KIO 1974/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1974/12
WYROK
z dnia 28 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 r. przez
Odwołującego – E………. B……….. Work Temps, 02-548 Warszawa, ul. Grażyny 15 lok
201, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Okręgowy w Warszawie,
00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127,
przy udziale Wykonawcy – K……….. Sp. j. Staff Partners, 03-903 Warszawa, ul.
Finlandzka 5/5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – E………. B…………. Work Temps, 02-
548 Warszawa, ul. Grażyny 15 lok 201 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
E………. B……….. Work Temps, 02-548 Warszawa, ul. Grażyny 15 lok 201,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – E……… B……….. Work Temps, 02-548 Warszawa,
ul. Grażyny 15 lok 201 na rzecz Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Warszawie,
00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt. KIO 1974/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej
dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usług przez Agencję
Pracy Tymczasowej polegające na kierowaniu do pracy w Sądzie Okręgowym w Warszawie
pracowników tymczasowych na stanowiska: Pracownik Biurowy oraz Koordynator Prawny ".
Zdaniem Odwołującego – E............ B........... działającej pod firmą Work Temps w tym
postępowaniu Zamawiający - Sąd Okręgowy w Warszawie niezgodnie z prawem unieważnił
wybór oferty odwołującego się wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej pomimo braku
podstaw oraz pomimo braku wniesienia odwołania przez któregokolwiek z wykonawców i
dokonał z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy K............. Sp. j. Staff Partners poprzez nieuwzględnienie lub
niedopuszczalną zmianę wiążących Zamawiającego postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a także bez uzasadnienia tej czynności. Zaskarżonym czynnościom
wykonawca zarzucił: (1) bezpodstawne unieważnienie pierwotnie dokonanego wyboru,
pomimo, że wybór ten nastąpił w oparciu o kryteria ocen sformułowane w SIWZ, a oferta
odwołującego się wykonawcy E.......... B............. była ważna oraz zgodna z SIWZ; (2)
podjęcie działań na skutek środka określonego w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że
wykonawcy K........... Sp.j. Staff Partners przysługiwał środek ochrony prawnej w postaci
odwołania do KIO; (3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z kryteriami oceny określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wskazał także na naruszenie art. 38 ust. 4b ustawy Pzp
poprzez faktyczną zmianę SIWZ (w innym przypadku Zamawiający nie miałby podstaw do
zweryfikowania wyniku postępowania), która była konieczna dla przyznania innej punktacji z
tytułu doświadczenia i w konsekwencji zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji,
gdy zmiana SIWZ byłaby sprzeczna z art. 38 ust.4b ustawy Pzp oraz na naruszenie art. 7
ust. 1 oraz art. 7 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające
na podjęciu przez Zamawiającego zaskarżonych czynności na podstawie zawiadomienia o
naruszeniach dokonanego przez wykonawcę K........... Sp. j. Staff Partners, a jednocześnie
całkowite pominięcie - brak jakiejkolwiek odpowiedzi - zawiadomienia dokonanego w
analogicznym trybie przez odwołująca się E......... B........... Podniósł również popełnienie
błędów w fazie oceny ofert poprzez uwzględnienie w ofercie wykonawcy K............ Sp.j. Staff
Partners doświadczenia z tytułu rzekomego świadczenia usług na rzecz podmiotu „Stadion
Narodowy” w sytuacji, gdy podmiot taki nie występuje w obrocie prawnym (operatorem
Stadionu Narodowego w Warszawie jest spółka Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o. i
niezależnie od powyższego podmiot ten, jako osobna osoba prawna nie spełniał kryteriów
jego zakwalifikowania do doświadczenia zgodnie z postanowieniami SIWZ). Dodatkowo
wskazał, że zmiana sposobu oceny ofert w zakresie doświadczenia nie została przez
zamawiającego merytorycznie uzasadniona. Mając powyższe na uwadze wniósł o
unieważnienie podjętych czynności i nakazanie powtórzenie czynności wyboru ofert. W
uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.3) lit. b
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zarówno w pierwotnej jak i zmienionej wersji,
co dla sprawy niniejszej nie ma znaczenia) jednym z kryteriów, według których zamawiający
miał obowiązek dokonać oceny ofert była liczba wykonanych usług na rzecz instytucji
publicznych (budżetowych). Punkty za to kryterium miały zostać obliczone według
wskazanego w specyfikacji wzoru. Zamawiający - w dniu 28. 08. 2012 r. - dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która łącznie otrzymała największą liczbę punktów w
kryterium cena i kryterium doświadczenie w zakresie współpracy z instytucjami publicznymi
(budżetowymi) (...) uzyskując 109,99 pkt. W dniu 4. 09. 2012 r. jeden z wykonawców
