KIO 1815/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1815/12
WYROK
z dnia 5 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAU-POL
W…………. S………., Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek" M………… B………, ul.
M. Reja 10, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy
Sącz.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BAU-POL W……….. S…………., Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek"
M………… B……………, ul. M. Reja 10, 33-300 Nowy Sącz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAU-POL W………..
S………., Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek" M………….. B………., ul. M.
Reja 10, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BAU-POL W………….. S………, Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek"
M………… B………….., ul. M. Reja 10, 33-300 Nowy Sącz na rzecz Szpital
Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz kwotę 4247 zł (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści siedem
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1815/12
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „modernizację kotłowni, montaż solarów oraz
termomodernizację budynków Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym
Sączu"
Odwołujący BAU-POL W………. S…………. i Firma Instalacyjno - Budowlana „Bieniek"
M…………. B………., zwani dalej Odwołującym, wnieśli odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego, odrzuceniu jego oferty oraz
unieważnieniu postępowania. Zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 181 ust. 2 pzp
poprzez powtórzenie czynności, na które nie została wniesiona informacja Odwołującego o
niezgodnych z przepisami prawa czynnościach Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2012r, art.
7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców; art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.4 pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na nie wykazanie się spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, mimo, że Odwołujący
warunki te spełnia; art. 24 ust. 3 pzp poprzez brak przedstawienia pełnych informacji o
podstawach wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia
jego oferty - zaniechanie przez Zamawiającego wskazania pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty; art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez unieważnienie postępowania, mimo
braku ku temu podstawy.
Wnieśli o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a
co za tym idzie odrzucenia ich oferty oraz o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego oraz dokonania jej
wyboru.
W dniu 31 lipca 2012 roku Zamawiający poinformował o wynikach postepowania. Oferta
Odwołującego została uznana za zgodną z SIWZ. Uzyskała 226,17 pkt, plasując się na
drugiej pozycji po ofercie wybranego wykonawcy „Kan-Bud” M………… K…………...
Odwołujący w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012r., na podstawie art. 181 ustawy Prawo
zamówień publicznych poinformował Zamawiającego o dokonanych przez niego
czynnościach niezgodnych z przepisami ustawy. Przedmiotem informacji było „zaniechanie
weryfikacji wykazu robót i referencji przedstawionych przez innego wykonawcę M. K………",
„zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na skutek podania przez niego w
ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania" oraz
„bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez M. K……….".
Zamawiający uznał zasadność przedmiotowej informacji. W celu zweryfikowania oferty
wykonawcy Kan-Bud, Zamawiający poinformował Wykonawców o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert. Zamawiający, jak wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie, w toku
podjętych czynności powziął także informację, iż przeoczył istotne braki w ofercie
Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przy ponownej ocenie ofert powinien ograniczyć się
wyłącznie do powtórzenia tych czynności, które były przedmiotem zarzutów Odwołującego
podniesionych w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012 r. Natomiast, zdaniem Odwołującego,
działanie Zamawiającego polegające na dalszych czynnościach, w tym na dalszej weryfikacji
oferty Odwołującego oraz wzywanie go do jej uzupełnienia, wykracza poza czynności
podlegające powtórzeniu, a tym samym narusza przepis art. 181 ust.2 pzp. Zamawiający
bowiem dokonał wcześniej oceny warunków udziału w postępowaniu Odwołującego i uznał,
iż Odwołujący spełnia warunki.
Zamawiający w SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby
wykonawca w ofercie przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wykaże wykonanie
min. 1 roboty budowlanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
tj. za robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Warunkiem uznania spełnienia warunku było spełnienie przez wskazaną robotę
budowlaną spełnienia łącznie następujących wymagań: robota budowlana o wartości
1.500.000 zł. brutto; robota budowlana związana z przedmiotem zamówienia - modernizacja
kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo-budowlane w tym termomodernizacja
budynków (część II. SIWZ: Wymagania wobec wykonawców).
Zamawiający dodatkowo w części III. SIWZ: Instrukcja dla wykonawców wskazał, iż w
przypadku oferty składanej przez konsorcjum, Zamawiający, dokonując oceny, czy
konsorcjum spełnia wymagania określone w SIWZ, uwzględni uprawnienia, posiadaną
wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny członków konsorcjum.
