Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2037/12
KIO 2047/12


WYROK
z dnia 10 października 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Emil Kuriata
Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2012 r. przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w
Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie (sp. o sygn. KIO 2037/12),
B. RAFAKO S.A. w Raciborzu (spr. o sygn. KIO 2047/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI
Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie –

zgłaszających przystąpienia w sprawach KIO 2037/12 oraz w sprawie KIO 2047/12 –
po stronie zamawiającego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A.
w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie – zgłaszających przystąpienie w
sprawie KIO 2047/12 po stronie zamawiającego;
C. Mostostal Warszawa S.A w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie w sprawach
KIO 2037/12 oraz KIO 2047/12 - po stronie odwołującego;
D. RAFAKO S.A. w Raciborzu – zgłaszającego przystąpienie w sprawie 2037/12 - po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.
A. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und
Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz
ERBUD S.A. w Warszawie;

B. oddala odwołanie RAFAKO S.A. w Raciborzu;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering
und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD
S.A. w Warszawie (spr. o sygn. KIO 2037/12), a także Rafako SA w Raciborzu
(spr. o sygn. KIO 2047/12) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości 40
000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczone przez
odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH
Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie (w spr.
o sygn. KIO 2037/12); a także RAFAKO S.A. w Raciborzu (w spr. o sygn. KIO

2047/12), w tym po 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero
groszy) od każdego z odwołujących;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu,
INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (w spr. o sygn. KIO
2037/12);

3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy) przez Rafako SA w Raciborzu na rzecz zamawiającego – Miejskiego
Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Koninie stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (w spr. o sygn. KIO 2047/12).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.


Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 2037/12
KIO 2047/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych w Koninie w ramach projektu pn: „Uporządkowanie Gospodarki Odpadami na
terenie subregionu Konińskiego” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S 239-387201.
W postępowaniu, zostały złożone oferty przez dziesięciu wykonawców:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL
Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD
S.A. w Warszawie,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX
S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,
4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud
S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment
Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
5. RAFAKO S.A. w Raciborzu,
6. STRABAG spółkę z. o.o. w Pruszkowie,
7. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. (lider), Valoriza Servicos Medioambientales S.A., JFE
Engineering Corporation,
8. Mostostal Warszawa S.A. w warszawie,
9. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Polimex-
Mostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH,
10. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie.
Zamawiający dokonał w dniu 17 lipca 2012 r. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH, INTROL S.A., ERBUD S.A.,
jednocześnie odrzucając siedem ofert, złożonych przez:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud
S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
3) RAFAKO S.A. w Raciborzu,
4) STRABAG spółkę z. o.o. w Pruszkowie,
5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger
Berger Budownictwo S.A., Valoriza Servicos Medioambientales S.A., JFE Engineering
Corporation,
6) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Polimex-
Mostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH,
7) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi
S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie.
W związku z powyższymi czynnościami zamawiającego, złożone zostały odwołania przez:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud
S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
3) RAFAKO S.A., w Raciborzu,
4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi
S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie,
5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX
S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,
6) Mostostal Warszawa SA w Warszawie,
7) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL
Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD
S.A. w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 14 sierpnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza, w sprawach o sygn. akt: KIO
1602/12, KIO 1607/12, KIO 1613/12, KIO 1616/12, KIO 1617/12, KIO 1618/12 uwzględniła
odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; RAFAKO S.A., w Raciborzu
oraz Mostostal Warszawa SA w Warszawie, nakazując unieważnienie czynności odrzucenia
ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI
Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Rafako SA
w Raciborzu, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud
S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Rafako SA w Raciborzu; a także
nakazując odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers
Belgium NV.
Zamawiający wykonał wyrok w części dotyczącej odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX
S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, a następnie dokonując badania i oceny
ofert, poprawił podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach
oraz ERBUD S.A. w Warszawie;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud
S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
3) Rafako SA w Raciborzu;
4) Mostostal Warszawa SA w Warszawie.
Zamawiający dokonał oceny ofert, przyznając wymienionym wykonawcom następującą
punktację, według przyjętego kryterium oceny ofert:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL
Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz
ERBUD S.A. w Warszawie – 93,034 pkt,
2) Rafako SA w Raciborzu – 91,308 pkt,
3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A.
w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – 90,312 pkt
4) Mostostal Warszawa SA w Warszawie – 81,921 pkt.
Na dokonany wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH
Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie a także dokonane
poprawy w ofertach, odwołanie wniósł wykonawca Rafako SA w Raciborzu oraz – na
dokonane poprawy - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w
Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integral
Engineering und Umwelttechnik GmbH, Erbud S.A., oraz Introl S.A., w Katowicach,
zarzucili naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) w związku z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty RAFAKO S.A., podczas gdy ww. oferta
podlega odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1) i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie ich zastosowania i wadliwe
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO S.A. oraz
oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego:
WARBUD S.A., VINCI Environnement SAS, VINCI Environnement Polska Sp. z o.o.,
podczas gdy ww. oferty podlegają odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie oceny oferty RAFAKO i Konsorcjum
WARBUD, dokonania ponownej oceny oferty RAFAKO i Konsorcjum WARBUD i ich
odrzucenia, albowiem badania i oceny ofert dokonano w wyniku nierównego potraktowania
wykonawców i z wadliwym zastosowaniem przepisów prawa,
2) przeprowadzenie wnioskowanych dowodów.
W zakresie przesłanek materialnoprawnych, których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy,
odwołujący podał, iż ma interes (prawny) we wniesieniu odwołania, gdyż domaga się
przeprowadzenia badania i oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców. Wykazanie istnienia interesu we wniesieniu odwołania sprowadza się do
ustalenia, że odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które polega na
zaniechaniu wykonania czynności, do których obligują go przepisy. Oferta odwołującego
została aktualnie uznana za najkorzystniejszą, ale w wyniku rozstrzygnięcia wnoszonych
w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyniku postępowania środków ochrony

