KIO 2008/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2008/12
WYROK
z dnia 4 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Hawex W………. C…………., ul.
Toruńska 104a, 87-800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy
Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka,
przy udziale wykonawcy FHU KRZYŚ K…………. W……………, ul. Kwiatowa 17, 87-700
Aleksandrów Kujawski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie dokonanie ponownej
oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Hawex W………… C………….., ul. Toruńska 104a, 87- 800
Włocławek tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Gminy Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka na rzecz
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Hawex W………… C………………., ul.
Toruńska 104a, 87- 800 Włocławek kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2008/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Topólka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę przydomowych oczyszczalni
ścieków na terenie Gminy Topólka.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 14 sierpnia 2012r. pod pozycją 301170.
W toku przedmiotowego postępowania Zamawiający stwierdził, że Odwołujący:
Wiesław Chrzanowski, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Hawex W…………. C…………, Włocławek, ul. Toruńska 104 a złożył
kosztorys ofertowy w postaci niepozwalającej na weryfikację poprawności przyjętych
zakresów robót i z tego powodu pismem z dnia 3 września 2012r. wezwał go do
przedłożenia kosztorysu ofertowego na zasadzie art.26 ust.3 oraz art.87 ust.1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Wykonując powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący przy piśmie z dnia 7
września 2012r.załączył szczegółowy kosztorys ofertowy.
W dniu 18 września 2012r. Odwołujący powziął wiadomość o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FHU Krzyś K………… W…………. z siedzibą w
Aleksandrowie Kujawskim i odrzuceniu oferty Odwołującego.
W swoim uzasadnieniu Zamawiający przyznał, że Odwołujący uzupełnił ofertę o
żądane dokumenty, jednak wskazał, że o takim negatywnym rozstrzygnięciu zadecydował
pierwotny brak w ofercie właściwego kosztorysu ofertowego.
Jako motywację własnej czynności Zamawiający podał między innymi wymaganie
załączenia do oferty wypełnionych załączników SIWZ, w tym kosztorysu ofertowego.
Wskazał przy tym, że Zamawiający, dla celów porównawczych czy też w celu
badania równoważności przedmiotu zamówienia miał prawo żądać uzupełnienia oferty o
kosztorys ofertowy na podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Zaznaczył także, że kosztorysy ofertowe nie są jednak dokumentami, o których mowa
w art.26 ust.3 ustawy Pzp i wobec tego ofertę należało odrzucić na zasadzie art.89 ust.1
pkt.2 ustawy Pzp.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego polegającą na odrzuceniu
oferty Odwołującego, a także, z ewentualnym zaniechaniem wezwania go w trybie art. 87
ust.1 ustawy Pzp oraz wezwania go w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp do poprawienia
oferty, w dniu 21 września 2012r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 87 ust.1 i 87
ust.2 pkt 3 oraz art. 26 ust 3 i 4 w zw. z art. 25 ust 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
powtórnego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a także
nakazanie Zamawiającemu wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz jej
poprawienia,
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych w tym wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Według Odwołującego w wyniku naruszenia zasad zamówień określonych w ustawie
Pzp, do których przestrzegania był zobowiązany Zamawiający, naraża on na uszczerbek
interes prawny Odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia, gdyż
oferta Odwołującego według kryterium oceny zawartej w SIWZ była najkorzystniejszą
spośród ofert biorących udział w przetargu i w przypadku uznania niezasadności odrzucenia
tej oferty Odwołujący winien być wybrany, jako składający najkorzystniejszą ofertę do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że na wezwanie Zamawiającego złożył kosztorys szczegółowy, a wcześniej
do oferty został złożony kosztorys uproszczony, który zawierał wszelkie pozycje katalogowe
zawarte w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik do zamówienia, polegający na
obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót, jako sumy iloczynów
ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych.