Odwołujący w celu wykazania się posiadaną wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego w części II SIWZ, wskazał w wykazie robót załączonym
do oferty 6 różnych zamówień na roboty budowlane zrealizowanych na rzecz 6
Zamawiających. Na potwierdzenie tego, że prace te wykonał należycie przedstawił łącznie
sześć dokumentów referencyjnych na okoliczność wykonania prac na rzecz Związku Gmin
Ziemi Gorlickiej, SPZOZ w Brzesku, Urzędu Miejskiego w Krynicy-Zdroju, Monter s.c. w
Rzeszowie, W………… P…………. oraz ZET-TRANSPORT. Odwołujący zauważył, że
wszystkie te roboty, biorąc pod uwagę je łącznie, spełniają warunki Zamawiającego
stawiane w SIWZ, w związku z czym trudno domyślić się rzeczywistej przyczyny, dla której
wezwano Wykonawcę do uzupełnienia oferty w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w toku ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Odwołującego do
uzupełnienia oferty w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w jego ocenie, z
wezwania do uzupełnienia oferty nie wynika, które ze wskazanych robót Zamawiający
zakwestionował, lub których nie uwzględnił, jak również nie wynika z niego, w jakim
konkretnie zakresie i w jaki sposób Wykonawca miałby uzupełnić swoją ofertę. Odwołujący
wskazał, iż domyśla się, że Zamawiający wymagał w zakresie wiedzy i doświadczenia, aby
wszystkie te prace wykonane zostały w jednej umowie.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający powinien oceniać spełnienie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wiedzy i doświadczenia
sformułowanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp, wspólnie dla wszystkich członków konsorcjum.
śądanie spełnienia wymogów w zakresie posiadania doświadczenia odrębnie dla wszystkich
podmiotów składających ofertę wspólną podważałoby sens tworzenia konsorcjum.
Odmienna interpretacja wymogu doświadczenia byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z samym brzmieniem SIWZ, w
którym Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie robót
obejmujących modernizację kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo-budowlane w tym
termomodernizację budynków, nie wskazując jednocześnie, iż roboty te mają zostać
wykonane w jednym zadaniu inwestycyjnym (w jednej umowie) lub tylko przez jednego
członka konsorcjum.
W ocenie Odwołującego, nie ma w związku z tym przeszkód do tego, aby wykonawca
wykazał się wymaganym doświadczeniem w dwóch lub większej liczbie przedsięwzięć.
Dodatkowo Odwołujący podkreślał, że w jego ocenie wymaganie wykazania się wykonaniem
w ramach jednej umowy robót budowlanych takich jak modernizacja kotłowni, montaż
solarów, roboty remontowo-budowlane w tym termomodernizacja budynków byłoby
warunkiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, naruszającym zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie dostępności
zamówienia dla wykonawców, którzy realizowali wiele takich inwestycji w ramach różnych
umów.
W toku postępowania padło zapytanie odnośnie wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie
wymogu doświadczenia, czy Zamawiający uzna referencje z różnych robót budowlanych,
których łączna wartość stanowić będzie kwotę 1.500.000 zł. Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „zgodnie z zapisami SIWZ". Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający
interpretował treść SIWZ w ten sposób, że wymaga wykazania się tymi pracami w jednej
umowie lub robocie budowlanej, dałby temu wyraz w odpowiedzi na przedmiotowe
zapytanie.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w uzasadnieniu nie przedstawił Odwołującemu
pełnych informacji o podstawach jego wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust.2 pkt 4 pzp.
Zamawiający ograniczył się jedynie do podania podstawy prawnej wykluczenia, odrzucenia
ofert oraz unieważnienia postępowania, Nie wyjaśnił jednak i nie wskazał, dlaczego
Odwołujący nie spełnia wymogu doświadczenia, mimo złożonego do oferty wykazu robót
budowlanych oraz pozostałych dokumentów. Odwołujący wskazywał, że domyśla się, iż
Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wskazywane prace budowlane wykonane były
na podstawie jednej umowy lub zadania inwestycyjnego, a nie może być tak, że wykonawca
zmuszony jest domyślać się, jaka była rzeczywista intencja Zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu jest sposób dokonania przez
Zamawiającego oceny spełnienia przez Odwołującego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia. W ocenie Izby zapisy SIWZ w zakresie powyższego warunku są
jednoznaczne i nie budzą wątpliwości. Zamawiający sformułował warunek wskazując, że
„uzna warunek posiadania wiedzy i doświadczenia za spełniony, gdy wykonawca przedstawi
w wykazie, iż wykonał minimum jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za robotę budowlaną odpowiadającą swoim
rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna robotę
budowlaną spełniającą łącznie następujące wymagania - warunki: robota budowlana o
wartości min. 1.500.000,00 zł brutto robota budowlana związana z przedmiotem zamówienia
- modernizacja kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo budowlane w tym
termomodernizacja budynków. Wykazane zamówienie (robotę budowlaną) należy
udokumentować dokumentem potwierdzającym, że ta (robota) została wykonana zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona (np. listy referencje) oraz zwierającymi
potwierdzenie łącznego spełnienia wskazanych powyżej warunków."