prawnej, za prawnie dopuszczalną, a w konsekwencji możliwą do zaistnienia, uznać należy
sytuację, w której końcowy wynik postępowania mógłby się zmienić. Odwołanie ma na celu
zapobieżenie doprowadzeniu do zaistnienia takiej sytuacji, w szczególności wobec
wystąpienia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia ofert konkurencyjnych
wykonawców. Za prawnie dopuszczalną należy – w ocenie odwołującego - uznać sytuację,
w której dany wykonawca, którego oferty nie odrzucono lub inny wykonawca, którego ofertę
uznaje się aktualnie za odrzuconą, złoży skutecznie odwołanie, którym doprowadzi do
zmiany ostatecznego wyniku postępowania, w tym np.: rankingu ofert. Szkoda po stronie
odwołującego może sprowadzać się do nieuzyskania przedmiotowego zamówienia oraz
braku możliwości skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej po rozpatrzeniu
odwołań wnoszonych aktualnie, tj. w terminie 10 dni po przesłaniu wyniku postępowania z
dnia 14 września 2012 roku. Odwołujący powołał się na postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1237/11): „Dla wykazania interesu,
nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna
możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego." W uzasadnieniu ww. orzeczenia Krajowa Izba
Odwoławcza potwierdza, że: „nie podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu w
skarżeniu zaniechań zamawiającego. w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana
jego oferta. Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący winien się
liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może skorzystać ze
środków zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w
niniejszym przypadku faktycznie nastąpiło." i dalej: "Jeżeli bowiem zamawiający nie zbadał
oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do czego był zobowiązany, zachowując
zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem
reguł uczciwej konkurencji, to już wówczas należało przypisać zamawiającemu naruszenie
przepisów i zaniechanie wykonania czynności nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i
uprawniające do wniesienia odwołania." Ocena ofert dokonana przez zamawiającego
powinna mieć zawsze charakter całościowego przeglądu wszelkich ich aspektów
treściowych, zarówno formalnych (w tym podmiotowych) dotyczących merytorycznej strony
przyszłego świadczenia (przedmiotowych). Zamawiający nie może więc pomijać okoliczności
skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia danej oferty albo
sklasyfikowania jej na określonej pozycji w rankingu ofert tylko dlatego, że uznaje, iż podjęte
przez niego pozostałe czynności wystarczająco uzasadniają określone postępowanie, np.:
zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy. Jeżeli oferta podlega odrzuceniu z kilku
niezależnych od siebie przesłanek należy wykazać, że zachodzą wszystkie. Podobnie w
przypadku wykluczenia. W przeciwnym razie domniemywać można, że danej okoliczności

