KIO 2024/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2024/12
WYROK
z dnia 4 października 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 roku przez
wykonawcę SERENISSIMA POLSKA SP. z o.o. 90 – 924 Łódź, Al. Politechniki 3a w
postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki
Zdrowotnej, 91 – 229 Łódź, ul. Aleksandrowska 159
przy udziale:
A. wykonawcy GREK RTC S.A., 95 – 100 Zgierz, ul. Piątkowska 83R zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy KSM Polska Sp. z o.o., 00 – 561 Warszawa, ul. Mokotowska 14
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki
Zdrowotnej, 91 – 229 Łódź, ul. Aleksandrowska 159, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę SERENISSIMA
POLSKA SP. Z O.O., 90 – 924 Łódź, Al. Politechniki 3a tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Specjalistycznego Psychiatrycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej, 91 –
229 Łódź, ul. Aleksandrowska 159 na rzecz wykonawcy SERENISSIMA POLSKA SP. Z
O.O., 90 – 924 Łódź, Al. Politechniki 3a kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 2024/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Specjalistyczny Psychiatryczny Zespól Opieki Zdrowotnej w Łodzi
SPZOZ Szpital im. dr J. Babińskiego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie kompleksowej
usługi gastronomicznej w zakresie przygotowywania i dostawy całodziennych
posiłków dla pacjentów Spec. Psych ZOZ przebywających w oddziałach szpitalnych i
Oddziałach dziennego pobytu.” Odwołujący Serenissima Polska sp. z o.o. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, to jest niezgodne z przepisami
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podczas
gdy w sprawie nie zachodziły jakiekolwiek przesłanki unieważnienia postępowania
wskazane w tym przepisie, naruszenie art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt.
7 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i uznanie, iż rzekomo wadliwy opis
przedmiotu zamówienia, może stanowić w sprawie podstawę do unieważnienia
przetargu w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, naruszenie art. 93 ust. 3
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, to jest brak zawarcia w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego czynności unieważnienia postępowania, naruszenie wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i dobrych obyczajów poprzez
bezzasadne unieważnienie przetargu, co wskazuje na prowadzenie postępowania
przez Zamawiającego w złej wierze, bez podjęcia ostatecznej decyzji o zamiarze
zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
W pkt. VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający określił
wymagania dotyczące zawartości oferty oraz wymaganych dokumentów i
oświadczeń. Wykonawcy byli zobowiązani przedstawić m.in. (pkt. VI lit. c SIWZ)
sporządzone przez nich jadłospisy dekadowe (obejmujące okres 10 dni) dla diety
podstawowej, lekkostrawnej, lekkostrawnej z ograniczeniem łatwo przyswajalnych
węglowodanów. Do jadłospisu należało załączyć: nakład surowcowy na jeden dzień
(w gramach), wartość energetyczną i odżywczą jadłospisów (kaloryczność, białko,
tłuszcze, węglowodany). Zgodnie z pkt,. V lit. f SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli
do przedłożenia zaakceptowanego projektu umowy, zgodnie z załącznikiem nr 9 do
SIWZ.
W pkt. III SIWZ zamawiający zawarł ogólny opis przedmiotu zamówienia,
zastrzegając, iż Wyznaczeni pracownicy Zamawiającego sprawować będą nadzór
nad jakością, ilością i przestrzeganiem obowiązujących norm dziennych racji
pokarmowych dla zakładów służby zdrowia, opracowanych przez instytut śywności i
śywienia, indywidualnych diet zalecanych przez lekarza i dietetyka.
W uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia, określonym w załączniku nr 3
do SIWZ, Zamawiający wskazał (pkt. A podpunkty 9 - 12), iż przygotowanie
posiłków odbywać się będzie z uwzględnieniem diet stosowanych w Spec. Psych.
ZOZ ściśle wg. zaleceń lekarza i dietetyka. Wyżywienie powinno posiadać
niezbędne składniki odżywcze określone w art. 3 ust. 3 pkt. 33 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr
136, poz. 914) oraz normy dzienne racji pokarmowych dla zakładów służby zdrowia.
Wykonawca zobowiązany będzie do sporządzania dziennych jadłospisów w oparciu
o aktualnie obowiązujące przepisy w sprawie ustalania racji pokarmowych w
całodziennym wyżywieniu poszczególnych grup ludności z uwzględnieniem
specyfiki Spec. Psych. ZOZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia
gramatury wydawanych posiłków (wg załącznika nr 10). Ocenę jakości posiłków
dokonywać będzie Zamawiający w obecności przedstawiciela Wykonawcy lub
służby sanitarno - epidemiologicznej. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy,
Zamawiający w dniu 21 czerwca 2012 r. przesłał odpowiedź, w którym wyjaśnił, iż
Zamawiający wymaga dla diety podstawowej wartość kaloryczną posiłków ok. 2600
kcal, dla diety lekkostrawnej ok. 2300 - 2400 kcal oraz dla diety lekkostrawnej z
ograniczeniem łatwo przyswajalnych węglowodanów ok. 2200 kcal.