Zamawiający użył liczby pojedynczej dla wyrażenia „robota budowlana”, a także wyraźnie
określił, iż oczekuje łącznego spełnienia określonych wymagań, co wprost wskazywać miało,
iż oczekuje, aby wykonawca wykazał, że jedną umową objęte zostały wszystkie prace
spełniające łącznie wymagania opisane w warunku SIWZ. Takie sformułowanie warunku w
ocenie Izby świadczy jednoznacznie, iż Zamawiający wymagał, aby wszystkie przedstawione
przez niego wymagania opisane w tym warunku skupione były w jednej umowie na robotę
budowlaną. Odwołujący nie wykazał, jaki zapis SIWZ wskazywałby na to, iż Zamawiający
dopuścił możliwość innego rozumienia tego warunku.
W ocenie Izby nie dowodzi tego także wskazywane przez Odwołującego pytanie jednego z
potencjalnych wykonawców odnośnie wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie wymogu
doświadczenia, tj. czy Zamawiający uzna referencje z różnych robót budowlanych, których
łączna wartość stanowić będzie kwotę 1.500.000 zł. Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„zgodnie z zapisami SIWZ". Nie można powiedzieć, aby odpowiedź Zamawiającego na tak
zadane pytanie była twierdząca. Tym samym powyższa okoliczność również nie dowodzi,
aby Zamawiający dopuścił możliwość uznania spełnienia warunku poprzez przedstawienie
kilku różnych zrealizowanych zamówień na roboty budowlane, które dopiero po zsumowaniu
będą spełniały warunek SIWZ.
Odwołujący, jak sam podkreślił w odwołaniu, przedstawił 6 dokumentów referencyjnych, a
więc 6 pojedynczych robót spełniających - jak sam stwierdził „łącznie" - warunki. Jednak
Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał wielu robót, z których wszystkie mogą łącznie
składać się na opisane warunki, ale wymagał minimum 1 roboty budowlanej, która będzie
spełniała łącznie wszystkie te warunki.
W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości treść wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów oraz informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Z treści wezwania wynika wprost, jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy Zamawiający.
Zamawiający napisał, iż oczekuje przedstawienia wykazu wykonanych robót budowlanych,
jednocześnie wskazał na treść postawionego warunku. Nieuzasadniony zatem, zdaniem
Izby, jest zarzut Odwołującego, iż z treści wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów nie wynikało, w jakim konkretnie zakresie i w jaki sposób Wykonawca miałby
uzupełnić swoją ofertę.
Natomiast w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał
zarówno podstawę faktyczną, jak i prawną wykluczenia. Bezspornym był fakt, że Odwołujący
na wezwanie Zamawiającego nie złożył we wskazanym terminie wykazu wykonanych robót i
tę właśnie okoliczność przedstawił Zamawiający w podstawie wykluczenia. Podał, że
Odwołujący nie wykazał wykonania roboty budowlanej spełniającej łącznie wskazane
warunki. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, aby musiał domyślać się, z
jakiego powodu został wykluczony z postępowania.
Odwołujący podkreślał, że w jego ocenie wymaganie wykazania się wykonaniem w ramach
jednej umowy robót budowlanych takich jak modernizacja kotłowni, montaż solarów, roboty
remontowo-budowlane w tym termomodernizacja budynków byłoby warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Izba zauważa, że formułowanie zarzutu
wobec warunków określonych w treści SIWZ i sposobu oceny tych warunków na tym etapie
postępowania jest zarzutem spóźnionym. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że stosownie
do art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wobec czynności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Dodatkowo należy wskazać treść artykułu 181 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawca może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego, na którą nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2. Nie jest więc prawdą, że Odwołującemu nie przysługiwały środki ochrony prawnej
wobec treści SIWZ na wcześniejszym etapie postępowania.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Katalog okoliczności, które mogą być zaskarżone w
odwołaniu w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, został ograniczony.
