KIO 1835/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1835/12
WYROK
z dnia 10 września 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2012 roku przez
wykonawcę Smith & Nephew sp. z o.o., 02 – 674 Warszawa, ul. Marynarska 15 w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60 – 479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19
przy udziale wykonawcy Comesa Polska Sp. z o.o., 03 – 699 Warszawa, ul. Wolińska 4
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Smith & Nephew sp. z o.o., 02 – 674
Warszawa, ul. Marynarska 15, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1835/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Wojewódzki w Poznaniu, ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa endoprotez oraz
misek i szpatułek dla Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem ogłoszenia: 158045 – 2012 z datą zamieszczenia: 19.07.2012r.
Pismem z dnia 12 lipca 2012r. Odwołujący: Smith & Nephew Sp. z o.o., ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
SIWZ, formułując wniosek w zakresie zamówienia częściowego nr 1, czy Zamawiający
dopuszcza zaoferowanie endoprotezy stawu kolanowego o parametrach (opisie):
1. Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną 3 stopniową zewnętrzną
rotacją, dostępna w 8 rozmiarach dla każdej ze stron w wersji CR oraz PS. Istnieje możliwość
implantacji komponentu udowego wykonanego z hypoalergicznego stopu cyrkonu z niobem.
2. Taca piszczelowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa dostępna w 8 rozmiarach
dla każdej ze stron, gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem zatrzaskowym.
3. Wkładka polietylenowa uniwersalna o grubościach: 9, 11, 13, 15 i 18 mm
sterylizowana w EtO.
4. Wkładka polietylenowa do tylnej stabilizacji o grubościach: 9, 11, 13, 15, 18,
21, 25 mm sterylizowana w EtO.
5. Możliwość rozbudowy protezy o elementy rewizyjne.
6. Do wyrobu technika operacyjna: anterior lub posterior
7. Instrumentarium umożliwiające technikę małoinwazyjną
8. Bloczki do przycinania kości z prowadzeniem szczelinowym.
Pismem z dnia 26 lipca 2012r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi: „Tak,
Zamawiający również dopuszcza”.
Po złożeniu przez Odwołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia
2012r. wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art.87 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W swoim wezwaniu Zamawiający podał, że wymagał, aby endoprotezy posiadały:
powierzchnię protezy pokrytą PMMA - substancją wspomagającą wiązanie cementu
kostnego i śródoperacyjne zgięcie stawu kolanowego minimum 150 stopni.
Zdaniem Zamawiającego ze złożonej przez Odwołującego oferty nie wynikało
jednoznacznie, iż zaoferowane endoprotezy są pokryte PMMA oraz, że posiadają zgięcie
stawu kolanowego 150 stopni.
Wobec powyższych wątpliwości zażądał od Odwołującego wyjaśnienia ww. kwestii, a
w przypadku posiadania ww. parametrów poprosił o przesłanie dokumentów jednoznacznie
ich potwierdzających.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 21
sierpnia 2012r. poinformował, że treść złożonej oferty(oświadczenia woli) odpowiada treści
SIWZ, gdyż zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania przedmiotowe
zawarte w regulacjach SIWZ.
Jednocześnie zaznaczył, że krótka i lakoniczna odpowiedź Zamawiającego na
wyjaśnienia nie budziła wątpliwości, że zaoferowane endoprotezy kolana o powyższych
parametrach nie będzie wypełniać delegacji art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący również oświadczył, że nie może zgodzić się z treścią zawartą w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, z którego wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania
endoprotezy kolana(dla pakietu nr 1), która będzie również posiadała powierzchnię protezy
pokrytą PMMA - substancją wspomagającą wiązanie cementu kostnego i śródoperacyjne
zgięcie stawu kolanowego minimum 150 stopni.