Pismem z dnia 12 września 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
z powołaniem się na podstawę unieważnienia określoną w art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
W uzasadnieniu oświadczenia o unieważnieniu przetargu Zamawiający
wskazał, iż w toku oceny ofert stwierdził, że nie może dokonać prawidłowej i bezsprzecznej
oceny na podstawie przyjętych wymagań, gdyż niedostatecznie i w sposób nie do końca
prawidłowy uwzględnił i doprecyzował w SIWZ oraz w wiążących odpowiedziach na zapytania
do SIWZ wymagania w odniesieniu do kryteriów jakim mają odpowiadać oferty
Wykonawców. Jak napisał Zamawiający, nieprawidłowości dotyczyły między innymi
niedoprecyzowania w treści SIWZ w pkt. VI SIWZ lit. c oraz lit. f.- wymogów dotyczących
jadłospisów dekadowych, w szczególności niedoprecyzowania konkretnych, wymaganych
wartości kaloryczności diet, zawartości węglowodanów, białek i tłuszczów surowcowych,
skutkiem czego nastąpiły różnice w interpretacji Wykonawców dotyczącej przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał również jako przyczynę unieważnienia przetargu
nienależyte i nieprecyzyjne wezwanie Wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia
złożonych przez Wykonawców dokumentów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił o jakie konkretne dokumenty lub
wyjaśnienia chodzi. Odwołujący zauważył także, że Zamawiający nie wyjaśnił, które
przepisy ustawy miałyby zostać naruszone w toku postępowania.
W ocenie Odwołującego żaden z podniesionych przez Zamawiającego argumentów
w pisemnie z dnia 12 września 2012 r., nie stoi na przeszkodzie zawarciu
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO, zgodnie z którym nawet wadliwy opis przedmiotu
zamówienia nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. (wyrok KIO 1905/10, KIO 1921/10).
Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia dokonanego w niniejszej
sprawie przez Zamawiającego nie budzi jakichkolwiek wątpliwości i nie nastąpił z
naruszeniem prawa. Wskazał, że Zamawiający wyartykułował wątpliwości dopiero
pod wpływem pism Odwołującego, wskazujących na konieczność odrzucenia części
przedstawionych ofert. Stosownie do wymogów określonych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, Zamawiający wymaga
od Wykonawcy Bezwzględnego przestrzegania realizacji zarządzeń i zaleceń
Głównego Inspektora Sanitarnego i Instytutu śywności i śywienia w sprawie norm
wyżywienia i żywienia, jakie obowiązują w zamkniętych zakładach żywienia
zbiorowego oraz jakości zdrowotnej żywności (pkt. C.3.).
Odwołujący powołał się na szereg publikacji. Wskazał, że stosownie do literatury,
obecnie najbardziej miarodajnym współczynnikiem określającym
zindywidualizowane zapotrzebowanie na energię stanowi tzw. współczynnik PAL
(Psychical Activity Level), warunkowany aktywnością fizyczną danej grupy.
Skorelowanie powołanych w odwołaniu publikacji określających precyzyjnie zasady
obliczania norm żywieniowych dla poszczególnych grup żywności, pozwala - przy
wymaganym udziale dietetyka dokładnie określić wymogi jakie winien spełniać
jadłospis pacjentów szpitala psychiatrycznego.
Odwołujący podniósł także, iż w jego ocenie całkowicie jednoznaczne pozostaje
wskazanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 czerwca 2012 r. wartości
kalorycznych, z wykorzystaniem określenia „około”. Przy ocenie sposobu żywienia,
czyli realizacji norm żywieniowych dopuszcza się, traktując jako wynik prawidłowy,
wskazane, ściśle określone odchylenia wyników wartości energetycznej i odżywczej
racji pokarmowej w stosunku do zalecanych norm żywienia.
Odwołujący zauważył, że w związku z wymogami SIWZ dysponowania przez
Wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie
doświadczenia dietetyka, nie może ulegać wątpliwości, iż dla każdego
doświadczonego dietetyka, uczestniczącego w wykonaniu zamówienia, stwierdzenie
„około” przy określaniu norm żywieniowych, ma charakter normatywnie dookreślony.
W świetle powyższych argumentów, Odwołujący uznał za wadliwe stanowisko
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu oświadczenia z dnia 12 września 2012 r.,
co do braku niezbędnej precyzji przy formułowaniu wymogów jakie winni spełnić
Wykonawcy. Przy uwzględnieniu bowiem wiedzy i doświadczenia dietetyka
uczestniczącego w wykonaniu zamówienia oraz norm branżowych żywienia
pacjentów hospitalizowanych, wymogi Zamawiającego pozostają całkowicie
jednoznaczne.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że po zapoznaniu się z ofertami złożonymi przez
pozostałych Wykonawców złożył na ręce Zamawiającego stosowną informację, w
której wskazywał, iż oferty złożone przez KSM Polska sp. z o.o. oraz CATERMED
S.A. nie spełniają wymogów wynikających z zasad prawidłowego żywienia chorych
w szpitalach, nie zawierają wymaganego nakładu surowcowego, odpowiedniej liczby
jadłospisów, czy też cechują się zaniżoną kalorycznością w stosunku do wymagań
Zamawiającego. Odwołujący uznał, że oferty te są niezgodne z warunkami pkt. VI
SIWZ lit. c oraz lit. f w związku z załącznikiem nr 9 § 2 pkt. 1.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Podkreślił, iż w jego ocenie Odwołujący nie
posiada interesu prawnego do wniesienia odwołania od czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający podkreślił, iż unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego i
możliwość ogłoszenia nowego, na nowych warunkach - pozwoli Zamawiającemu usunąć
wszystkie nieprawidłowości, które doprowadziły do konieczności unieważnienia postępowania.