Podnoszone przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu zarzuty wobec innych
czynności Zamawiającego, jak np. powtórzenie przez Zamawiającego czynności, na które
nie została wniesiona informacja Odwołującego o niezgodnych z przepisami prawa
czynnościach Zamawiającego są poza możliwością zaskarżenia w odwołaniu, a tym samym
rozpatrzenia przez Izbę. Dlatego Izba jedynie na marginesie wskazuje, że zgodnie z
artykułem 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający udziela zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty powinien więc nastąpić
po zastosowaniu właściwego badania i oceny ofert, z zastosowaniem wszelkich procedur
przewidzianych w tej ustawie. Wybranie oferty najkorzystniejszej bez poddania jej badaniu
(w całości) wskazanemu w ustawie Prawo zamówień publicznych (w tym także zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty) stanowi wybór z
naruszeniem przepisów tej ustawy, a zatem jest to wybór wadliwy. Celem wszczęcia i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Czynności Zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia ważnej umowy). Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Postępowanie ma prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającemu
wykluczeniu.
Zamawiający ma w każdym stadium postępowania obowiązek czuwania nad jego
prawidłowym i zgodnym z przepisami prawa przebiegiem i ma obowiązek podejmować
wszelkie czynności (w tym unieważnienie czynności i ich powtarzanie), żeby nie doprowadzić
do naruszenia przepisów ustawy i zawarcia umowy dotkniętej sankcją nieważności.
W niniejszej sprawie Zamawiający (po otrzymaniu od Odwołującego informacji złożonej na
podstawie art. 181 ustawy Prawo zamówień publicznych), aby dokonać wykluczenia oferty
złożonej przez innego wykonawcę, dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert,
jednocześnie w toku tego postępowania dopełniając procedurę badania i oceny ofert także w
zakresie oferty Odwołującego, czym nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W świetle powyższego należy uznać, iż nie potwierdziły się wskazywane przez
Odwołującego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją powyższego
jest także uznanie za bezpodstawny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 5 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAU-POL
W…………. S………., Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek" M………… B………, ul.
M. Reja 10, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy
Sącz.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BAU-POL W……….. S…………., Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek"
M………… B……………, ul. M. Reja 10, 33-300 Nowy Sącz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAU-POL W………..
S………., Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek" M………….. B………., ul. M.
Reja 10, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BAU-POL W………….. S………, Firma Instalacyjno - Budowlana "Bieniek"
M………… B………….., ul. M. Reja 10, 33-300 Nowy Sącz na rzecz Szpital
Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz kwotę 4247 zł (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści siedem
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1815/12
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „modernizację kotłowni, montaż solarów oraz
termomodernizację budynków Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym
Sączu"
Odwołujący BAU-POL W………. S…………. i Firma Instalacyjno - Budowlana „Bieniek"
M…………. B………., zwani dalej Odwołującym, wnieśli odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego, odrzuceniu jego oferty oraz
unieważnieniu postępowania. Zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 181 ust. 2 pzp
poprzez powtórzenie czynności, na które nie została wniesiona informacja Odwołującego o
niezgodnych z przepisami prawa czynnościach Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2012r, art.
7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców; art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.4 pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na nie wykazanie się spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, mimo, że Odwołujący
warunki te spełnia; art. 24 ust. 3 pzp poprzez brak przedstawienia pełnych informacji o
podstawach wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia
jego oferty - zaniechanie przez Zamawiającego wskazania pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty; art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez unieważnienie postępowania, mimo
braku ku temu podstawy.
Wnieśli o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a
co za tym idzie odrzucenia ich oferty oraz o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego oraz dokonania jej
wyboru.
W dniu 31 lipca 2012 roku Zamawiający poinformował o wynikach postepowania. Oferta
Odwołującego została uznana za zgodną z SIWZ. Uzyskała 226,17 pkt, plasując się na
drugiej pozycji po ofercie wybranego wykonawcy „Kan-Bud” M………… K…………...