Ostatecznie stwierdził w powołanym wyżej piśmie, że żądanie złożenia wyjaśnień w
zakresie zawartych w treści wezwania z dnia 17 sierpnia 2012r. uważał za nieuzasadnione
oraz nieuprawnione a żądanie złożenia wraz z wyjaśnieniami dokumentów potwierdzających
spełnienie powołanych powyższej wymagań nie potraktował, jako wezwanie, o którym mowa
w art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla zamówienia częściowego nr 1
otrzymał on od Zamawiającego za pośrednictwem faksu w dniu 23 sierpnia 2012 r.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami i zaniechaniem Zamawiającego
Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając w szczególności:
1. niezgodny z prawem wybór oferty Comesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Wolińska 4, jako najkorzystniejszej dla zamówienia częściowego nr 1;
2. niezgodne z prawem odrzucenie oferty Smith & Nephew na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp;
3. zaniechanie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowiących
o wymaganiach zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp;
4. nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Comesa
Polska Sp. z o.o. dla zamówienia częściowego nr 1;
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Spółki SMITH & NEPHEW
dla zamówienia częściowego nr 1;
4) nakazanie dokonania ponownej czynności badania ofert w tym oferty Spółki
SMITH & NEPHEW w zakresie treści złożonej oferty dla zamówienia częściowego nr 1 z
uwzględnieniem dokumentów złożonych wraz z ofertą i wybór oferty Spółki SMITH &
NEPHEW jako najkorzystniejszej w odniesieniu do kryteriów oceny ofert wskazanych w siwz;
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem
kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez Spółkę SMITH & NEPHEW przedmiot
zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a
dokonana czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
została dokonana, bez jakichkolwiek podstaw faktycznych, które znalazłyby oparcie w treści
złożonej oferty oraz odpowiednio SIWZ.
Według Odwołującego Zamawiający udzielając wyjaśnień do SIWZ jednoznacznie
dokonał zmian w tych regulacjach (wymaganiach przedmiotowych), traktując, jako tożsame
pierwotne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia (zawarte w Załączniku nr 2
do SIWZ) z tymi które były przedmiotem złożonego wniosku.
Zdaniem Odwołującego skutkiem powyższego wyjaśnienia niebudzącego wątpliwości
w zakresie interpretacji dla Spółki SMITH & NEPHEW było złożenie oferty, której treść w
zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia odpowiadała powyższym wymaganiom.
Dodał również, że złożył zgodnie z regulacją Rozdziału 7 ust. 7.4 pkt. 1 SIWZ
materiały (dokumenty), z których jednoznacznie wynikało zaoferowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami.
Zwrócił uwagę na fakt, iż w żadnym z pism jak i również wyjaśnień zawartych na
stronie internetowej i przekazanych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego (w tym również w wyjaśnieniach) nie została
zawarta żadna regulacja, która włączałaby udzielone wyjaśnienia do pierwotnego opisu
przedmiotu zamówienia, a krótka i lakoniczna odpowiedź na wyjaśnienia nie budziła żadnych
wątpliwości, że wymaganiem Zamawiającego nie jest konieczność zaoferowania
endoprotezy kolana, która oprócz wymienionych we wniosku o wyjaśnienia parametrach
technicznych ma charakteryzować się również: powierzchnią protezy pokrytą PMMA -
substancją wspomagającą wiązanie cementu kostnego oraz śródoperacyjnym zgięciem
stawu kolanowego minimum 150 stopni.
Nie zrozumiałą dla Odwołującego była sytuacja, iż pomimo złożenia przez niego
odpowiednich i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty Zamawiający
dokonał czynności odrzucenia jego oferty ze względu na fakt, że treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ, ponieważ zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
tego dokumentu.
Odwołujący nie mógł zgodzić się z czynnością odrzucenia jego oferty, gdyż stan
faktyczny i prawny – w jego ocenie - w żaden sposób nie uprawniał Zamawiającego do jej
dokonania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w sytuacji, kiedy podstawą do jej
odrzucenia jest interpretacja wyjaśnień przez Zamawiającego w kontekście SIWZ po upływie
terminu składania ofert, a co najważniejsze interpretacja wymagań SIWZ nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty, gdyż regulacje te nie mogą budzić żadnych wątpliwości dla
zarówno dla wykonawców jak i Zamawiającego.
Dalej wywodził, że negatywne konsekwencje dla Odwołującego w postaci odrzucenia
oferty muszą być oparte na jednoznacznych regulacjach SIWZ, a możliwość interpretacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w różnoraki sposób nie może
skutkować negatywnie w sytuacji, gdy przychylił się on do innej interpretacji aniżeli ta, która
odpowiadała intencjom Zamawiającego.
Twierdził, że aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niezgodność ta
musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność
jest oczywista.