Jak podkreślił Zamawiający, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
przetargowego, którego domaga się Odwołujący - zmusi Zamawiającego do wyboru oferty
jednego z Wykonawców z oczywistym naruszeniem zasady równego traktowania pozostałych
Wykonawców - bowiem warunki są tak nieprecyzyjnie sformułowane, iż wybór któregokolwiek z
Wykonawców w unieważnionym postępowaniu - będzie krzywdzący dla pozostałych.
Zamawiający nie doprecyzował produktów przeciwwskazanych w żywieniu pacjentów w
zakresie poszczególnych diet. W treści SIWZ brak było jednoznacznego odniesienia do
wiążących norm w tym zakresie. Zatem de facto Wykonawcy mogliby używać w ramach
realizacji umowy - produktów, które są całkowicie przeciwwskazane w danych dietach, co jest
zupełnie nieuzasadnione i sprzeczne z interesem publicznych.
Wyłonienie Wykonawcy w unieważnionym postępowaniu przetargowym i zawarcie umowy na
wadliwych warunkach określonych w SIWZ - doprowadziłoby do zawarcia podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Normy, do których odnosi się Odwołujący w treści swojego odwołania - są to jedynie
publikacje naukowe, których nie można nazwać wiążącym i powszechnie obowiązującym
katalogiem norm żywienia. Zamawiający stwierdził, iż dokonał nijako wyboru „mniejszego zła",
które w naszej ocenie jest najmniej krzywdzące dla wszystkich Wykonawców.
Zamawiający, a także wykonawca zgłaszający przystąpienie do niniejszego postępowania
wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych - z uwagi na naruszenie przez Odwołującego art. 180 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, w ten sposób, iż Odwołujący wbrew
ciążącemu na nim obowiązku, zgodnie z w/w przepisem ustawy Prawo zamówień publicznych-
nie przekazał Zamawiającemu kopii całości odwołania, tj. odwołania wraz z załącznikami.
Ponadto Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych - z uwagi na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie
przez podmiot nieuprawniony, jakim jest pełnomocnik Odwołującego działający na podstawie
pełnomocnictwa procesowego ogólnego, w sytuacji gdy do sporządzenia i wniesienia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Przede wszystkim należy zauważyć, że
wykonawca wnoszący odwołanie powinien je przekazać równocześnie Zamawiającemu, w
taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią. W niniejszej sprawie Izba nie miała
wątpliwości, iż Zamawiający zapoznał się z treścią zarzutów podnoszonych w odwołaniu –
Zamawiający tego nie kwestionował. Pośród załączników do odwołania znalazły się
dokumenty rejestrowe, a więc takie, których treść znana była Zamawiającemu, a także
załączniki – kopie powszechnie dostępnych publikacji książkowych. Ponadto, oddalając
wniosek o odrzucenie odwołania, Izba wzięła pod uwagę fakt, że wykonawcy mogą
powoływać dowody aż do zamknięcia rozprawy. Zatem Zamawiający miałby możliwość
zapoznania się z treścią załączników aż do czasu zamknięcia rozprawy, w sytuacji gdyby
Odwołujący powoływał się na ich treść w charakterze dowodu.
Izba oddaliła także wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na wniesienie odwołania w
niniejszej sprawie przez podmiot nieuprawniony, jakim jest pełnomocnik Odwołującego
działający na podstawie pełnomocnictwa procesowego ogólnego, w sytuacji gdy do
sporządzenia i wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest
pełnomocnictwo rodzajowe. Należy zauważyć, że w treści pełnomocnictwa znajduje się
stwierdzenie, iż pełnomocnik jest uprawniony do inicjowania w imieniu Spółki wszelkich
postępowań odwoławczych przed wszelkimi organami, co obejmuje również umocowanie do
inicjowania postępowania odwoławczego przed Krajową Izą Odwoławczą. Nadto
pełnomocnik (zgodnie z treścią pełnomocnictwa) został umocowany do reprezentowania
Spółki przed wszelkimi sądami, organami, instytucjami, urzędami we wszelkich instancjach,
co również potwierdza umocowanie do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku
potwierdzenia, że zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp, Odwołujący mógłby ponieść szkodę na skutek braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w wyniku nieuzasadnionego unieważnienia postępowania na skutek błędnego
ustalenia, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania,
jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która jest niemożliwa do usunięcia oraz
uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Z żądaniem unieważnienia umowy może wystąpić każdy, kto ma w tym interes. W ocenie
Izby Odwołujący posiada interes w żądaniu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Każdy z wykonawców, który
złożył ofertę w postępowaniu ma interes w kwestionowaniu czynności zamawiającego
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie dokonał czynności oceny ofert, nie
sporządził rankingu wykonawców pod względem spełnienia przez wykonawców określonego
w SIWZ kryterium, zatem nie istnieje możliwość stwierdzenia, na którym miejscu znalazłaby
się oferta Odwołującego. Dlatego też, Odwołujący, jako wykonawca, który ma możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia, ma interes w kwestionowaniu czynność
zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, gdyż na chwilę wniesienia
odwołania nie można stwierdzić z całą pewnością, iż zamówienia nie uzyska.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał jednoznacznie jaki przepis
ustawy Pzp został naruszony w toku postępowaniu w związku z ukształtowaniem
obowiązującej w postępowaniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający ograniczył się do podania jako
podstawy prawnej jedynie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający wskazał na
nieprecyzyjność zapisów specyfikacji, a nieprecyzyjność ta nie uniemożliwia wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji zawarcia umowy.
Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że podstawą do
unieważnienia może być wyłącznie taka wada, która uniemożliwia zawarcie prawnie
skutecznej umowy. W niniejszej sprawie, jak przyznał sam Zamawiający w trakcie rozprawy,
jest możliwe dokonanie czynności badania i oceny ofert, a zatem zawarcie umowy jest
możliwe. W SIWZ Zamawiający wymagał przedstawienia jadłospisów, jednocześnie
stwierdził, że treść SIWZ nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego oceny tych
jadłospisów. Jak podnosił Zamawiający, w SIWZ nie określono warunków, jakie mają
spełniać jadłospisy, oraz kryteriów spełnienia tych warunków. Jednakże ta okoliczność nie
uniemożliwia zawarcia prawnie skutecznej umowy, gdyż jedynym kryterium oceny ofert jest
cena. Izba podkreśla, że z treści SIWZ oraz wzoru umowy, a także z oświadczenia
Zamawiającego w trakcie rozprawy wynika, że czym innym są jadłospisy, które powinny być
zawarte w treści ofert, a czym innym jadłospisy sporządzone na etapie realizacji umowy.
Jadłospisy zawarte w ofercie, w świetle brzmienia SIWZ mają charakter jedynie poglądowy.
Jadłospisy sporządzane na etapie realizacji umowy będą dodatkowo akceptowane przez
pracującego w szpitalu dietetyka. Jadłospisy sporządzane na etapie składania ofert mogą
zatem, ale nie muszą być stosowane w trakcie realizacji umowy. Treść wzoru umowy
wskazuje jednoznacznie, że decydujący wpływ na kształt jadłospisów będą miały decyzje
dietetyka, zatrudnionego przez Zamawiającego. Do tej osoby należeć będzie decydująca
decyzja, w jaki sposób będą wyglądały jadłospisy. Co więcej, Zamawiający wprost, w treści
wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ napisał, że wykonawcy będą zobowiązani do
przygotowywania posiłków z uwzględnieniem diet stosowanych z Spec. Psych. ZOZ ściśle
według zaleceń lekarza i dietetyka, a także sporządzania dziennych jadłospisów i
stosowania się do sugestii i uwag Zamawiającego w zakresie planowania posiłków i doboru
produktów. Co więcej, Zamawiający we wzorze umowy wskazał, wg jakich zaleceń i
stosownie do jakiej publikacji należy sporządzać jadłospisy przygotowywane dla pacjentów w
szpitalu. Wszyscy wykonawcy składający ofertę w niniejszym postępowaniu zaakceptowali
taki sposób konstruowania jadłospisów.
Należy także podkreślić, iż przyczyną unieważnienia postępowania nie może być (jak w
niniejszym postępowaniu wskazywał Zamawiający) możliwość lepszego, sprawniejszego
przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym
postępowaniu. Ustawa jednoznacznie określa, że tylko niemożność zawarcia prawnie
skutecznej (niepodlegającej unieważnieniu) umowy może stanowić podstawę do
unieważnienia umowy, a w ocenie Izby przesłanka ta w niniejszym postępowaniu nie została
spełniona.
Izba zauważa, że Zamawiający nie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
zakończył czynności badania i oceny ofert. Z tego też względu podnoszona przez
Odwołującego okoliczność dotycząca ewentualnych uchybień w ofertach wykonawców jest
przedwczesna.