zamawiający nie traktuje jako skutkującej wykluczeniem wykonawcy lub odrzuceniem oferty.
Tymczasem w wyniku rozpatrzenia odwołania w zakresie podniesionych przez
zamawiającego przesłanek odrzucenia lub wykluczenia może się okazać, że taka pominięta
okoliczność może mieć kluczowe znaczenie dla prawidłowego zbadania i ocenienia
złożonych ofert, a w konsekwencji dla zachowania zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Opisane wyżej zaniechanie
postępowania zgodnego z przepisami prawa naraża odwołującego na realną szkodę. Gdyby
bowiem oferta danego wykonawcy, która aktualnie jest odrzucona lub sklasyfikowana na
niższej pozycji, w przypadku skutecznego wniesienia odwołania została przywrócona do
badania i oceny lub sklasyfikowana wyżej, to odwołujący mógłby ponieść szkodę
sprowadzającą się do braku możliwości uzyskania zamówienia i braku możliwości odwołania
się od decyzji o jej wyborze i podniesienia zarzutów które uważa za uzasadnione. Upłynęłyby
bowiem ustawowe terminy na ich podniesienie. Jeżeli dany wykonawca, w tym ten, którego
oferta jest uznana za najkorzystniejszą uzyskuje informację o czynności lub zaniechaniu
zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, winien w ustawowych
terminach to odwołanie wnieść. W przeciwnym razie utraci prawo do wniesienia takiego
odwołania w przyszłości, gdyż będzie ono podlegało odrzuceniu jako wniesione
z uchybieniem ustawowych terminów.
W uzasadnieniu odwołujący podał:
- w zakresie zaniechania odrzucenia oferty RAFAKO: zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie ich zastosowania w stosunku do
RAFAKO, którego oferta nie zawiera informacji, że co najmniej ostatni stopień
przegrzewacza zabezpieczony jest materiałem stopowym odpornym na korozję
„claddingiem”, tj. nie zawierają minimalnego opisu rozwiązania technicznego
i technologicznego zgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) w związku z zakazem wyrażonym w art. 87 ust. 1 i zasadą
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez złożenie wyjaśnień, które doprowadziły do zmiany treści oferty
wobec skierowanego do niej wezwania trybie art. 87 ust. 1 ustawy:
Zgodnie z opisem "Węzła odzysku i przetworzenia odzyskanej energii", zawartym w pkt
1.10.1.4 Programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: "PFU"), a w szczególności zawartym w
nim pkt a "Kocioł odzyskowy" - str. 60 PFU, należało wykazać w ofercie zawarcie co
najmniej następujących parametrów technicznych (wymagania minimalne): Ściany
membranowe komory dopalania (ponad powierzchniami z wymurówką) oraz strop komory
dopalania i co najmniej strop pierwszego ciągu opromieniowanego zabezpieczać przed
korozyjnym działaniem spalin poprzez wykonanie napawania materiałem stopowym,
odpornym na korozję (cladding)." [...] "Powierzchnie wymiany ciepła (rur) co najmniej