K........Sp.j. Staff Partners złożył do Zamawiającego Informację o czynności niezgodnej z
prawem. O złożeniu tej informacji Zamawiający nie poinformował wnoszącego niniejsze
odwołanie wykonawcy. Odwołująca się uzyskała kopię ww. informacji od Zamawiającego na
swoje żądanie dopiero później (po otrzymaniu informacji o czynności Zamawiającego
będącej przedmiotem niniejszego odwołania). Następnie - w dniu 6. 09. 2012 r. drogą
mailową - Zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego i dokonał ponownej oceny ofert oraz, że wybrał jako
ofertę najkorzystniejszą, ważną, która spełnia wszystkie wymagane w SIWZ warunki – ofertę
złożoną przez Wykonawcę: K........ Sp. j. Staff Partners, która łącznie otrzymała największą
liczbę punktów w kryterium cena i kryterium doświadczenie w zakresie współpracy z
instytucjami publicznymi (budżetowymi). W dniu 7. 09. 2012 r. Odwołujący - działając w
analogicznym trybie jak K............ Sp.j. Staff Partners pisemnie poinformowała
Zamawiającego, że czynność polegająca na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę E........ B............... Work Temps i dokonaniu ponownej oceny ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej, oferty K........... Sp. j. Staff Partners jest niezgodna z
prawem. W tym przypadku Zamawiający nie podjął jednak żadnych czynności. Wykonawca
podniósł, niezależnie, od powołanej w dalszej części odwołania argumentacji, wystąpienie
wykonawcy K............ Sp.j. Staff Partners zakwalifikować należy jako środek prawny, o
którym mowa w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Środek ten jednakże przysługuje jedynie od
czynności zamawiającego, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp (art. 181 ust. 1 in fíne). Zważywszy na charakter czynności, którą wykonawca
K.............. Sp.j. Staff Partners zaskarżył wykonawca stwierdził, że temu wykonawcy
przysługiwało odwołanie do KIO (a zatem a contrario nie przysługiwał środek o którym mowa
w art. 181 ust. 1). Tym samym jedynym środkiem prawnym na podstawie którego czynności
zamawiającego mogły zostać wzruszone było odwołanie do KIO. Zamawiający w odpowiedzi
na otrzymane zawiadomienie mógł, co najwyżej poinformować wykonawcę, jaki środek może
zostać wniesiony, nie mógł natomiast dokonać zaskarżonych czynności. Dodatkowo
Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców - w jednym przypadku na
skutek zawiadomienia wykonawcy K...........Sp.j. Staff Partners dokonał czynności mających
istotny wpływ na wynik postępowania, w drugim - analogicznym przypadku zawiadomienia
przez Odwołująca się - pozostawił zawiadomienie bez jakiejkolwiek odpowiedzi. Zdaniem
Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na ponownej ocenie ofert w oparciu o
bezpodstawnie zmienione kryteria dokonana została w sposób rażąco niezgodny ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia narusza przepisu ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wykonawca podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.3 lit. b przy
dokonywaniu oceny ofert Zamawiający miał obowiązek porównywać liczbę wykonanych
usług na rzecz instytucji publicznych (budżetowych). Punkty, jak wskazano w SIWZ, miały
zostać obliczone według wzoru, zgodnie z którym - odnosząc się do porównania ofert –
E.......... B............ Work Temps uzyskiwała 20 punktów (6/3x100x10%), a K............ Sp. j.
Staff Partners uzyskiwała 10 punktów (6/6x100x10%). Tak więc pierwotna ocena i wybór
oferty dokonany został prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi kryteriami, podanymi w SIWZ.
Na skutek informacji o czynności niezgodnej z prawem z dnia 3 września 2012 r. złożonej
przez K......... Sp.j. Staff Partners w dniu 4 września 2012 r. Zamawiający dokonał
ponownego porównania ofert, z którego wynika, że E........... B............ Work Temps uzyskała
5 punktów, a K............. Sp.j. Staff Partners uzyskała 10 punktów. W informacji
Zamawiającego o ponownej ocenie i wyborze ofert brak wyjaśnienia i uzasadnienia w jaki
sposób i dlaczego zmieniono tę punktację. Jednakże jest oczywiste, iż zmiana przyznanej
punktacji nie mogła zostać dokonana bez uprzedniej zmiany kryteriów oceny ofert ustalonej
w SIWZ. Taka zmiana jest oczywistą i rażącą nieprawidłowością, albowiem Zamawiający
dokonał niedopuszczalnej zmiany kryterium oceny ofert. Przyznana punktacja jest w
oczywisty sposób niezgodna z wzorem (kryterium) podanym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i tym samym działanie takie stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, a dokonana zmiany kryteriów oceny ofert określonego w SIWZ, na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalna w świetle art. 38 ust. 4b ustawy Pzp. Podał także, że
Odwołującemu trudno dokonać jednoznacznej oceny w tym zakresie, z uwagi na fakt, iż
uzasadnienie merytoryczne dokonanej przez Zamawiającego zmiany było nad wyraz
lakoniczne.