Dodał, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
W dniu 30 sierpnia 2012r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: Comesa Polska Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, pytania
Odwołującego z dnia 20.07.2012r.do SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 26.07.2012r.,
oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 17.08.2012r.,
odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 21.08.2012r., powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 23.08.2012r., zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7.09.2012r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.87 ust.1,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Odwołujący złożył ofertę, której treść pozostawała w
sprzeczności z treścią SIWZ.
Zdaniem Izby złożone do oferty oświadczenie Odwołującego dokonane w
następstwie wezwania Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
potwierdziło, iż treść złożonej przez Odwołującego oferty pozostawała w kolizji z treścią
SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż zgłoszone przez Odwołującego zarzuty
odnoszące się do czynności Zamawiającego dokonanych w trybie przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp i towarzyszące im wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostały zgłoszone z
opóźnieniem.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej w
powyższym zakresie Odwołujący otrzymał faksem w dniu 17 sierpnia 2012r. i od tej daty
rozpoczął swój bieg termin do zaskarżenia czynności Zamawiającego wezwania do złożenia
wyjaśnień.
Stosownie do przepisu art.182 ust.3 pkt. 2 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 – w terminie
5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Już z samej odpowiedzi Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2012r. na powyższe
wezwanie wynika, że uznał on czynność Zamawiającego za nieuzasadnioną.
Jednak odwołanie wniósł dopiero w dniu 28 sierpnia 2012r., to jest z uchybieniem
terminu ustawowego do wniesienia odwołania w stosunku do powyższej czynności wezwania
przez Zamawiającego.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby pozostało, zatem zagadnienie legalności czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niezależnie jednak od powyższego stanowiska, przyjmującego przekroczenie terminu
do zgłoszenia zarzutu przeciwko wezwaniu Zamawiającego, Izba uznała, że zasadnie
wezwał on Odwołującego do złożenia wyjaśnień, bowiem miał on uzasadnione wątpliwości,
co spełniania przez ofertę Odwołującego wymogów SIWZ, ponieważ Odwołujący w złożonej
przez siebie ofercie samowolnie zmienił treść pkt. 1 tabeli nr 1 do zamówienia częściowego
endoprotezy stawu kolanowego stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji formularz
cenowy.
Zgodnie z powyższym formularzem ofertowym, stanowiącym część SIWZ,
Zamawiający żądał przedmiotu zamówienia posiadającego powierzchnię protezy pokrytą
PMMA - substancją wspomagającą wiązanie cementu kostnego oraz śródoperacyjne zgięcie
stawu kolanowego minimum 150 stopni, a Odwołujący złożył ofertę nie zawierającą
powyższych informacji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek śladu
dokonania przez Zamawiającego czynności modyfikacji SIWZ w spornym zakresie.
Jedyna zmiana w SIWZ została dokonana w załączniku nr 2 do Specyfikacji formularz
cenowy, o czym wykonawcy zostali powiadomieni pismem z dnia 27.07.2012r.
Zmiana ta jednak nie dotyczyła przedmiotu zamówienia(parametrów) objętego
sporem, lecz polegała ona na dopisaniu pkt.5 w uwagach do tego formularza, który to punkt
dotyczył osobnej wyceny każdego elementu zestawu, który został tam opisany.
Należy podkreślić, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź z dnia
26.07.2012r., dopuszczająca również propozycje ofertowe Odwołującego, w żaden sposób
nie wpływała na dotychczasowe wymaganie Zamawiającego odnoszące się do obowiązku
posiadania przez przedmiot zamówienia powierzchni protezy pokrytej PMMA - substancją
wspomagającą wiązanie cementu kostnego oraz śródoperacyjnego zgięcia stawu
kolanowego minimum 150 stopni.
Jednocześnie treść oświadczenia Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2012r. była
jednoznaczna i wynikało z niej, że oferowany przedmiot zamówienia oczekiwanej przez
Zamawiającego funkcjonalności nie posiada.
Zatem skoro treść złożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada treści SIWZ, to
zasadnym było skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp, uprzednio jednak upewniwszy się przez niego, co do istnienia okoliczności
braku zaoferowania przez Odwołującego spornych parametrów.