Według Odwołującego ujęte w tym kosztorysie ceny jednostkowe przy tych samych
pozycjach katalogowych są jednakowe i w oparciu o tak przedstawiony kosztorys nie ma
wątpliwości zarówno, co do zakresu przedmiotu umowy, ilości poszczególnych robót, czy
użytych materiałów, cen jednostkowych na daną jednostkę czy zastosowanych kosztów
robocizny i kosztów pośrednich.
Zwrócił uwagę, że różnica między żądanym kosztorysem a złożonym jest tylko
formalna, a polega na rozbiciu jednostkowym ujętych pozycji katalogowych na 119 pozycji
oczyszczalni, co nie służy żadnym celom porównawczym.
Wywodził także, że przyjmując sumowane wartości, ujęte w kosztorysie
uproszczonym, można rozdzielić te wartości na poszczególne oczyszczalnie i odwrotnie
można sumować te wartości i uzyska się dokładnie te same dane sumaryczne, co w
kosztorysie uproszczonym, a taką operację rachunkową może również samodzielnie
dokonać zamawiający.
Podkreślił, że forma sporządzonego i załączonego kosztorysu nie ma żadnego
wpływu na merytoryczną ocenę oferty, a przedmiotem zamówienia i oferty jest wykonanie
119 oczyszczalni, a nie pojedynczej oczyszczalni.
Poza tym wskazał, że zgodnie z pkt IV 1 .1.2 SIWZ szczegółowy zakres przedmiotu
zamówienia opisany jest w dokumentacji projektowej oraz przedmiarze robót.
Zatem, w ocenie Odwołującego, jeżeli złożony do oferty kosztorys uproszczony
zawiera wszystkie elementy katalogowe przedmiaru to nie może być wątpliwości, że oferta
obejmuje cały zakres zadania.
Zauważył także, że złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, a więc nie może być
mowy o sprzeczności oferty z specyfikacją zamówienia.
Poza tym wskazał, że z tegoż kosztorysu wynika również cena oferty, a w SIWZ
Zamawiający nie określił żadnych wymogów i warunków, co do rodzaju kosztorysu
(szczegółowy czy uproszczony), zarówno w pozycji IX pkt 3 jak i poz. XIII pkt. 1 SIWZ
określono jedynie na konieczność załączenia kosztorysu ofertowego.
W ocenie Odwołującego wskazany kosztorys nie jest częścią oferty ani nie stanowi o
zakresie przedmiotu umowy, gdyż ten określają dokumenty opisane w pkt IV 1.1.2 SIWZ.
Brak, więc takiego kosztorysu czy inny jego rodzaj nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, gdyż dokument ten jest jedynie dokumentem pomocniczym.
Wskazał, że przyjęte w specyfikacji wynagrodzenie jest wynagrodzeniem za cały
przedmiot zamówienia i uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia (
pkt XV.l SIWZ ), a zatem wynagrodzenie zostało ujęte w sposób ryczałtowy.
Reasumując stwierdził, że składniki cenotwórcze zostały zawarte w cenach
jednostkowych kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej, który zawiera wszystkie
sumowane pozycje katalogowe z dokumentacji przedmiaru, a ich niewyszczególnienie nie
wpływa na merytoryczną treść oferty, wobec oparcia kosztorysu ofertowego o przygotowane
przez Zamawiającego przedmiary, czyli zgodnie z SIWZ.
Niezależnie od powyższego podniósł, że żądanie wyszczególnienia i wyceny
czynników cenotwórczych w rozbiciu na poszczególne oczyszczalnie bez uzasadnienia
konieczności określenia tych danych w ofercie nie ma podstaw prawnych i może być
traktowane, jako wymóg czysto formalny, który nie może skutkować odrzuceniem oferty.
Nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawierająca
kosztorys uproszczony nie zapewniała wykonania zadania pod względem przedmiotowym
czy też uniemożliwiała porównanie ofert, bowiem Zamawiający w żaden sposób nie określił,
w jaki sposób i dla jakich celów miałby porównywać te oferty pod innym względem niż
kryteriów wyboru tj. ceny, a także nie wyjaśnił, dlaczego złożony kosztorys przez
Odwołującego na takie porównanie nie pozwala.