Odwołujący w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012r., na podstawie art. 181 ustawy Prawo
zamówień publicznych poinformował Zamawiającego o dokonanych przez niego
czynnościach niezgodnych z przepisami ustawy. Przedmiotem informacji było „zaniechanie
weryfikacji wykazu robót i referencji przedstawionych przez innego wykonawcę M. K………",
„zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na skutek podania przez niego w
ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania" oraz
„bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez M. K……….".
Zamawiający uznał zasadność przedmiotowej informacji. W celu zweryfikowania oferty
wykonawcy Kan-Bud, Zamawiający poinformował Wykonawców o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert. Zamawiający, jak wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie, w toku
podjętych czynności powziął także informację, iż przeoczył istotne braki w ofercie
Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przy ponownej ocenie ofert powinien ograniczyć się
wyłącznie do powtórzenia tych czynności, które były przedmiotem zarzutów Odwołującego
podniesionych w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012 r. Natomiast, zdaniem Odwołującego,
działanie Zamawiającego polegające na dalszych czynnościach, w tym na dalszej weryfikacji
oferty Odwołującego oraz wzywanie go do jej uzupełnienia, wykracza poza czynności
podlegające powtórzeniu, a tym samym narusza przepis art. 181 ust.2 pzp. Zamawiający
bowiem dokonał wcześniej oceny warunków udziału w postępowaniu Odwołującego i uznał,
iż Odwołujący spełnia warunki.
Zamawiający w SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby
wykonawca w ofercie przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wykaże wykonanie
min. 1 roboty budowlanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
tj. za robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Warunkiem uznania spełnienia warunku było spełnienie przez wskazaną robotę
budowlaną spełnienia łącznie następujących wymagań: robota budowlana o wartości
1.500.000 zł. brutto; robota budowlana związana z przedmiotem zamówienia - modernizacja
kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo-budowlane w tym termomodernizacja
budynków (część II. SIWZ: Wymagania wobec wykonawców).
Zamawiający dodatkowo w części III. SIWZ: Instrukcja dla wykonawców wskazał, iż w
przypadku oferty składanej przez konsorcjum, Zamawiający, dokonując oceny, czy
konsorcjum spełnia wymagania określone w SIWZ, uwzględni uprawnienia, posiadaną
wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny członków konsorcjum.
Odwołujący w celu wykazania się posiadaną wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego w części II SIWZ, wskazał w wykazie robót załączonym
do oferty 6 różnych zamówień na roboty budowlane zrealizowanych na rzecz 6
Zamawiających. Na potwierdzenie tego, że prace te wykonał należycie przedstawił łącznie
sześć dokumentów referencyjnych na okoliczność wykonania prac na rzecz Związku Gmin
Ziemi Gorlickiej, SPZOZ w Brzesku, Urzędu Miejskiego w Krynicy-Zdroju, Monter s.c. w
Rzeszowie, W………… P…………. oraz ZET-TRANSPORT. Odwołujący zauważył, że
wszystkie te roboty, biorąc pod uwagę je łącznie, spełniają warunki Zamawiającego
stawiane w SIWZ, w związku z czym trudno domyślić się rzeczywistej przyczyny, dla której
wezwano Wykonawcę do uzupełnienia oferty w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w toku ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Odwołującego do
uzupełnienia oferty w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w jego ocenie, z
wezwania do uzupełnienia oferty nie wynika, które ze wskazanych robót Zamawiający
zakwestionował, lub których nie uwzględnił, jak również nie wynika z niego, w jakim
konkretnie zakresie i w jaki sposób Wykonawca miałby uzupełnić swoją ofertę. Odwołujący
wskazał, iż domyśla się, że Zamawiający wymagał w zakresie wiedzy i doświadczenia, aby
wszystkie te prace wykonane zostały w jednej umowie.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający powinien oceniać spełnienie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wiedzy i doświadczenia
sformułowanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp, wspólnie dla wszystkich członków konsorcjum.
śądanie spełnienia wymogów w zakresie posiadania doświadczenia odrębnie dla wszystkich
podmiotów składających ofertę wspólną podważałoby sens tworzenia konsorcjum.
Odmienna interpretacja wymogu doświadczenia byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z samym brzmieniem SIWZ, w
którym Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie robót
obejmujących modernizację kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo-budowlane w tym
termomodernizację budynków, nie wskazując jednocześnie, iż roboty te mają zostać
wykonane w jednym zadaniu inwestycyjnym (w jednej umowie) lub tylko przez jednego
członka konsorcjum.