W takim wypadku i wobec jednoznaczności oświadczenia Odwołującego, nie było
potrzeby uruchomienia procedury, o której mowa w art.26 ust.3 ustawy Pzp
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 10 września 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2012 roku przez
wykonawcę Smith & Nephew sp. z o.o., 02 – 674 Warszawa, ul. Marynarska 15 w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60 – 479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19
przy udziale wykonawcy Comesa Polska Sp. z o.o., 03 – 699 Warszawa, ul. Wolińska 4
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Smith & Nephew sp. z o.o., 02 – 674
Warszawa, ul. Marynarska 15, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1835/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Wojewódzki w Poznaniu, ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa endoprotez oraz
misek i szpatułek dla Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem ogłoszenia: 158045 – 2012 z datą zamieszczenia: 19.07.2012r.
Pismem z dnia 12 lipca 2012r. Odwołujący: Smith & Nephew Sp. z o.o., ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
SIWZ, formułując wniosek w zakresie zamówienia częściowego nr 1, czy Zamawiający
dopuszcza zaoferowanie endoprotezy stawu kolanowego o parametrach (opisie):
1. Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną 3 stopniową zewnętrzną
rotacją, dostępna w 8 rozmiarach dla każdej ze stron w wersji CR oraz PS. Istnieje możliwość
implantacji komponentu udowego wykonanego z hypoalergicznego stopu cyrkonu z niobem.
2. Taca piszczelowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa dostępna w 8 rozmiarach
dla każdej ze stron, gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem zatrzaskowym.
3. Wkładka polietylenowa uniwersalna o grubościach: 9, 11, 13, 15 i 18 mm
sterylizowana w EtO.
4. Wkładka polietylenowa do tylnej stabilizacji o grubościach: 9, 11, 13, 15, 18,
21, 25 mm sterylizowana w EtO.
5. Możliwość rozbudowy protezy o elementy rewizyjne.
6. Do wyrobu technika operacyjna: anterior lub posterior
7. Instrumentarium umożliwiające technikę małoinwazyjną
8. Bloczki do przycinania kości z prowadzeniem szczelinowym.
Pismem z dnia 26 lipca 2012r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi: „Tak,
Zamawiający również dopuszcza”.
Po złożeniu przez Odwołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia
2012r. wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art.87 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W swoim wezwaniu Zamawiający podał, że wymagał, aby endoprotezy posiadały:
powierzchnię protezy pokrytą PMMA - substancją wspomagającą wiązanie cementu
kostnego i śródoperacyjne zgięcie stawu kolanowego minimum 150 stopni.
Zdaniem Zamawiającego ze złożonej przez Odwołującego oferty nie wynikało
jednoznacznie, iż zaoferowane endoprotezy są pokryte PMMA oraz, że posiadają zgięcie
stawu kolanowego 150 stopni.
Wobec powyższych wątpliwości zażądał od Odwołującego wyjaśnienia ww. kwestii, a
w przypadku posiadania ww. parametrów poprosił o przesłanie dokumentów jednoznacznie
ich potwierdzających.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 21
sierpnia 2012r. poinformował, że treść złożonej oferty(oświadczenia woli) odpowiada treści
SIWZ, gdyż zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania przedmiotowe
zawarte w regulacjach SIWZ.
Jednocześnie zaznaczył, że krótka i lakoniczna odpowiedź Zamawiającego na
wyjaśnienia nie budziła wątpliwości, że zaoferowane endoprotezy kolana o powyższych
parametrach nie będzie wypełniać delegacji art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący również oświadczył, że nie może zgodzić się z treścią zawartą w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, z którego wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania
endoprotezy kolana(dla pakietu nr 1), która będzie również posiadała powierzchnię protezy
pokrytą PMMA - substancją wspomagającą wiązanie cementu kostnego i śródoperacyjne
zgięcie stawu kolanowego minimum 150 stopni.