Wskazał, że Zamawiający uznał, iż uzupełnienie w trybie art. 26 ustawy Pzp nie jest
możliwe, gdyż kosztorys nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ustawy Pzp.
Jednakże zauważył, że Zamawiający w pkt IX 4. Specyfikacji w tytule wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie należy dostarczyć wskazał kosztorys ofertowy, a więc
wskazał, że jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ustawy Pzp i tak też go traktował,
skoro wezwał Odwołującego do złożenia nowego kosztorysu, lecz później inaczej ocenił
dopuszczalność takiego wezwania.
Dodatkowo podniósł, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty z powodu, zdaniem
zamawiającego, niewłaściwego kosztorysu ofertowego winien zwrócić się do odwołującego
w trybie art. 87 ust 1 Pzp ustawy o złożenie wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, uznając, że założony kosztorys ofertowy jest
nieprawidłowy winien wyraźnie i konkretnie sprecyzować, jakich elementów ten kosztorys nie
zawiera istotnych z punktu widzenia oceny oferty czy porównania ofert i dać możliwość
Odwołującemu zajęcia stanowiska w tym względzie.
W ocenie Odwołującego kosztorys przedłożony przez niego zawiera wszystkie dane
pozwalające zarówno na ocenę oferty jak i porównanie ofert, a poprzez proste czynności
rachunkowe, możliwe do wykonania samodzielnie przez Zamawiającego, możliwe jest
rozbicie pozycji kosztorysowych na poszczególne jednostki oczyszczalni, uzyskując takie
same wartości, niemające wpływu ani na cenę ani na zakres.
Jeżeli natomiast Zamawiający nie potrafił takiej operacji rachunkowej wykonać lub
miał w tym względzie wątpliwości, to miał obowiązek skorzystać z procedury określonej w
art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał możliwość również w trybie art. 87 ust 2
pkt.3 ustawy Pzp dokonać we własnym zakresie lub po wyjaśnieniu Odwołującego zmian czy
poprawek w złożonym kosztorysie, gdyż proste rachunkowe rozbicie zbiorczych pozycji nie
ma żadnego wpływu na treść oferty zakres zamówienia czy cenę.
W dniu 27 września 2012r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: FHU Krzyś K………. W……….. z
siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 3 września 2012r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 7 września
2012r. na powyższe wezwanie wraz z załączonym kosztorysem szczegółowym,
zawiadomienia Zamawiającego z dnia 18 września 2012r. o wyborze najkorzystniejszej
oferty, pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2012r., jak również na podstawie złożonych
na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
W przedmiotowej sprawie Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.7 ust.1, art.26 ust.3, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt.2, art.91 ust.1 i
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Materiał dokumentacyjny przedmiotowej sprawy skłania Izbę do przyjęcia
zapatrywania, iż zarówno czynność badania i oceny ofert, jak również wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem
prawa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający sam zaliczył kosztorys
ofertowy do kategorii dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, co
wynika z treści IX pkt. 3 SIWZ i z treści wezwania z dnia 3 września 2012r., gdzie
konsekwentnie żądał on uzupełnienia tego dokumentu w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy
Pzp, co wykonawca uczynił.
Izba uznała, że skoro Zamawiający kosztorysowi ofertowemu nadał określone
znaczenie prawne, to takie reguły w zakresie rozumienia tego pojęcia obowiązują wszystkich
uczestników przetargu, w tym i samego Zamawiającego, inne podejście oznaczałoby
naruszenie fundamentalnej zasady zachowania równości i konkurencyjności uczestników
przetargu na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Pomimo jednak prawidłowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wcześniej
złożonego kosztorysu, Zamawiający dokonał oceny jego oferty w sposób sprzeczny z
ustaleniami wynikającymi z zastosowanej przez siebie procedury z art.26 ust.3 ustawy Pzp,
w warunkach przedłożenia przez wykonawcę żądanego dokumentu.