Izba nie wzięła pod uwagę i nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego przedstawionych
przez Odwołującego w trakcie rozprawy wydruków SIWZ, dotyczących uprzednio
prowadzonych przez Zamawiającego w 2010 i 2011 roku postepowań przetargowych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, pisma przedkładane w
toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się
również w opisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Odwołujący nie
przedstawił w trakcie rozprawy odpisów składanych pism stronie przeciwnej.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zawarcia w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia
postępowania. Zamawiający zawarł uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności w sposób
zbyt ogólny, uniemożliwiający odniesienie się do stanowiska Zmawiającego. Zamawiający
nie wyjaśnił bowiem, na czym polegała wada przy wezwaniu Wykonawców do uzupełnienia i
wyjaśnienia złożonych przez nich ofert.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 4 października 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 roku przez
wykonawcę SERENISSIMA POLSKA SP. z o.o. 90 – 924 Łódź, Al. Politechniki 3a w
postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki
Zdrowotnej, 91 – 229 Łódź, ul. Aleksandrowska 159
przy udziale:
A. wykonawcy GREK RTC S.A., 95 – 100 Zgierz, ul. Piątkowska 83R zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy KSM Polska Sp. z o.o., 00 – 561 Warszawa, ul. Mokotowska 14
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki
Zdrowotnej, 91 – 229 Łódź, ul. Aleksandrowska 159, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę SERENISSIMA
POLSKA SP. Z O.O., 90 – 924 Łódź, Al. Politechniki 3a tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Specjalistycznego Psychiatrycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej, 91 –
229 Łódź, ul. Aleksandrowska 159 na rzecz wykonawcy SERENISSIMA POLSKA SP. Z
O.O., 90 – 924 Łódź, Al. Politechniki 3a kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 2024/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Specjalistyczny Psychiatryczny Zespól Opieki Zdrowotnej w Łodzi
SPZOZ Szpital im. dr J. Babińskiego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie kompleksowej
usługi gastronomicznej w zakresie przygotowywania i dostawy całodziennych
posiłków dla pacjentów Spec. Psych ZOZ przebywających w oddziałach szpitalnych i
Oddziałach dziennego pobytu.” Odwołujący Serenissima Polska sp. z o.o. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, to jest niezgodne z przepisami
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podczas
gdy w sprawie nie zachodziły jakiekolwiek przesłanki unieważnienia postępowania
wskazane w tym przepisie, naruszenie art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt.
7 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i uznanie, iż rzekomo wadliwy opis
przedmiotu zamówienia, może stanowić w sprawie podstawę do unieważnienia
przetargu w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, naruszenie art. 93 ust. 3
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, to jest brak zawarcia w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego czynności unieważnienia postępowania, naruszenie wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i dobrych obyczajów poprzez
bezzasadne unieważnienie przetargu, co wskazuje na prowadzenie postępowania
przez Zamawiającego w złej wierze, bez podjęcia ostatecznej decyzji o zamiarze
zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
W pkt. VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający określił
wymagania dotyczące zawartości oferty oraz wymaganych dokumentów i
oświadczeń. Wykonawcy byli zobowiązani przedstawić m.in. (pkt. VI lit. c SIWZ)
sporządzone przez nich jadłospisy dekadowe (obejmujące okres 10 dni) dla diety
podstawowej, lekkostrawnej, lekkostrawnej z ograniczeniem łatwo przyswajalnych
węglowodanów. Do jadłospisu należało załączyć: nakład surowcowy na jeden dzień
(w gramach), wartość energetyczną i odżywczą jadłospisów (kaloryczność, białko,
tłuszcze, węglowodany). Zgodnie z pkt,. V lit. f SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli
do przedłożenia zaakceptowanego projektu umowy, zgodnie z załącznikiem nr 9 do
SIWZ.
W pkt. III SIWZ zamawiający zawarł ogólny opis przedmiotu zamówienia,
zastrzegając, iż Wyznaczeni pracownicy Zamawiającego sprawować będą nadzór
nad jakością, ilością i przestrzeganiem obowiązujących norm dziennych racji
pokarmowych dla zakładów służby zdrowia, opracowanych przez instytut śywności i
śywienia, indywidualnych diet zalecanych przez lekarza i dietetyka.
W uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia, określonym w załączniku nr 3
do SIWZ, Zamawiający wskazał (pkt. A podpunkty 9 - 12), iż przygotowanie
posiłków odbywać się będzie z uwzględnieniem diet stosowanych w Spec. Psych.
ZOZ ściśle wg. zaleceń lekarza i dietetyka. Wyżywienie powinno posiadać
niezbędne składniki odżywcze określone w art. 3 ust. 3 pkt. 33 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr
136, poz. 914) oraz normy dzienne racji pokarmowych dla zakładów służby zdrowia.
Wykonawca zobowiązany będzie do sporządzania dziennych jadłospisów w oparciu
o aktualnie obowiązujące przepisy w sprawie ustalania racji pokarmowych w
całodziennym wyżywieniu poszczególnych grup ludności z uwzględnieniem
specyfiki Spec. Psych. ZOZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia
gramatury wydawanych posiłków (wg załącznika nr 10). Ocenę jakości posiłków
dokonywać będzie Zamawiający w obecności przedstawiciela Wykonawcy lub
służby sanitarno - epidemiologicznej. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy,
Zamawiający w dniu 21 czerwca 2012 r. przesłał odpowiedź, w którym wyjaśnił, iż
Zamawiający wymaga dla diety podstawowej wartość kaloryczną posiłków ok. 2600
kcal, dla diety lekkostrawnej ok. 2300 - 2400 kcal oraz dla diety lekkostrawnej z
ograniczeniem łatwo przyswajalnych węglowodanów ok. 2200 kcal.