Zdaniem wykonawcy, ewentualne utrzymanie w mocy zaskarżonych czynności
Zamawiającego - dokonania ponownego wyboru oferty w oparciu o zmienione w stosunku
do ujawnionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kryteria - stanowiłoby
podstawę unieważnienia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
„zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Tak więc – zdaniem wykonawcy
- czynność Zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
K........... Sp.j. Staff Partners obarczona jest wadą, która ma charakter istotny. Gdyby
czynność ta ostała się, to powodowałaby rażące naruszenie przepisów ustawy skutkujące
koniecznością uznania nieważności postępowania. Wykonawca dodatkowo podniósł, że
przy ocenie ofert według kryterium dotyczącego usług świadczonych na rzecz instytucji
publicznych (budżetowych) błędnie zakwalifikowano podaną w ofercie K............ Sp.j. Staff
Partners jednostkę - Stadion Narodowy jako taką jednostkę spełniającą kryteria. Nie istnieje
jednostka Stadion Narodowy, jest to nazwa obiektu, którego operatorem jest Narodowe
Centrum Sportu Sp. z o. o., będące odrębną od Skarbu Państwa jednostką (spółką prawa
handlowego) nieposiadającą przymiotu podmiotu publicznego. Błąd ten miał również wpływ
na dokonanie oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
K………… Sp.j. Staff Partners, wnosząc o oddalenie odwołania. Także o oddalenie
odwołania wniósł w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Izba przede wszystkim stwierdza, że wykonawca miał interes w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania. Jak ustaliła bowiem Izba, wykonawca w
odwołaniu z dnia 17 września 2012 r. przede wszystkim podniósł zarzut dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem ustawy Pzp, w tym art. 91 ust.1, gdyż jego zdaniem
oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba
stwierdza, że ewentualny zarzut naruszenia także art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, dotyczący
podstaw unieważnienia postępowania został podniesiony w piśmie procesowym z dnia 25
września br i tym samym - zgodnie z dyrektywą wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp – co
do tego zarzutu nie jest możliwe orzekanie przez Izbę.
Rozpoznając zarzut, dotyczący niezgodnego z prawem unieważnienia wyboru oferty
odwołującego się wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na brak wniesienia
odwołania przez któregokolwiek z wykonawców, Izba stwierdza, że zarzut ten jest
niezasadny. Tak jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa i na co wskazał Zamawiający
- unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty - może być zweryfikowany przez
zamawiającego w każdym czasie, aż do zawarcia umowy. Zdaniem Izby to uprawnienie – a w
zasadzie obowiązek – wynika przede wszystkim z nadrzędnej zasady postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonej art. 7 ust.3 ustawy Pzp, stanowiącej o obowiązku udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Także o obowiązku dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty - w myśl art. 2 pkt 5 ustawy Pzp [oferty przedstawiającej – jak w tym
postępowaniu – najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia] oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp [dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji] - stanowi zasada równego
traktowania wykonawców oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji, o których mowa w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym podjęcie czynności ponownego wyboru – kwestionowane w
odwołaniu – jest dopuszczalne, także w tym przypadku, gdy czynność ta nie była przedmiotem
postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem innego wykonawcy. W przeciwnym
wypadku – tak jak słusznie stwierdził Zamawiający – (…) mogłoby dojść do sytuacji, iż
pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, Zamawiający
utrzymałby taką czynność w mocy, podczas gdy nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju
czynności dokonywanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ich zgodność z przepisami. Zatem w tych okolicznościach – nie ma
znaczenia fakt, że ponowna analiza dokonanej czynności wyboru ofert najkorzystniejszej
była skutkiem złożenia przez jednego z wykonawców informacji o dostrzeżonych naruszeniach.
Tym samym wskazywany przez wykonawcę zarzut naruszenia art. 181 ust.1 ustawy Pzp
oraz art. 180 ust.2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem pierwotnie dokonanego wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - podlega oddaleniu.