Zdaniem Izby przewidziane wynagrodzenie umowne za wykonanie przedmiotu
zamówienia miało charakter ryczałtowy, co wynika jednoznacznie z § 9 ust.3 załącznika nr 6
wzoru umowy, zatem sam kosztorys posiada znaczenie jedynie pomocnicze.
Wymaga przy tym wskazania, że powyższe postanowienie umowne przewiduje, że
kwota określona w ust.1(wynagrodzenie) jest stała zawiera wszelkie koszty związane z
realizacja zadania wynikające wprost z dokumentacji technicznej, jak również nieujęte w
dokumentacji technicznej a niezbędne do wykonania zadania, w szczególności podatek VAT,
wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty
utrzymania zaplecza budowy, próby, sprawdzenia, uzgodnienia, zezwolenia, dokumentację
powykonawczą.
Jednocześnie należy wskazać, że komentowany wzór umowy nie przewiduje zapłaty
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy na podstawie kosztorysu ofertowego.
Wprawdzie w odpowiedzi na pytanie do SIWZ: „jak zamawiający ma rozliczyć
inwestycję…”, udzielił on odpowiedzi, że rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysu
różnicowego, jednak powyższe pojęcie nie oznacza – w ocenie Izby - kosztorysu ofertowego.
Zatem w kontekście wyraźnej treści postanowienia § 9 ust.3 załącznika nr 6 wzoru
umowy Izba doszła do przekonania, że kosztorys ofertowy miał znaczenie jedynie
akcesoryjne przy dokonywaniu rozliczenia inwestycji, ułatwiające Zamawiającemu jedynie
sprawdzenie wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie jest trafna również argumentacja Zamawiającego wskazująca, że z faktu
załączenia kosztorysu ofertowego do umowy na zasadzie jej § 20 należy wyprowadzić
wniosek o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia, bowiem w SIWZ Zamawiający nie
określił jednoznacznie znaczenia przedmiotowego dokumentu, a wyartykułował on w SIWZ
inne powołane wyżej postanowienia decydujące – według uznania Izby - o ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia.
Należy również stwierdzić, że Zamawiający przyjmując w rozdziale XV ust.1 SIWZ, że
cena ma wynikać z kosztorysu ofertowego, nie udowodnił w zaskarżonej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego braku korelacji pomiędzy zaoferowaną ceną a złożonym
kosztorysem ofertowym.
Nadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie przewidział on w SIWZ wzoru
szczegółowego kosztorysu ofertowego, lecz jedynie wskazał, jakie elementy powinien on
zawierać poprzez opisanie ogólnej charakterystyki obiektów i robót, założeń wyjściowych do
kosztorysowania, klauzulę o uzgodnieniu kosztorysu i przedmiar robót, jednak w żaden
sposób nie uzasadnił przy dokonywanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, które z
żądanych elementów nie zostały zawarte w złożonym kosztorysie.
Wobec powyższego Izba reprezentuje zapatrywanie, że oferta Odwołującego
zawierała wszystkie niezbędne elementy cenowe pozwalające na zaciągniecie przez strony
zobowiązania w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie wykazał w ogóle sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem nie
powołał on jakiegokolwiek jej postanowienia, a tylko istnienie takiej kolizji może motywować
odrzucenie oferty wykonawcy na zasadzie art.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp.
Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
rozstrzygnięciu przetargu, iż Zamawiający w ramach wyjaśnień w trybie przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp może żądać od wykonawcy określonych dokumentów.
Cytowany wyżej przepis ustawy pozwala jedynie Zamawiającemu na żądanie
wyjaśnień dotyczących treści oferty, lecz nie zabrania on wykonawcom przedłożenia
dokumentów w celu uwiarygodnienia składanych przez nich wyjaśnień.