W ocenie Odwołującego, nie ma w związku z tym przeszkód do tego, aby wykonawca
wykazał się wymaganym doświadczeniem w dwóch lub większej liczbie przedsięwzięć.
Dodatkowo Odwołujący podkreślał, że w jego ocenie wymaganie wykazania się wykonaniem
w ramach jednej umowy robót budowlanych takich jak modernizacja kotłowni, montaż
solarów, roboty remontowo-budowlane w tym termomodernizacja budynków byłoby
warunkiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, naruszającym zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie dostępności
zamówienia dla wykonawców, którzy realizowali wiele takich inwestycji w ramach różnych
umów.
W toku postępowania padło zapytanie odnośnie wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie
wymogu doświadczenia, czy Zamawiający uzna referencje z różnych robót budowlanych,
których łączna wartość stanowić będzie kwotę 1.500.000 zł. Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „zgodnie z zapisami SIWZ". Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający
interpretował treść SIWZ w ten sposób, że wymaga wykazania się tymi pracami w jednej
umowie lub robocie budowlanej, dałby temu wyraz w odpowiedzi na przedmiotowe
zapytanie.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w uzasadnieniu nie przedstawił Odwołującemu
pełnych informacji o podstawach jego wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust.2 pkt 4 pzp.
Zamawiający ograniczył się jedynie do podania podstawy prawnej wykluczenia, odrzucenia
ofert oraz unieważnienia postępowania, Nie wyjaśnił jednak i nie wskazał, dlaczego
Odwołujący nie spełnia wymogu doświadczenia, mimo złożonego do oferty wykazu robót
budowlanych oraz pozostałych dokumentów. Odwołujący wskazywał, że domyśla się, iż
Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wskazywane prace budowlane wykonane były
na podstawie jednej umowy lub zadania inwestycyjnego, a nie może być tak, że wykonawca
zmuszony jest domyślać się, jaka była rzeczywista intencja Zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu jest sposób dokonania przez
Zamawiającego oceny spełnienia przez Odwołującego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia. W ocenie Izby zapisy SIWZ w zakresie powyższego warunku są
jednoznaczne i nie budzą wątpliwości. Zamawiający sformułował warunek wskazując, że
„uzna warunek posiadania wiedzy i doświadczenia za spełniony, gdy wykonawca przedstawi
w wykazie, iż wykonał minimum jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za robotę budowlaną odpowiadającą swoim
rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna robotę
budowlaną spełniającą łącznie następujące wymagania - warunki: robota budowlana o
wartości min. 1.500.000,00 zł brutto robota budowlana związana z przedmiotem zamówienia
- modernizacja kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo budowlane w tym
termomodernizacja budynków. Wykazane zamówienie (robotę budowlaną) należy
udokumentować dokumentem potwierdzającym, że ta (robota) została wykonana zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona (np. listy referencje) oraz zwierającymi
potwierdzenie łącznego spełnienia wskazanych powyżej warunków."
Zamawiający użył liczby pojedynczej dla wyrażenia „robota budowlana”, a także wyraźnie
określił, iż oczekuje łącznego spełnienia określonych wymagań, co wprost wskazywać miało,
iż oczekuje, aby wykonawca wykazał, że jedną umową objęte zostały wszystkie prace
spełniające łącznie wymagania opisane w warunku SIWZ. Takie sformułowanie warunku w
ocenie Izby świadczy jednoznacznie, iż Zamawiający wymagał, aby wszystkie przedstawione
przez niego wymagania opisane w tym warunku skupione były w jednej umowie na robotę
budowlaną. Odwołujący nie wykazał, jaki zapis SIWZ wskazywałby na to, iż Zamawiający
dopuścił możliwość innego rozumienia tego warunku.
W ocenie Izby nie dowodzi tego także wskazywane przez Odwołującego pytanie jednego z
potencjalnych wykonawców odnośnie wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie wymogu
doświadczenia, tj. czy Zamawiający uzna referencje z różnych robót budowlanych, których
łączna wartość stanowić będzie kwotę 1.500.000 zł. Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„zgodnie z zapisami SIWZ". Nie można powiedzieć, aby odpowiedź Zamawiającego na tak
zadane pytanie była twierdząca. Tym samym powyższa okoliczność również nie dowodzi,
aby Zamawiający dopuścił możliwość uznania spełnienia warunku poprzez przedstawienie
kilku różnych zrealizowanych zamówień na roboty budowlane, które dopiero po zsumowaniu
będą spełniały warunek SIWZ.