Także drugi z zarzutów, dotyczący dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Kaliszuk Sp. j. Staff Partners z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia lub ich niedopuszczalną zmianę, Izba uznała za niezasadny. Rozpoznając ten
zarzut Izba stwierdziła, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji IV pkt 2.1
Ogłoszenia wskazał „Kryteria udzielenia zamówienia”, informując, że oferta najkorzystniejsza
wybrana zostanie w oparciu o dwa kryteria: cena z wagą 90 i doświadczenie w zakresie
współpracy z instytucjami publicznymi (budżetowymi) z wagą 10. Także w rozdziale VIII pkt.1
specyfikacji powtórzył te kryteria, wskazując jednocześnie w pkt 2 lit. b) siwz w odniesieniu
do spornego kryterium, że w ramach tego kryterium ocenie podlegać będzie liczba
wykonanych w okresie trzech lat usług polegających na skierowaniu do pracy tymczasowej w
instytucjach publicznych (budżetowych) i w tym przypadku wymagał wykazu usług – wg
wzoru załącznik nr 7 do siwz. Na podstawie tego wykazu miała być dokonana ocena ofert. W
pkt 3 lit. b) siwz podał dodatkowo, że dla dokonania oceny ofert w spornym kryterium
porównanie będzie dotyczyło liczby wykonanych usług i w tym punkcie [tylko w specyfikacji]
zawarł - wadliwy [niewątpliwie] wzór, ustalając w mianowniku największą liczbę usług
świadczonych (…) do liczby usług świadczonych (…) w ofercie badanej. Mając na względzie
tak ustalony stan faktyczny i definicję najkorzystniejszej oferty, wynikającą ze wskazanego
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp o najwyższej ocenie w ramach kryterium „doświadczenie”
rozstrzygającym mogła być wyłącznie najwyższa liczba wykazanych usług spełniających
wymagania specyfikacji tj. usług świadczonych na rzecz instytucji publicznych
(budżetowych). Tak jak wynika z przedłożonych ofert wnoszący odwołanie wykonawca w
załączniku nr 7 do oferty wykazał trzy (3) takie usługi, a wykonawca - Kaliszuk Sp. j. Staff
Partners – sześć (6) takich usług. Izba stwierdza także, że tylko jedna z usług realizowana
na rzecz podmiotu oznaczonego w wykazie jako Stadion Narodowy w Warszawie -
kwestionowana jest przez wnoszącego odwołanie. Tym samym oferta uznana za
najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przedstawia najkorzystniejszy
bilans kryterium ceny [cena najniższa] i kryterium doświadczenia w zakresie współpracy z
instytucjami publicznymi, uzyskując zasadnie 100 punktów. Zdaniem Izby wymaga
podkreślenia, że w tych okolicznościach faktycznych, należy mieć na uwadze w pierwszej
kolejności zgodność – w spornym zakresie - treści Ogłoszenia o zamówienia ze
specyfikacją. Stosowanie bowiem na etapie oceny ofert tych postanowień specyfikacji, które
byłyby niezgodne z treścią Ogłoszenia o zamówieniu, prowadziłoby w konsekwencji do
wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem wskazanego przepisu art. 91 ust.1 ustawy
Pzp, a w okolicznościach niniejszej sprawy skutkowałoby również naruszeniem art. 2 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż zastosowanie kwestionowanego wzoru prowadziłoby do wyboru oferty
nieprzedstawiającej najkorzystniejszego bilansu ceny i kryterium doświadczenia. Powyższe
ustalenia wskazują zatem, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp.
Tym samym również zarzut naruszenia art. 38 ust.4b ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem w myśl wskazanego przepisu ustawodawca za niedopuszczalne
uznaje zmiany treści specyfikacji dokonywane po upływie terminu m.in. składania, tak jak w
tym przypadku ofert, jeżeli takie zmiany prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia o
zamówienia. Tak jak ustaliła Izba wskazywany wzór nie stanowił treści Ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie spornego kryterium.
Izba stwierdza jednocześnie, że wykazana usługa w pkt 7 Wykazu usług może budzić
wątpliwości, po pierwsze na czyją rzecz de facto była realizowana usługa, albowiem zdaniem
Izby za instytucję publiczną (budżetową) mogłaby być ewentualnie uznana jedna ze spółek
celowych utworzonych na podstawie ustawy z dnia 7.09.20007 r. o przygotowaniu
finałowego turnieju Mistrzostw Europy (…), z której to ustawy wynika [art.2 i 3], że
przedsięwzięcia realizowane na podstawie tej ustawy są celami publicznymi i inwestycjami
celu publicznego oraz są finansowane z budżetu państwa, budżetów samorządowych oraz
budżetu UE, a niewskazany w załączniku Stadion Narodowy w Warszawie. Jednakże w tym
przypadku uwzględnienie zarzutu dotyczącego tej usługi – jak wskazano powyżej –
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem także pięć wykazanych usług
powoduje, że w tym kryterium oferta wykonawcy - K............ Sp. j. Staff Partners uzyskuje
najwyższą liczbę punktów. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 192 ust.2
ustawy Pzp, zgodnie, z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy ma wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdza także, że zarzut braku podania wyjaśnienia i uzasadnienia, w jaki
sposób i dlaczego zmieniono pierwotną punktację w Informacji o ponownej ocenie i wyborze
oferty - nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem ustawa wymagany zakres informacji dla tej
czynności określa w art. 92 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając za niezasadny zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 ust.1 i art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
WYROK
z dnia 28 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 r. przez
Odwołującego – E………. B……….. Work Temps, 02-548 Warszawa, ul. Grażyny 15 lok
201, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Okręgowy w Warszawie,
00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127,
przy udziale Wykonawcy – K……….. Sp. j. Staff Partners, 03-903 Warszawa, ul.