W tym stanie rzeczy, przyjmując, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 4 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Hawex W………. C…………., ul.
Toruńska 104a, 87-800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy
Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka,
przy udziale wykonawcy FHU KRZYŚ K…………. W……………, ul. Kwiatowa 17, 87-700
Aleksandrów Kujawski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie dokonanie ponownej
oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Hawex W………… C………….., ul. Toruńska 104a, 87- 800
Włocławek tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Gminy Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka na rzecz
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Hawex W………… C………………., ul.
Toruńska 104a, 87- 800 Włocławek kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2008/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Topólka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę przydomowych oczyszczalni
ścieków na terenie Gminy Topólka.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 14 sierpnia 2012r. pod pozycją 301170.
W toku przedmiotowego postępowania Zamawiający stwierdził, że Odwołujący:
Wiesław Chrzanowski, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Hawex W…………. C…………, Włocławek, ul. Toruńska 104 a złożył
kosztorys ofertowy w postaci niepozwalającej na weryfikację poprawności przyjętych
zakresów robót i z tego powodu pismem z dnia 3 września 2012r. wezwał go do
przedłożenia kosztorysu ofertowego na zasadzie art.26 ust.3 oraz art.87 ust.1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Wykonując powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący przy piśmie z dnia 7
września 2012r.załączył szczegółowy kosztorys ofertowy.
W dniu 18 września 2012r. Odwołujący powziął wiadomość o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FHU Krzyś K………… W…………. z siedzibą w
Aleksandrowie Kujawskim i odrzuceniu oferty Odwołującego.
W swoim uzasadnieniu Zamawiający przyznał, że Odwołujący uzupełnił ofertę o
żądane dokumenty, jednak wskazał, że o takim negatywnym rozstrzygnięciu zadecydował
pierwotny brak w ofercie właściwego kosztorysu ofertowego.
Jako motywację własnej czynności Zamawiający podał między innymi wymaganie
załączenia do oferty wypełnionych załączników SIWZ, w tym kosztorysu ofertowego.
Wskazał przy tym, że Zamawiający, dla celów porównawczych czy też w celu
badania równoważności przedmiotu zamówienia miał prawo żądać uzupełnienia oferty o
kosztorys ofertowy na podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Zaznaczył także, że kosztorysy ofertowe nie są jednak dokumentami, o których mowa
w art.26 ust.3 ustawy Pzp i wobec tego ofertę należało odrzucić na zasadzie art.89 ust.1
pkt.2 ustawy Pzp.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego polegającą na odrzuceniu
oferty Odwołującego, a także, z ewentualnym zaniechaniem wezwania go w trybie art. 87
ust.1 ustawy Pzp oraz wezwania go w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp do poprawienia
oferty, w dniu 21 września 2012r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 87 ust.1 i 87
ust.2 pkt 3 oraz art. 26 ust 3 i 4 w zw. z art. 25 ust 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
powtórnego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a także
nakazanie Zamawiającemu wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz jej
poprawienia,
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych w tym wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Według Odwołującego w wyniku naruszenia zasad zamówień określonych w ustawie
Pzp, do których przestrzegania był zobowiązany Zamawiający, naraża on na uszczerbek
interes prawny Odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia, gdyż
oferta Odwołującego według kryterium oceny zawartej w SIWZ była najkorzystniejszą
spośród ofert biorących udział w przetargu i w przypadku uznania niezasadności odrzucenia
tej oferty Odwołujący winien być wybrany, jako składający najkorzystniejszą ofertę do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że na wezwanie Zamawiającego złożył kosztorys szczegółowy, a wcześniej
do oferty został złożony kosztorys uproszczony, który zawierał wszelkie pozycje katalogowe
zawarte w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik do zamówienia, polegający na
obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót, jako sumy iloczynów
ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych.