Pismem z dnia 12 września 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
z powołaniem się na podstawę unieważnienia określoną w art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
W uzasadnieniu oświadczenia o unieważnieniu przetargu Zamawiający
wskazał, iż w toku oceny ofert stwierdził, że nie może dokonać prawidłowej i bezsprzecznej
oceny na podstawie przyjętych wymagań, gdyż niedostatecznie i w sposób nie do końca
prawidłowy uwzględnił i doprecyzował w SIWZ oraz w wiążących odpowiedziach na zapytania
do SIWZ wymagania w odniesieniu do kryteriów jakim mają odpowiadać oferty
Wykonawców. Jak napisał Zamawiający, nieprawidłowości dotyczyły między innymi
niedoprecyzowania w treści SIWZ w pkt. VI SIWZ lit. c oraz lit. f.- wymogów dotyczących
jadłospisów dekadowych, w szczególności niedoprecyzowania konkretnych, wymaganych
wartości kaloryczności diet, zawartości węglowodanów, białek i tłuszczów surowcowych,
skutkiem czego nastąpiły różnice w interpretacji Wykonawców dotyczącej przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał również jako przyczynę unieważnienia przetargu
nienależyte i nieprecyzyjne wezwanie Wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia
złożonych przez Wykonawców dokumentów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił o jakie konkretne dokumenty lub
wyjaśnienia chodzi. Odwołujący zauważył także, że Zamawiający nie wyjaśnił, które
przepisy ustawy miałyby zostać naruszone w toku postępowania.
W ocenie Odwołującego żaden z podniesionych przez Zamawiającego argumentów
w pisemnie z dnia 12 września 2012 r., nie stoi na przeszkodzie zawarciu
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO, zgodnie z którym nawet wadliwy opis przedmiotu
zamówienia nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. (wyrok KIO 1905/10, KIO 1921/10).
Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia dokonanego w niniejszej
sprawie przez Zamawiającego nie budzi jakichkolwiek wątpliwości i nie nastąpił z
naruszeniem prawa. Wskazał, że Zamawiający wyartykułował wątpliwości dopiero
pod wpływem pism Odwołującego, wskazujących na konieczność odrzucenia części
przedstawionych ofert. Stosownie do wymogów określonych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, Zamawiający wymaga
od Wykonawcy Bezwzględnego przestrzegania realizacji zarządzeń i zaleceń
Głównego Inspektora Sanitarnego i Instytutu śywności i śywienia w sprawie norm
wyżywienia i żywienia, jakie obowiązują w zamkniętych zakładach żywienia
zbiorowego oraz jakości zdrowotnej żywności (pkt. C.3.).
Odwołujący powołał się na szereg publikacji. Wskazał, że stosownie do literatury,
obecnie najbardziej miarodajnym współczynnikiem określającym
zindywidualizowane zapotrzebowanie na energię stanowi tzw. współczynnik PAL
(Psychical Activity Level), warunkowany aktywnością fizyczną danej grupy.
Skorelowanie powołanych w odwołaniu publikacji określających precyzyjnie zasady
obliczania norm żywieniowych dla poszczególnych grup żywności, pozwala - przy
wymaganym udziale dietetyka dokładnie określić wymogi jakie winien spełniać
jadłospis pacjentów szpitala psychiatrycznego.
Odwołujący podniósł także, iż w jego ocenie całkowicie jednoznaczne pozostaje
wskazanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 czerwca 2012 r. wartości
kalorycznych, z wykorzystaniem określenia „około”. Przy ocenie sposobu żywienia,
czyli realizacji norm żywieniowych dopuszcza się, traktując jako wynik prawidłowy,
wskazane, ściśle określone odchylenia wyników wartości energetycznej i odżywczej
racji pokarmowej w stosunku do zalecanych norm żywienia.
Odwołujący zauważył, że w związku z wymogami SIWZ dysponowania przez
Wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie
doświadczenia dietetyka, nie może ulegać wątpliwości, iż dla każdego
doświadczonego dietetyka, uczestniczącego w wykonaniu zamówienia, stwierdzenie
„około” przy określaniu norm żywieniowych, ma charakter normatywnie dookreślony.
W świetle powyższych argumentów, Odwołujący uznał za wadliwe stanowisko
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu oświadczenia z dnia 12 września 2012 r.,
co do braku niezbędnej precyzji przy formułowaniu wymogów jakie winni spełnić
Wykonawcy. Przy uwzględnieniu bowiem wiedzy i doświadczenia dietetyka
uczestniczącego w wykonaniu zamówienia oraz norm branżowych żywienia
pacjentów hospitalizowanych, wymogi Zamawiającego pozostają całkowicie
jednoznaczne.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że po zapoznaniu się z ofertami złożonymi przez
pozostałych Wykonawców złożył na ręce Zamawiającego stosowną informację, w
której wskazywał, iż oferty złożone przez KSM Polska sp. z o.o. oraz CATERMED
S.A. nie spełniają wymogów wynikających z zasad prawidłowego żywienia chorych
w szpitalach, nie zawierają wymaganego nakładu surowcowego, odpowiedniej liczby
jadłospisów, czy też cechują się zaniżoną kalorycznością w stosunku do wymagań
Zamawiającego. Odwołujący uznał, że oferty te są niezgodne z warunkami pkt. VI
SIWZ lit. c oraz lit. f w związku z załącznikiem nr 9 § 2 pkt. 1.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Podkreślił, iż w jego ocenie Odwołujący nie
posiada interesu prawnego do wniesienia odwołania od czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający podkreślił, iż unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego i
możliwość ogłoszenia nowego, na nowych warunkach - pozwoli Zamawiającemu usunąć
wszystkie nieprawidłowości, które doprowadziły do konieczności unieważnienia postępowania.