ostatniego stopnia przegrzewacza zabezpieczyć poprzez wykonanie napawania materiałem
stopowym odpornym na korozję (cladding). Rozważyć również, uwzględniając własne
doświadczenia, wykonanie takiego zabezpieczenia na rurach pierwszego pęczka parownika,
„ochronnego ” - przed ostatnim stopniem przegrzewacza." Z informacji, odczytanej z treści
udostępnionych po ogłoszeniu wyniku postępowania załączników do protokołu, a w
szczególności pisma Inżyniera Kontraktu z dnia 10 września 2012 r. wynika że konieczne
stało się wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy RAFAKO do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej w postępowaniu oferty w zakresie podania w której części oferty
Wykonawcy RAFAKO znajduje się informacja, że co najmniej ostatni stopień przegrzewacza
zabezpieczony jest materiałem stopowym odpornym na korozję „claddingiem” W oparciu o
powyższe, zamawiający pismem z dnia 11.09.2012 roku, skierowanym do RAFAKO zwrócił
się o wyjaśnienie treści oferty w następującym zakresie: "Mając powyższe na uwadze oraz
wymóg Zamawiającego przedstawiony w załączniku nr 1 a do SIWZ o treści: Wykonawca
musi zamieścić opis techniczny wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim
stopniu szczegółowości i jednoznaczności. aby pozwoliło to na przeprowadzenie przez
Zamawiającego pełnej oceny. czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania
technologiczne i techniczne określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno -
użytkowe), 1.10.1 (Rozwiązania technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno-
budowlane) Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 10 do SIWZ)"Zamawiający
zwraca się do Wykonawcy o podanie, w której części oferty Wykonawcy znajduje się
informacja, że co najmniej ostatni stopień przegrzewacza zabezpieczony jest materiałem
stopowym odpornym na korozję„ claddingiem Rafako oświadczyło „Działając imieniem
RAFAKO S.A. w Raciborzu w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, nawiązaniu do pisma z
dnia 11 września 2012 roku ww. złożenia wyjaśnień odnośnie oferty RAFAKO S.A.
wskazujemy co następuje: Potwierdzamy niniejszym, że ostatni stopień przegrzewacza w
ofercie RAFAKO S.A. został zabezpieczony claddingiem, zgodnie z wymaganiami Programu
Funkcjonalno - Użytkowego. W związku z powyższym gwarantujemy wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co
jednoznacznie wynika i zostało potwierdzone w złożonej przez nas ofercie." Tym samym,
wykonawca RAFAKO nie wskazał, w którym miejscu jego oferty zawarte są obligatoryjne
informacje na temat zabezpieczenia co najmniej ostatniego stopnia przegrzewacza
materiałem stopowym odpornym na korozję „claddingiem". Z powyższego wyciągnąć można
tylko jeden wniosek - takiej informacji brak w ofercie RAFAKO. W konsekwencji oferta
RAFAKO powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pk 2) ustawy, ponieważ nie
zawiera informacji bezwzględnie wymaganych treścią SIWZ, zatem jej treść nie odpowiada
treści SIWZ; wykonawca zmienił treść oferty w ten sposób, że zawarty w niej obowiązkowy

opis techniczny wszystkich węzłów technologicznych instalacji, który miał być sporządzony
w takim stopniu szczegółowości i jednoznaczności, aby pozwoliło to na przeprowadzenie
przez zamawiającego pełnej oceny, czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie
wymagania technologiczne i techniczne określone w rozdziale 1.10.1 (Rozwiązania
technologiczne) PFU nie potwierdza, że ostatni stopień przegrzewacza w ofercie RAFAKO
został zabezpieczony claddingiem. Dopiero złożone wyjaśnienia zawierają potwierdzenie
ww. okoliczności. W konsekwencji oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1) ustawy, w związku z naruszeniem zakazu zmiany treści oferty, wyrażonym w art. 87 ust. 1
ustawy, ponieważ niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Tymczasem złożone wyjaśnienia prowadzą wprost do zmiany treści oferty. Powyższe
zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO narusza zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
- w tej sprawie kierowane były zapytania do zamawiającego na etapie poprzedzającym
składanie ofert. Pismami z dnia 20.02.2012 roku oraz z dnia 07.03.2012 roku zamawiający
dwukrotnie potwierdził obowiązek zabezpieczenia ostatniego stopnia przegrzewacza
claddingiem, czego RAFAKO nie dopełniło w treści swojej oferty. Złożone wyjaśnienie
natomiast stanowią istotną, a zatem niedopuszczalną zmianę treści oferty.
- w zakresie zaniechania odrzucenia oferty RAFAKO i oferty Konsorcjum WARBUD:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie ich zastosowania
i wadliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy poprzez poprawienie omyłek, które nie
stanowią innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO i oferty Konsorcjum
WARBUD, podczas gdy ww. oferty podlegają odrzuceniu. Pismami z dnia 11.09.2012 roku
zamawiający zwrócił się do RAFAKO i Konsorcjum WARBUD z wnioskami złożonymi w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek dostrzeżonych
w treści ich ofert. W ocenie Odwołującego skala zmian wprowadzonych w wyniku wyrażenia
zgody na poprawienie omyłek wykracza poza możliwość uznania, że są to omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści ofert. Wręcz przeciwnie, poprawienie parametru
wysokości od dolnej krawędzi otworu rozładowczego (z 8,5 na 10), poprawienie liczby stref
regulacji dopływu powietrza pierwotnego wzdłuż pokładu rusztu (z 5 na 10) w ofercie
RAFAKO albo poprawienie parametru zapotrzebowania energii elektrycznej (z 1423 na
1,423), dopuszczalnego chwilowego wzrostu zawartości składników zanieczyszczeń (z 5000
na 417%), poprawienie dopuszczalnego chwilowego % wzrostu zawartości składników
zanieczyszczeń w spalinach nieoczyszczonych (z 2000 na 1333%), gwarantowanej
nadwyżki długości okresu międzyprzeglądowego ponad 6500 h (z 8000 na 1500),