Odwołujący, jak sam podkreślił w odwołaniu, przedstawił 6 dokumentów referencyjnych, a
więc 6 pojedynczych robót spełniających - jak sam stwierdził „łącznie" - warunki. Jednak
Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał wielu robót, z których wszystkie mogą łącznie
składać się na opisane warunki, ale wymagał minimum 1 roboty budowlanej, która będzie
spełniała łącznie wszystkie te warunki.
W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości treść wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów oraz informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Z treści wezwania wynika wprost, jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy Zamawiający.
Zamawiający napisał, iż oczekuje przedstawienia wykazu wykonanych robót budowlanych,
jednocześnie wskazał na treść postawionego warunku. Nieuzasadniony zatem, zdaniem
Izby, jest zarzut Odwołującego, iż z treści wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów nie wynikało, w jakim konkretnie zakresie i w jaki sposób Wykonawca miałby
uzupełnić swoją ofertę.
Natomiast w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał
zarówno podstawę faktyczną, jak i prawną wykluczenia. Bezspornym był fakt, że Odwołujący
na wezwanie Zamawiającego nie złożył we wskazanym terminie wykazu wykonanych robót i
tę właśnie okoliczność przedstawił Zamawiający w podstawie wykluczenia. Podał, że
Odwołujący nie wykazał wykonania roboty budowlanej spełniającej łącznie wskazane
warunki. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, aby musiał domyślać się, z
jakiego powodu został wykluczony z postępowania.
Odwołujący podkreślał, że w jego ocenie wymaganie wykazania się wykonaniem w ramach
jednej umowy robót budowlanych takich jak modernizacja kotłowni, montaż solarów, roboty
remontowo-budowlane w tym termomodernizacja budynków byłoby warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Izba zauważa, że formułowanie zarzutu
wobec warunków określonych w treści SIWZ i sposobu oceny tych warunków na tym etapie
postępowania jest zarzutem spóźnionym. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że stosownie
do art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wobec czynności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Dodatkowo należy wskazać treść artykułu 181 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawca może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego, na którą nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2. Nie jest więc prawdą, że Odwołującemu nie przysługiwały środki ochrony prawnej
wobec treści SIWZ na wcześniejszym etapie postępowania.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Katalog okoliczności, które mogą być zaskarżone w
odwołaniu w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, został ograniczony.
Podnoszone przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu zarzuty wobec innych
czynności Zamawiającego, jak np. powtórzenie przez Zamawiającego czynności, na które
nie została wniesiona informacja Odwołującego o niezgodnych z przepisami prawa
czynnościach Zamawiającego są poza możliwością zaskarżenia w odwołaniu, a tym samym
rozpatrzenia przez Izbę. Dlatego Izba jedynie na marginesie wskazuje, że zgodnie z
artykułem 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający udziela zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty powinien więc nastąpić
po zastosowaniu właściwego badania i oceny ofert, z zastosowaniem wszelkich procedur
przewidzianych w tej ustawie. Wybranie oferty najkorzystniejszej bez poddania jej badaniu
(w całości) wskazanemu w ustawie Prawo zamówień publicznych (w tym także zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty) stanowi wybór z
naruszeniem przepisów tej ustawy, a zatem jest to wybór wadliwy. Celem wszczęcia i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Czynności Zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia ważnej umowy). Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Postępowanie ma prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającemu
wykluczeniu.
Zamawiający ma w każdym stadium postępowania obowiązek czuwania nad jego
prawidłowym i zgodnym z przepisami prawa przebiegiem i ma obowiązek podejmować
wszelkie czynności (w tym unieważnienie czynności i ich powtarzanie), żeby nie doprowadzić
do naruszenia przepisów ustawy i zawarcia umowy dotkniętej sankcją nieważności.
W niniejszej sprawie Zamawiający (po otrzymaniu od Odwołującego informacji złożonej na
podstawie art. 181 ustawy Prawo zamówień publicznych), aby dokonać wykluczenia oferty
złożonej przez innego wykonawcę, dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert,
jednocześnie w toku tego postępowania dopełniając procedurę badania i oceny ofert także w
zakresie oferty Odwołującego, czym nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W świetle powyższego należy uznać, iż nie potwierdziły się wskazywane przez
Odwołującego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją powyższego
jest także uznanie za bezpodstawny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………