Ostatecznie stwierdził w powołanym wyżej piśmie, że żądanie złożenia wyjaśnień w
zakresie zawartych w treści wezwania z dnia 17 sierpnia 2012r. uważał za nieuzasadnione
oraz nieuprawnione a żądanie złożenia wraz z wyjaśnieniami dokumentów potwierdzających
spełnienie powołanych powyższej wymagań nie potraktował, jako wezwanie, o którym mowa
w art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla zamówienia częściowego nr 1
otrzymał on od Zamawiającego za pośrednictwem faksu w dniu 23 sierpnia 2012 r.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami i zaniechaniem Zamawiającego
Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając w szczególności:
1. niezgodny z prawem wybór oferty Comesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Wolińska 4, jako najkorzystniejszej dla zamówienia częściowego nr 1;
2. niezgodne z prawem odrzucenie oferty Smith & Nephew na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp;
3. zaniechanie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowiących
o wymaganiach zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp;
4. nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Comesa
Polska Sp. z o.o. dla zamówienia częściowego nr 1;
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Spółki SMITH & NEPHEW
dla zamówienia częściowego nr 1;
4) nakazanie dokonania ponownej czynności badania ofert w tym oferty Spółki
SMITH & NEPHEW w zakresie treści złożonej oferty dla zamówienia częściowego nr 1 z
uwzględnieniem dokumentów złożonych wraz z ofertą i wybór oferty Spółki SMITH &
NEPHEW jako najkorzystniejszej w odniesieniu do kryteriów oceny ofert wskazanych w siwz;
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem
kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez Spółkę SMITH & NEPHEW przedmiot
zamówienia spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a
dokonana czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
została dokonana, bez jakichkolwiek podstaw faktycznych, które znalazłyby oparcie w treści
złożonej oferty oraz odpowiednio SIWZ.
Według Odwołującego Zamawiający udzielając wyjaśnień do SIWZ jednoznacznie
dokonał zmian w tych regulacjach (wymaganiach przedmiotowych), traktując, jako tożsame
pierwotne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia (zawarte w Załączniku nr 2
do SIWZ) z tymi które były przedmiotem złożonego wniosku.
Zdaniem Odwołującego skutkiem powyższego wyjaśnienia niebudzącego wątpliwości
w zakresie interpretacji dla Spółki SMITH & NEPHEW było złożenie oferty, której treść w
zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia odpowiadała powyższym wymaganiom.
Dodał również, że złożył zgodnie z regulacją Rozdziału 7 ust. 7.4 pkt. 1 SIWZ
materiały (dokumenty), z których jednoznacznie wynikało zaoferowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami.
Zwrócił uwagę na fakt, iż w żadnym z pism jak i również wyjaśnień zawartych na
stronie internetowej i przekazanych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego (w tym również w wyjaśnieniach) nie została
zawarta żadna regulacja, która włączałaby udzielone wyjaśnienia do pierwotnego opisu
przedmiotu zamówienia, a krótka i lakoniczna odpowiedź na wyjaśnienia nie budziła żadnych
wątpliwości, że wymaganiem Zamawiającego nie jest konieczność zaoferowania
endoprotezy kolana, która oprócz wymienionych we wniosku o wyjaśnienia parametrach
technicznych ma charakteryzować się również: powierzchnią protezy pokrytą PMMA -
substancją wspomagającą wiązanie cementu kostnego oraz śródoperacyjnym zgięciem
stawu kolanowego minimum 150 stopni.
Nie zrozumiałą dla Odwołującego była sytuacja, iż pomimo złożenia przez niego
odpowiednich i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty Zamawiający
dokonał czynności odrzucenia jego oferty ze względu na fakt, że treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ, ponieważ zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
tego dokumentu.
Odwołujący nie mógł zgodzić się z czynnością odrzucenia jego oferty, gdyż stan
faktyczny i prawny – w jego ocenie - w żaden sposób nie uprawniał Zamawiającego do jej
dokonania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w sytuacji, kiedy podstawą do jej
odrzucenia jest interpretacja wyjaśnień przez Zamawiającego w kontekście SIWZ po upływie
terminu składania ofert, a co najważniejsze interpretacja wymagań SIWZ nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty, gdyż regulacje te nie mogą budzić żadnych wątpliwości dla
zarówno dla wykonawców jak i Zamawiającego.
Dalej wywodził, że negatywne konsekwencje dla Odwołującego w postaci odrzucenia
oferty muszą być oparte na jednoznacznych regulacjach SIWZ, a możliwość interpretacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w różnoraki sposób nie może
skutkować negatywnie w sytuacji, gdy przychylił się on do innej interpretacji aniżeli ta, która
odpowiadała intencjom Zamawiającego.
Twierdził, że aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niezgodność ta
musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność
jest oczywista.