Finlandzka 5/5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – E………. B…………. Work Temps, 02-
548 Warszawa, ul. Grażyny 15 lok 201 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
E………. B……….. Work Temps, 02-548 Warszawa, ul. Grażyny 15 lok 201,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – E……… B……….. Work Temps, 02-548 Warszawa,
ul. Grażyny 15 lok 201 na rzecz Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Warszawie,
00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt. KIO 1974/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej
dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usług przez Agencję
Pracy Tymczasowej polegające na kierowaniu do pracy w Sądzie Okręgowym w Warszawie
pracowników tymczasowych na stanowiska: Pracownik Biurowy oraz Koordynator Prawny ".
Zdaniem Odwołującego – E............ B........... działającej pod firmą Work Temps w tym
postępowaniu Zamawiający - Sąd Okręgowy w Warszawie niezgodnie z prawem unieważnił
wybór oferty odwołującego się wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej pomimo braku
podstaw oraz pomimo braku wniesienia odwołania przez któregokolwiek z wykonawców i
dokonał z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy K............. Sp. j. Staff Partners poprzez nieuwzględnienie lub
niedopuszczalną zmianę wiążących Zamawiającego postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a także bez uzasadnienia tej czynności. Zaskarżonym czynnościom
wykonawca zarzucił: (1) bezpodstawne unieważnienie pierwotnie dokonanego wyboru,
pomimo, że wybór ten nastąpił w oparciu o kryteria ocen sformułowane w SIWZ, a oferta
odwołującego się wykonawcy E.......... B............. była ważna oraz zgodna z SIWZ; (2)
podjęcie działań na skutek środka określonego w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że
wykonawcy K........... Sp.j. Staff Partners przysługiwał środek ochrony prawnej w postaci
odwołania do KIO; (3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z kryteriami oceny określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wskazał także na naruszenie art. 38 ust. 4b ustawy Pzp
poprzez faktyczną zmianę SIWZ (w innym przypadku Zamawiający nie miałby podstaw do
zweryfikowania wyniku postępowania), która była konieczna dla przyznania innej punktacji z
tytułu doświadczenia i w konsekwencji zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji,
gdy zmiana SIWZ byłaby sprzeczna z art. 38 ust.4b ustawy Pzp oraz na naruszenie art. 7
ust. 1 oraz art. 7 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające
na podjęciu przez Zamawiającego zaskarżonych czynności na podstawie zawiadomienia o
naruszeniach dokonanego przez wykonawcę K........... Sp. j. Staff Partners, a jednocześnie
całkowite pominięcie - brak jakiejkolwiek odpowiedzi - zawiadomienia dokonanego w
analogicznym trybie przez odwołująca się E......... B........... Podniósł również popełnienie
błędów w fazie oceny ofert poprzez uwzględnienie w ofercie wykonawcy K............ Sp.j. Staff
Partners doświadczenia z tytułu rzekomego świadczenia usług na rzecz podmiotu „Stadion
Narodowy” w sytuacji, gdy podmiot taki nie występuje w obrocie prawnym (operatorem
Stadionu Narodowego w Warszawie jest spółka Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o. i
niezależnie od powyższego podmiot ten, jako osobna osoba prawna nie spełniał kryteriów
jego zakwalifikowania do doświadczenia zgodnie z postanowieniami SIWZ). Dodatkowo
wskazał, że zmiana sposobu oceny ofert w zakresie doświadczenia nie została przez
zamawiającego merytorycznie uzasadniona. Mając powyższe na uwadze wniósł o
unieważnienie podjętych czynności i nakazanie powtórzenie czynności wyboru ofert. W
uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.3) lit. b
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zarówno w pierwotnej jak i zmienionej wersji,
co dla sprawy niniejszej nie ma znaczenia) jednym z kryteriów, według których zamawiający
miał obowiązek dokonać oceny ofert była liczba wykonanych usług na rzecz instytucji
publicznych (budżetowych). Punkty za to kryterium miały zostać obliczone według
wskazanego w specyfikacji wzoru. Zamawiający - w dniu 28. 08. 2012 r. - dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która łącznie otrzymała największą liczbę punktów w
kryterium cena i kryterium doświadczenie w zakresie współpracy z instytucjami publicznymi
(budżetowymi) (...) uzyskując 109,99 pkt. W dniu 4. 09. 2012 r. jeden z wykonawców
K........Sp.j. Staff Partners złożył do Zamawiającego Informację o czynności niezgodnej z
prawem. O złożeniu tej informacji Zamawiający nie poinformował wnoszącego niniejsze