Według Odwołującego ujęte w tym kosztorysie ceny jednostkowe przy tych samych
pozycjach katalogowych są jednakowe i w oparciu o tak przedstawiony kosztorys nie ma
wątpliwości zarówno, co do zakresu przedmiotu umowy, ilości poszczególnych robót, czy
użytych materiałów, cen jednostkowych na daną jednostkę czy zastosowanych kosztów
robocizny i kosztów pośrednich.
Zwrócił uwagę, że różnica między żądanym kosztorysem a złożonym jest tylko
formalna, a polega na rozbiciu jednostkowym ujętych pozycji katalogowych na 119 pozycji
oczyszczalni, co nie służy żadnym celom porównawczym.
Wywodził także, że przyjmując sumowane wartości, ujęte w kosztorysie
uproszczonym, można rozdzielić te wartości na poszczególne oczyszczalnie i odwrotnie
można sumować te wartości i uzyska się dokładnie te same dane sumaryczne, co w
kosztorysie uproszczonym, a taką operację rachunkową może również samodzielnie
dokonać zamawiający.
Podkreślił, że forma sporządzonego i załączonego kosztorysu nie ma żadnego
wpływu na merytoryczną ocenę oferty, a przedmiotem zamówienia i oferty jest wykonanie
119 oczyszczalni, a nie pojedynczej oczyszczalni.
Poza tym wskazał, że zgodnie z pkt IV 1 .1.2 SIWZ szczegółowy zakres przedmiotu
zamówienia opisany jest w dokumentacji projektowej oraz przedmiarze robót.
Zatem, w ocenie Odwołującego, jeżeli złożony do oferty kosztorys uproszczony
zawiera wszystkie elementy katalogowe przedmiaru to nie może być wątpliwości, że oferta
obejmuje cały zakres zadania.
Zauważył także, że złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, a więc nie może być
mowy o sprzeczności oferty z specyfikacją zamówienia.
Poza tym wskazał, że z tegoż kosztorysu wynika również cena oferty, a w SIWZ
Zamawiający nie określił żadnych wymogów i warunków, co do rodzaju kosztorysu
(szczegółowy czy uproszczony), zarówno w pozycji IX pkt 3 jak i poz. XIII pkt. 1 SIWZ
określono jedynie na konieczność załączenia kosztorysu ofertowego.
W ocenie Odwołującego wskazany kosztorys nie jest częścią oferty ani nie stanowi o
zakresie przedmiotu umowy, gdyż ten określają dokumenty opisane w pkt IV 1.1.2 SIWZ.
Brak, więc takiego kosztorysu czy inny jego rodzaj nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, gdyż dokument ten jest jedynie dokumentem pomocniczym.
Wskazał, że przyjęte w specyfikacji wynagrodzenie jest wynagrodzeniem za cały
przedmiot zamówienia i uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia (
pkt XV.l SIWZ ), a zatem wynagrodzenie zostało ujęte w sposób ryczałtowy.
Reasumując stwierdził, że składniki cenotwórcze zostały zawarte w cenach
jednostkowych kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej, który zawiera wszystkie
sumowane pozycje katalogowe z dokumentacji przedmiaru, a ich niewyszczególnienie nie
wpływa na merytoryczną treść oferty, wobec oparcia kosztorysu ofertowego o przygotowane
przez Zamawiającego przedmiary, czyli zgodnie z SIWZ.
Niezależnie od powyższego podniósł, że żądanie wyszczególnienia i wyceny
czynników cenotwórczych w rozbiciu na poszczególne oczyszczalnie bez uzasadnienia
konieczności określenia tych danych w ofercie nie ma podstaw prawnych i może być
traktowane, jako wymóg czysto formalny, który nie może skutkować odrzuceniem oferty.
Nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawierająca
kosztorys uproszczony nie zapewniała wykonania zadania pod względem przedmiotowym
czy też uniemożliwiała porównanie ofert, bowiem Zamawiający w żaden sposób nie określił,
w jaki sposób i dla jakich celów miałby porównywać te oferty pod innym względem niż
kryteriów wyboru tj. ceny, a także nie wyjaśnił, dlaczego złożony kosztorys przez
Odwołującego na takie porównanie nie pozwala.