Dodał, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
W dniu 30 sierpnia 2012r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: Comesa Polska Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, pytania
Odwołującego z dnia 20.07.2012r.do SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 26.07.2012r.,
oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 17.08.2012r.,
odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 21.08.2012r., powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 23.08.2012r., zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7.09.2012r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.87 ust.1,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Odwołujący złożył ofertę, której treść pozostawała w
sprzeczności z treścią SIWZ.
Zdaniem Izby złożone do oferty oświadczenie Odwołującego dokonane w
następstwie wezwania Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
potwierdziło, iż treść złożonej przez Odwołującego oferty pozostawała w kolizji z treścią
SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż zgłoszone przez Odwołującego zarzuty
odnoszące się do czynności Zamawiającego dokonanych w trybie przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp i towarzyszące im wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostały zgłoszone z
opóźnieniem.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej w
powyższym zakresie Odwołujący otrzymał faksem w dniu 17 sierpnia 2012r. i od tej daty
rozpoczął swój bieg termin do zaskarżenia czynności Zamawiającego wezwania do złożenia
wyjaśnień.
Stosownie do przepisu art.182 ust.3 pkt. 2 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 – w terminie
5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Już z samej odpowiedzi Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2012r. na powyższe
wezwanie wynika, że uznał on czynność Zamawiającego za nieuzasadnioną.
Jednak odwołanie wniósł dopiero w dniu 28 sierpnia 2012r., to jest z uchybieniem
terminu ustawowego do wniesienia odwołania w stosunku do powyższej czynności wezwania
przez Zamawiającego.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby pozostało, zatem zagadnienie legalności czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niezależnie jednak od powyższego stanowiska, przyjmującego przekroczenie terminu
do zgłoszenia zarzutu przeciwko wezwaniu Zamawiającego, Izba uznała, że zasadnie
wezwał on Odwołującego do złożenia wyjaśnień, bowiem miał on uzasadnione wątpliwości,
co spełniania przez ofertę Odwołującego wymogów SIWZ, ponieważ Odwołujący w złożonej
przez siebie ofercie samowolnie zmienił treść pkt. 1 tabeli nr 1 do zamówienia częściowego
endoprotezy stawu kolanowego stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji formularz
cenowy.
Zgodnie z powyższym formularzem ofertowym, stanowiącym część SIWZ,
Zamawiający żądał przedmiotu zamówienia posiadającego powierzchnię protezy pokrytą
PMMA - substancją wspomagającą wiązanie cementu kostnego oraz śródoperacyjne zgięcie
stawu kolanowego minimum 150 stopni, a Odwołujący złożył ofertę nie zawierającą
powyższych informacji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek śladu
dokonania przez Zamawiającego czynności modyfikacji SIWZ w spornym zakresie.
Jedyna zmiana w SIWZ została dokonana w załączniku nr 2 do Specyfikacji formularz
cenowy, o czym wykonawcy zostali powiadomieni pismem z dnia 27.07.2012r.
Zmiana ta jednak nie dotyczyła przedmiotu zamówienia(parametrów) objętego
sporem, lecz polegała ona na dopisaniu pkt.5 w uwagach do tego formularza, który to punkt
dotyczył osobnej wyceny każdego elementu zestawu, który został tam opisany.
Należy podkreślić, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź z dnia
26.07.2012r., dopuszczająca również propozycje ofertowe Odwołującego, w żaden sposób
nie wpływała na dotychczasowe wymaganie Zamawiającego odnoszące się do obowiązku
posiadania przez przedmiot zamówienia powierzchni protezy pokrytej PMMA - substancją
wspomagającą wiązanie cementu kostnego oraz śródoperacyjnego zgięcia stawu
kolanowego minimum 150 stopni.
Jednocześnie treść oświadczenia Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2012r. była
jednoznaczna i wynikało z niej, że oferowany przedmiot zamówienia oczekiwanej przez
Zamawiającego funkcjonalności nie posiada.
Zatem skoro treść złożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada treści SIWZ, to
zasadnym było skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp, uprzednio jednak upewniwszy się przez niego, co do istnienia okoliczności
braku zaoferowania przez Odwołującego spornych parametrów.
W takim wypadku i wobec jednoznaczności oświadczenia Odwołującego, nie było
potrzeby uruchomienia procedury, o której mowa w art.26 ust.3 ustawy Pzp
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………