odwołanie wykonawcy. Odwołująca się uzyskała kopię ww. informacji od Zamawiającego na
swoje żądanie dopiero później (po otrzymaniu informacji o czynności Zamawiającego
będącej przedmiotem niniejszego odwołania). Następnie - w dniu 6. 09. 2012 r. drogą
mailową - Zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego i dokonał ponownej oceny ofert oraz, że wybrał jako
ofertę najkorzystniejszą, ważną, która spełnia wszystkie wymagane w SIWZ warunki – ofertę
złożoną przez Wykonawcę: K........ Sp. j. Staff Partners, która łącznie otrzymała największą
liczbę punktów w kryterium cena i kryterium doświadczenie w zakresie współpracy z
instytucjami publicznymi (budżetowymi). W dniu 7. 09. 2012 r. Odwołujący - działając w
analogicznym trybie jak K............ Sp.j. Staff Partners pisemnie poinformowała
Zamawiającego, że czynność polegająca na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę E........ B............... Work Temps i dokonaniu ponownej oceny ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej, oferty K........... Sp. j. Staff Partners jest niezgodna z
prawem. W tym przypadku Zamawiający nie podjął jednak żadnych czynności. Wykonawca
podniósł, niezależnie, od powołanej w dalszej części odwołania argumentacji, wystąpienie
wykonawcy K............ Sp.j. Staff Partners zakwalifikować należy jako środek prawny, o
którym mowa w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Środek ten jednakże przysługuje jedynie od
czynności zamawiającego, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp (art. 181 ust. 1 in fíne). Zważywszy na charakter czynności, którą wykonawca
K.............. Sp.j. Staff Partners zaskarżył wykonawca stwierdził, że temu wykonawcy
przysługiwało odwołanie do KIO (a zatem a contrario nie przysługiwał środek o którym mowa
w art. 181 ust. 1). Tym samym jedynym środkiem prawnym na podstawie którego czynności
zamawiającego mogły zostać wzruszone było odwołanie do KIO. Zamawiający w odpowiedzi
na otrzymane zawiadomienie mógł, co najwyżej poinformować wykonawcę, jaki środek może
zostać wniesiony, nie mógł natomiast dokonać zaskarżonych czynności. Dodatkowo
Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców - w jednym przypadku na
skutek zawiadomienia wykonawcy K...........Sp.j. Staff Partners dokonał czynności mających
istotny wpływ na wynik postępowania, w drugim - analogicznym przypadku zawiadomienia
przez Odwołująca się - pozostawił zawiadomienie bez jakiejkolwiek odpowiedzi. Zdaniem
Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na ponownej ocenie ofert w oparciu o
bezpodstawnie zmienione kryteria dokonana została w sposób rażąco niezgodny ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia narusza przepisu ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wykonawca podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.3 lit. b przy
dokonywaniu oceny ofert Zamawiający miał obowiązek porównywać liczbę wykonanych
usług na rzecz instytucji publicznych (budżetowych). Punkty, jak wskazano w SIWZ, miały
zostać obliczone według wzoru, zgodnie z którym - odnosząc się do porównania ofert –
E.......... B............ Work Temps uzyskiwała 20 punktów (6/3x100x10%), a K............ Sp. j.
Staff Partners uzyskiwała 10 punktów (6/6x100x10%). Tak więc pierwotna ocena i wybór
oferty dokonany został prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi kryteriami, podanymi w SIWZ.
Na skutek informacji o czynności niezgodnej z prawem z dnia 3 września 2012 r. złożonej
przez K......... Sp.j. Staff Partners w dniu 4 września 2012 r. Zamawiający dokonał
ponownego porównania ofert, z którego wynika, że E........... B............ Work Temps uzyskała
5 punktów, a K............. Sp.j. Staff Partners uzyskała 10 punktów. W informacji
Zamawiającego o ponownej ocenie i wyborze ofert brak wyjaśnienia i uzasadnienia w jaki
sposób i dlaczego zmieniono tę punktację. Jednakże jest oczywiste, iż zmiana przyznanej
punktacji nie mogła zostać dokonana bez uprzedniej zmiany kryteriów oceny ofert ustalonej
w SIWZ. Taka zmiana jest oczywistą i rażącą nieprawidłowością, albowiem Zamawiający
dokonał niedopuszczalnej zmiany kryterium oceny ofert. Przyznana punktacja jest w
oczywisty sposób niezgodna z wzorem (kryterium) podanym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i tym samym działanie takie stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, a dokonana zmiany kryteriów oceny ofert określonego w SIWZ, na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalna w świetle art. 38 ust. 4b ustawy Pzp. Podał także, że
Odwołującemu trudno dokonać jednoznacznej oceny w tym zakresie, z uwagi na fakt, iż
uzasadnienie merytoryczne dokonanej przez Zamawiającego zmiany było nad wyraz
lakoniczne.