Wskazał, że Zamawiający uznał, iż uzupełnienie w trybie art. 26 ustawy Pzp nie jest
możliwe, gdyż kosztorys nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ustawy Pzp.
Jednakże zauważył, że Zamawiający w pkt IX 4. Specyfikacji w tytule wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie należy dostarczyć wskazał kosztorys ofertowy, a więc
wskazał, że jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ustawy Pzp i tak też go traktował,
skoro wezwał Odwołującego do złożenia nowego kosztorysu, lecz później inaczej ocenił
dopuszczalność takiego wezwania.
Dodatkowo podniósł, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty z powodu, zdaniem
zamawiającego, niewłaściwego kosztorysu ofertowego winien zwrócić się do odwołującego
w trybie art. 87 ust 1 Pzp ustawy o złożenie wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, uznając, że założony kosztorys ofertowy jest
nieprawidłowy winien wyraźnie i konkretnie sprecyzować, jakich elementów ten kosztorys nie
zawiera istotnych z punktu widzenia oceny oferty czy porównania ofert i dać możliwość
Odwołującemu zajęcia stanowiska w tym względzie.
W ocenie Odwołującego kosztorys przedłożony przez niego zawiera wszystkie dane
pozwalające zarówno na ocenę oferty jak i porównanie ofert, a poprzez proste czynności
rachunkowe, możliwe do wykonania samodzielnie przez Zamawiającego, możliwe jest
rozbicie pozycji kosztorysowych na poszczególne jednostki oczyszczalni, uzyskując takie
same wartości, niemające wpływu ani na cenę ani na zakres.
Jeżeli natomiast Zamawiający nie potrafił takiej operacji rachunkowej wykonać lub
miał w tym względzie wątpliwości, to miał obowiązek skorzystać z procedury określonej w
art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał możliwość również w trybie art. 87 ust 2
pkt.3 ustawy Pzp dokonać we własnym zakresie lub po wyjaśnieniu Odwołującego zmian czy
poprawek w złożonym kosztorysie, gdyż proste rachunkowe rozbicie zbiorczych pozycji nie
ma żadnego wpływu na treść oferty zakres zamówienia czy cenę.
W dniu 27 września 2012r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: FHU Krzyś K………. W……….. z
siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 3 września 2012r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 7 września
2012r. na powyższe wezwanie wraz z załączonym kosztorysem szczegółowym,
zawiadomienia Zamawiającego z dnia 18 września 2012r. o wyborze najkorzystniejszej
oferty, pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2012r., jak również na podstawie złożonych
na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
W przedmiotowej sprawie Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.7 ust.1, art.26 ust.3, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt.2, art.91 ust.1 i
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Materiał dokumentacyjny przedmiotowej sprawy skłania Izbę do przyjęcia
zapatrywania, iż zarówno czynność badania i oceny ofert, jak również wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem
prawa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający sam zaliczył kosztorys
ofertowy do kategorii dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, co
wynika z treści IX pkt. 3 SIWZ i z treści wezwania z dnia 3 września 2012r., gdzie
konsekwentnie żądał on uzupełnienia tego dokumentu w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy
Pzp, co wykonawca uczynił.
Izba uznała, że skoro Zamawiający kosztorysowi ofertowemu nadał określone
znaczenie prawne, to takie reguły w zakresie rozumienia tego pojęcia obowiązują wszystkich
uczestników przetargu, w tym i samego Zamawiającego, inne podejście oznaczałoby
naruszenie fundamentalnej zasady zachowania równości i konkurencyjności uczestników
przetargu na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Pomimo jednak prawidłowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wcześniej
złożonego kosztorysu, Zamawiający dokonał oceny jego oferty w sposób sprzeczny z
ustaleniami wynikającymi z zastosowanej przez siebie procedury z art.26 ust.3 ustawy Pzp,
w warunkach przedłożenia przez wykonawcę żądanego dokumentu.