Jak podkreślił Zamawiający, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
przetargowego, którego domaga się Odwołujący - zmusi Zamawiającego do wyboru oferty
jednego z Wykonawców z oczywistym naruszeniem zasady równego traktowania pozostałych
Wykonawców - bowiem warunki są tak nieprecyzyjnie sformułowane, iż wybór któregokolwiek z
Wykonawców w unieważnionym postępowaniu - będzie krzywdzący dla pozostałych.
Zamawiający nie doprecyzował produktów przeciwwskazanych w żywieniu pacjentów w
zakresie poszczególnych diet. W treści SIWZ brak było jednoznacznego odniesienia do
wiążących norm w tym zakresie. Zatem de facto Wykonawcy mogliby używać w ramach
realizacji umowy - produktów, które są całkowicie przeciwwskazane w danych dietach, co jest
zupełnie nieuzasadnione i sprzeczne z interesem publicznych.
Wyłonienie Wykonawcy w unieważnionym postępowaniu przetargowym i zawarcie umowy na
wadliwych warunkach określonych w SIWZ - doprowadziłoby do zawarcia podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Normy, do których odnosi się Odwołujący w treści swojego odwołania - są to jedynie
publikacje naukowe, których nie można nazwać wiążącym i powszechnie obowiązującym
katalogiem norm żywienia. Zamawiający stwierdził, iż dokonał nijako wyboru „mniejszego zła",
które w naszej ocenie jest najmniej krzywdzące dla wszystkich Wykonawców.
Zamawiający, a także wykonawca zgłaszający przystąpienie do niniejszego postępowania
wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych - z uwagi na naruszenie przez Odwołującego art. 180 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, w ten sposób, iż Odwołujący wbrew
ciążącemu na nim obowiązku, zgodnie z w/w przepisem ustawy Prawo zamówień publicznych-
nie przekazał Zamawiającemu kopii całości odwołania, tj. odwołania wraz z załącznikami.
Ponadto Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych - z uwagi na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie
przez podmiot nieuprawniony, jakim jest pełnomocnik Odwołującego działający na podstawie
pełnomocnictwa procesowego ogólnego, w sytuacji gdy do sporządzenia i wniesienia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Przede wszystkim należy zauważyć, że
wykonawca wnoszący odwołanie powinien je przekazać równocześnie Zamawiającemu, w
taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią. W niniejszej sprawie Izba nie miała
wątpliwości, iż Zamawiający zapoznał się z treścią zarzutów podnoszonych w odwołaniu –
Zamawiający tego nie kwestionował. Pośród załączników do odwołania znalazły się
dokumenty rejestrowe, a więc takie, których treść znana była Zamawiającemu, a także
załączniki – kopie powszechnie dostępnych publikacji książkowych. Ponadto, oddalając
wniosek o odrzucenie odwołania, Izba wzięła pod uwagę fakt, że wykonawcy mogą
powoływać dowody aż do zamknięcia rozprawy. Zatem Zamawiający miałby możliwość
zapoznania się z treścią załączników aż do czasu zamknięcia rozprawy, w sytuacji gdyby
Odwołujący powoływał się na ich treść w charakterze dowodu.
Izba oddaliła także wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na wniesienie odwołania w
niniejszej sprawie przez podmiot nieuprawniony, jakim jest pełnomocnik Odwołującego
działający na podstawie pełnomocnictwa procesowego ogólnego, w sytuacji gdy do
sporządzenia i wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest
pełnomocnictwo rodzajowe. Należy zauważyć, że w treści pełnomocnictwa znajduje się
stwierdzenie, iż pełnomocnik jest uprawniony do inicjowania w imieniu Spółki wszelkich
postępowań odwoławczych przed wszelkimi organami, co obejmuje również umocowanie do
inicjowania postępowania odwoławczego przed Krajową Izą Odwoławczą. Nadto
pełnomocnik (zgodnie z treścią pełnomocnictwa) został umocowany do reprezentowania
Spółki przed wszelkimi sądami, organami, instytucjami, urzędami we wszelkich instancjach,
co również potwierdza umocowanie do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku
potwierdzenia, że zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp, Odwołujący mógłby ponieść szkodę na skutek braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w wyniku nieuzasadnionego unieważnienia postępowania na skutek błędnego
ustalenia, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania,
jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która jest niemożliwa do usunięcia oraz
uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Z żądaniem unieważnienia umowy może wystąpić każdy, kto ma w tym interes. W ocenie
Izby Odwołujący posiada interes w żądaniu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Każdy z wykonawców, który
złożył ofertę w postępowaniu ma interes w kwestionowaniu czynności zamawiającego
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie dokonał czynności oceny ofert, nie
sporządził rankingu wykonawców pod względem spełnienia przez wykonawców określonego
w SIWZ kryterium, zatem nie istnieje możliwość stwierdzenia, na którym miejscu znalazłaby
się oferta Odwołującego. Dlatego też, Odwołujący, jako wykonawca, który ma możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia, ma interes w kwestionowaniu czynność
zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, gdyż na chwilę wniesienia
odwołania nie można stwierdzić z całą pewnością, iż zamówienia nie uzyska.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał jednoznacznie jaki przepis
ustawy Pzp został naruszony w toku postępowaniu w związku z ukształtowaniem
obowiązującej w postępowaniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający ograniczył się do podania jako
podstawy prawnej jedynie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający wskazał na
nieprecyzyjność zapisów specyfikacji, a nieprecyzyjność ta nie uniemożliwia wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji zawarcia umowy.
Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że podstawą do
unieważnienia może być wyłącznie taka wada, która uniemożliwia zawarcie prawnie
skutecznej umowy. W niniejszej sprawie, jak przyznał sam Zamawiający w trakcie rozprawy,
jest możliwe dokonanie czynności badania i oceny ofert, a zatem zawarcie umowy jest
możliwe. W SIWZ Zamawiający wymagał przedstawienia jadłospisów, jednocześnie
stwierdził, że treść SIWZ nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego oceny tych
jadłospisów. Jak podnosił Zamawiający, w SIWZ nie określono warunków, jakie mają
spełniać jadłospisy, oraz kryteriów spełnienia tych warunków. Jednakże ta okoliczność nie
uniemożliwia zawarcia prawnie skutecznej umowy, gdyż jedynym kryterium oceny ofert jest
cena. Izba podkreśla, że z treści SIWZ oraz wzoru umowy, a także z oświadczenia
Zamawiającego w trakcie rozprawy wynika, że czym innym są jadłospisy, które powinny być
zawarte w treści ofert, a czym innym jadłospisy sporządzone na etapie realizacji umowy.
Jadłospisy zawarte w ofercie, w świetle brzmienia SIWZ mają charakter jedynie poglądowy.
Jadłospisy sporządzane na etapie realizacji umowy będą dodatkowo akceptowane przez
pracującego w szpitalu dietetyka. Jadłospisy sporządzane na etapie składania ofert mogą
zatem, ale nie muszą być stosowane w trakcie realizacji umowy. Treść wzoru umowy
wskazuje jednoznacznie, że decydujący wpływ na kształt jadłospisów będą miały decyzje
dietetyka, zatrudnionego przez Zamawiającego. Do tej osoby należeć będzie decydująca
decyzja, w jaki sposób będą wyglądały jadłospisy. Co więcej, Zamawiający wprost, w treści
wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ napisał, że wykonawcy będą zobowiązani do
przygotowywania posiłków z uwzględnieniem diet stosowanych z Spec. Psych. ZOZ ściśle
według zaleceń lekarza i dietetyka, a także sporządzania dziennych jadłospisów i
stosowania się do sugestii i uwag Zamawiającego w zakresie planowania posiłków i doboru
produktów. Co więcej, Zamawiający we wzorze umowy wskazał, wg jakich zaleceń i
stosownie do jakiej publikacji należy sporządzać jadłospisy przygotowywane dla pacjentów w
szpitalu. Wszyscy wykonawcy składający ofertę w niniejszym postępowaniu zaakceptowali
taki sposób konstruowania jadłospisów.
Należy także podkreślić, iż przyczyną unieważnienia postępowania nie może być (jak w
niniejszym postępowaniu wskazywał Zamawiający) możliwość lepszego, sprawniejszego
przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym
postępowaniu. Ustawa jednoznacznie określa, że tylko niemożność zawarcia prawnie
skutecznej (niepodlegającej unieważnieniu) umowy może stanowić podstawę do
unieważnienia umowy, a w ocenie Izby przesłanka ta w niniejszym postępowaniu nie została
spełniona.
Izba zauważa, że Zamawiający nie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
zakończył czynności badania i oceny ofert. Z tego też względu podnoszona przez
Odwołującego okoliczność dotycząca ewentualnych uchybień w ofertach wykonawców jest
przedwczesna.
Izba nie wzięła pod uwagę i nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego przedstawionych
przez Odwołującego w trakcie rozprawy wydruków SIWZ, dotyczących uprzednio
prowadzonych przez Zamawiającego w 2010 i 2011 roku postepowań przetargowych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, pisma przedkładane w
toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się
również w opisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Odwołujący nie
przedstawił w trakcie rozprawy odpisów składanych pism stronie przeciwnej.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zawarcia w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia
postępowania. Zamawiający zawarł uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności w sposób
zbyt ogólny, uniemożliwiający odniesienie się do stanowiska Zmawiającego. Zamawiający
nie wyjaśnił bowiem, na czym polegała wada przy wezwaniu Wykonawców do uzupełnienia i
wyjaśnienia złożonych przez nich ofert.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………