Zdaniem wykonawcy, ewentualne utrzymanie w mocy zaskarżonych czynności
Zamawiającego - dokonania ponownego wyboru oferty w oparciu o zmienione w stosunku
do ujawnionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kryteria - stanowiłoby
podstawę unieważnienia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
„zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Tak więc – zdaniem wykonawcy
- czynność Zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
K........... Sp.j. Staff Partners obarczona jest wadą, która ma charakter istotny. Gdyby
czynność ta ostała się, to powodowałaby rażące naruszenie przepisów ustawy skutkujące
koniecznością uznania nieważności postępowania. Wykonawca dodatkowo podniósł, że
przy ocenie ofert według kryterium dotyczącego usług świadczonych na rzecz instytucji
publicznych (budżetowych) błędnie zakwalifikowano podaną w ofercie K............ Sp.j. Staff
Partners jednostkę - Stadion Narodowy jako taką jednostkę spełniającą kryteria. Nie istnieje
jednostka Stadion Narodowy, jest to nazwa obiektu, którego operatorem jest Narodowe
Centrum Sportu Sp. z o. o., będące odrębną od Skarbu Państwa jednostką (spółką prawa
handlowego) nieposiadającą przymiotu podmiotu publicznego. Błąd ten miał również wpływ
na dokonanie oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
K………… Sp.j. Staff Partners, wnosząc o oddalenie odwołania. Także o oddalenie
odwołania wniósł w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Izba przede wszystkim stwierdza, że wykonawca miał interes w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania. Jak ustaliła bowiem Izba, wykonawca w
odwołaniu z dnia 17 września 2012 r. przede wszystkim podniósł zarzut dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem ustawy Pzp, w tym art. 91 ust.1, gdyż jego zdaniem
oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba
stwierdza, że ewentualny zarzut naruszenia także art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, dotyczący
podstaw unieważnienia postępowania został podniesiony w piśmie procesowym z dnia 25
września br i tym samym - zgodnie z dyrektywą wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp – co
do tego zarzutu nie jest możliwe orzekanie przez Izbę.
Rozpoznając zarzut, dotyczący niezgodnego z prawem unieważnienia wyboru oferty
odwołującego się wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na brak wniesienia
odwołania przez któregokolwiek z wykonawców, Izba stwierdza, że zarzut ten jest
niezasadny. Tak jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa i na co wskazał Zamawiający
- unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty - może być zweryfikowany przez
zamawiającego w każdym czasie, aż do zawarcia umowy. Zdaniem Izby to uprawnienie – a w
zasadzie obowiązek – wynika przede wszystkim z nadrzędnej zasady postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonej art. 7 ust.3 ustawy Pzp, stanowiącej o obowiązku udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Także o obowiązku dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty - w myśl art. 2 pkt 5 ustawy Pzp [oferty przedstawiającej – jak w tym
postępowaniu – najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia] oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp [dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji] - stanowi zasada równego
traktowania wykonawców oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji, o których mowa w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym podjęcie czynności ponownego wyboru – kwestionowane w
odwołaniu – jest dopuszczalne, także w tym przypadku, gdy czynność ta nie była przedmiotem
postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem innego wykonawcy. W przeciwnym
wypadku – tak jak słusznie stwierdził Zamawiający – (…) mogłoby dojść do sytuacji, iż
pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, Zamawiający
utrzymałby taką czynność w mocy, podczas gdy nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju
czynności dokonywanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ich zgodność z przepisami. Zatem w tych okolicznościach – nie ma
znaczenia fakt, że ponowna analiza dokonanej czynności wyboru ofert najkorzystniejszej
była skutkiem złożenia przez jednego z wykonawców informacji o dostrzeżonych naruszeniach.
Tym samym wskazywany przez wykonawcę zarzut naruszenia art. 181 ust.1 ustawy Pzp
oraz art. 180 ust.2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem pierwotnie dokonanego wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - podlega oddaleniu.