Zdaniem Izby przewidziane wynagrodzenie umowne za wykonanie przedmiotu
zamówienia miało charakter ryczałtowy, co wynika jednoznacznie z § 9 ust.3 załącznika nr 6
wzoru umowy, zatem sam kosztorys posiada znaczenie jedynie pomocnicze.
Wymaga przy tym wskazania, że powyższe postanowienie umowne przewiduje, że
kwota określona w ust.1(wynagrodzenie) jest stała zawiera wszelkie koszty związane z
realizacja zadania wynikające wprost z dokumentacji technicznej, jak również nieujęte w
dokumentacji technicznej a niezbędne do wykonania zadania, w szczególności podatek VAT,
wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty
utrzymania zaplecza budowy, próby, sprawdzenia, uzgodnienia, zezwolenia, dokumentację
powykonawczą.
Jednocześnie należy wskazać, że komentowany wzór umowy nie przewiduje zapłaty
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy na podstawie kosztorysu ofertowego.
Wprawdzie w odpowiedzi na pytanie do SIWZ: „jak zamawiający ma rozliczyć
inwestycję…”, udzielił on odpowiedzi, że rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysu
różnicowego, jednak powyższe pojęcie nie oznacza – w ocenie Izby - kosztorysu ofertowego.
Zatem w kontekście wyraźnej treści postanowienia § 9 ust.3 załącznika nr 6 wzoru
umowy Izba doszła do przekonania, że kosztorys ofertowy miał znaczenie jedynie
akcesoryjne przy dokonywaniu rozliczenia inwestycji, ułatwiające Zamawiającemu jedynie
sprawdzenie wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie jest trafna również argumentacja Zamawiającego wskazująca, że z faktu
załączenia kosztorysu ofertowego do umowy na zasadzie jej § 20 należy wyprowadzić
wniosek o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia, bowiem w SIWZ Zamawiający nie
określił jednoznacznie znaczenia przedmiotowego dokumentu, a wyartykułował on w SIWZ
inne powołane wyżej postanowienia decydujące – według uznania Izby - o ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia.
Należy również stwierdzić, że Zamawiający przyjmując w rozdziale XV ust.1 SIWZ, że
cena ma wynikać z kosztorysu ofertowego, nie udowodnił w zaskarżonej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego braku korelacji pomiędzy zaoferowaną ceną a złożonym
kosztorysem ofertowym.
Nadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie przewidział on w SIWZ wzoru
szczegółowego kosztorysu ofertowego, lecz jedynie wskazał, jakie elementy powinien on
zawierać poprzez opisanie ogólnej charakterystyki obiektów i robót, założeń wyjściowych do
kosztorysowania, klauzulę o uzgodnieniu kosztorysu i przedmiar robót, jednak w żaden
sposób nie uzasadnił przy dokonywanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, które z
żądanych elementów nie zostały zawarte w złożonym kosztorysie.
Wobec powyższego Izba reprezentuje zapatrywanie, że oferta Odwołującego
zawierała wszystkie niezbędne elementy cenowe pozwalające na zaciągniecie przez strony
zobowiązania w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie wykazał w ogóle sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem nie
powołał on jakiegokolwiek jej postanowienia, a tylko istnienie takiej kolizji może motywować
odrzucenie oferty wykonawcy na zasadzie art.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp.
Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
rozstrzygnięciu przetargu, iż Zamawiający w ramach wyjaśnień w trybie przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp może żądać od wykonawcy określonych dokumentów.
Cytowany wyżej przepis ustawy pozwala jedynie Zamawiającemu na żądanie
wyjaśnień dotyczących treści oferty, lecz nie zabrania on wykonawcom przedłożenia
dokumentów w celu uwiarygodnienia składanych przez nich wyjaśnień.
W tym stanie rzeczy, przyjmując, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………