Także drugi z zarzutów, dotyczący dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Kaliszuk Sp. j. Staff Partners z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia lub ich niedopuszczalną zmianę, Izba uznała za niezasadny. Rozpoznając ten
zarzut Izba stwierdziła, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji IV pkt 2.1
Ogłoszenia wskazał „Kryteria udzielenia zamówienia”, informując, że oferta najkorzystniejsza
wybrana zostanie w oparciu o dwa kryteria: cena z wagą 90 i doświadczenie w zakresie
współpracy z instytucjami publicznymi (budżetowymi) z wagą 10. Także w rozdziale VIII pkt.1
specyfikacji powtórzył te kryteria, wskazując jednocześnie w pkt 2 lit. b) siwz w odniesieniu
do spornego kryterium, że w ramach tego kryterium ocenie podlegać będzie liczba
wykonanych w okresie trzech lat usług polegających na skierowaniu do pracy tymczasowej w
instytucjach publicznych (budżetowych) i w tym przypadku wymagał wykazu usług – wg
wzoru załącznik nr 7 do siwz. Na podstawie tego wykazu miała być dokonana ocena ofert. W
pkt 3 lit. b) siwz podał dodatkowo, że dla dokonania oceny ofert w spornym kryterium
porównanie będzie dotyczyło liczby wykonanych usług i w tym punkcie [tylko w specyfikacji]
zawarł - wadliwy [niewątpliwie] wzór, ustalając w mianowniku największą liczbę usług
świadczonych (…) do liczby usług świadczonych (…) w ofercie badanej. Mając na względzie
tak ustalony stan faktyczny i definicję najkorzystniejszej oferty, wynikającą ze wskazanego
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp o najwyższej ocenie w ramach kryterium „doświadczenie”
rozstrzygającym mogła być wyłącznie najwyższa liczba wykazanych usług spełniających
wymagania specyfikacji tj. usług świadczonych na rzecz instytucji publicznych
(budżetowych). Tak jak wynika z przedłożonych ofert wnoszący odwołanie wykonawca w
załączniku nr 7 do oferty wykazał trzy (3) takie usługi, a wykonawca - Kaliszuk Sp. j. Staff
Partners – sześć (6) takich usług. Izba stwierdza także, że tylko jedna z usług realizowana
na rzecz podmiotu oznaczonego w wykazie jako Stadion Narodowy w Warszawie -
kwestionowana jest przez wnoszącego odwołanie. Tym samym oferta uznana za
najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przedstawia najkorzystniejszy
bilans kryterium ceny [cena najniższa] i kryterium doświadczenia w zakresie współpracy z
instytucjami publicznymi, uzyskując zasadnie 100 punktów. Zdaniem Izby wymaga
podkreślenia, że w tych okolicznościach faktycznych, należy mieć na uwadze w pierwszej
kolejności zgodność – w spornym zakresie - treści Ogłoszenia o zamówienia ze
specyfikacją. Stosowanie bowiem na etapie oceny ofert tych postanowień specyfikacji, które
byłyby niezgodne z treścią Ogłoszenia o zamówieniu, prowadziłoby w konsekwencji do
wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem wskazanego przepisu art. 91 ust.1 ustawy
Pzp, a w okolicznościach niniejszej sprawy skutkowałoby również naruszeniem art. 2 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż zastosowanie kwestionowanego wzoru prowadziłoby do wyboru oferty
nieprzedstawiającej najkorzystniejszego bilansu ceny i kryterium doświadczenia. Powyższe
ustalenia wskazują zatem, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp.
Tym samym również zarzut naruszenia art. 38 ust.4b ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem w myśl wskazanego przepisu ustawodawca za niedopuszczalne
uznaje zmiany treści specyfikacji dokonywane po upływie terminu m.in. składania, tak jak w
tym przypadku ofert, jeżeli takie zmiany prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia o
zamówienia. Tak jak ustaliła Izba wskazywany wzór nie stanowił treści Ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie spornego kryterium.
Izba stwierdza jednocześnie, że wykazana usługa w pkt 7 Wykazu usług może budzić
wątpliwości, po pierwsze na czyją rzecz de facto była realizowana usługa, albowiem zdaniem
Izby za instytucję publiczną (budżetową) mogłaby być ewentualnie uznana jedna ze spółek
celowych utworzonych na podstawie ustawy z dnia 7.09.20007 r. o przygotowaniu
finałowego turnieju Mistrzostw Europy (…), z której to ustawy wynika [art.2 i 3], że
przedsięwzięcia realizowane na podstawie tej ustawy są celami publicznymi i inwestycjami
celu publicznego oraz są finansowane z budżetu państwa, budżetów samorządowych oraz
budżetu UE, a niewskazany w załączniku Stadion Narodowy w Warszawie. Jednakże w tym
przypadku uwzględnienie zarzutu dotyczącego tej usługi – jak wskazano powyżej –
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem także pięć wykazanych usług
powoduje, że w tym kryterium oferta wykonawcy - K............ Sp. j. Staff Partners uzyskuje
najwyższą liczbę punktów. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 192 ust.2
ustawy Pzp, zgodnie, z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy ma wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdza także, że zarzut braku podania wyjaśnienia i uzasadnienia, w jaki
sposób i dlaczego zmieniono pierwotną punktację w Informacji o ponownej ocenie i wyborze
oferty - nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem ustawa wymagany zakres informacji dla tej
czynności określa w art. 92 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając za niezasadny zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 ust.1 i art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….