gwarantowanej nadwyżki dyspozycyjności instalacji ponad 7800 h/rok (z 8000 na 200),
gwarantowanej wartości TOC2 z żużli i popiołów paleniskowych (z 2 na 1) albo wielkości
jednostkowego zużycia poszczególnych reagentów (z 0.773 1/Mg na 7,3 kg/Mg) w ofercie
Konsorcjum WARBUD, uznać należy za istotną ingerencję w treść ww. ofert.
W konsekwencji stanowi to naruszenie zakazu zmiany treści ww. ofert, co winno skutkować
ich odrzuceniem.

Odwołujący Rafako SA w Raciborzu złożył odwołanie na czynności i zaniechania
zamawiającego, polegające na nieprawidłowej ocenie złożonych ofert, poprawieniu omyłek w
ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und
Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie
oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,
INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Integral jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności poprawy omyłek w ofercie Konsorcjum Warbud;
3) unieważnienia czynności poprawy omyłek w ofercie Konsorcjum Integral;
4) dokonania ponownej oceny ofert;
5) odrzucenia oferty Konsorcjum Integral;
6) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty RAFAKO.
Odwołujący podał, w zakresie przesłanek materialno prawnych, uprawniających do
wniesienia odwołania, iż jego interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie przejawia się w tym, że na skutek niezgodnych z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych czynności i zaniechań dokonanych przez
zamawiającego, oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, w sytuacji
gdy powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Konsekwencją powyższego jest
powstanie szkody po stronie odwołującego, polegającej na braku uzyskania zamówienia
publicznego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:
- w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH
Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie: W piśmie z dnia
10 września 2012 roku zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Integral z wnioskiem
o wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tego wykonawcy innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Omyłki te zostały rzekomo dokonane w Załączniku nr 1a
w kryterium 2,2.3 „Liczbo poziomów wprowadzania powietrza wtórnego" oraz kryterium
2.5,4 „Dopuszczalny chwilowy (średnio-30 minutowy) %-owy wzrost zawartości składników
zanieczyszczeń (odrębna ocena dla HCI oraz dla S02) w spalinach nie oczyszczonych -
ponad projektowe wartości nominalne". W wyniku wyrażenia zgody na ich poprawienie
zamawiający skorygował w ofercie Konsorcjum Integral wartość w kryterium 2.2.3 z PPWi =
2 na PPWi = 6 oraz w kryterium 2.5.4 z DWZi(HCI) = 50% na DWZi(HCI) = 625% oraz
DWZi(S02) = 75% na DWZi(S02) « 1000%. W przekonaniu odwołującego, dokonanie tych
czynności przez zamawiającego było nieuprawnione I czynności te powinny zostać
unieważnione. Ujawnienie przez zamawiającego danych dotyczących ilości składników
zanieczyszczeń (HCI i SO2) w spalinach nieoczyszczonych dla projektowych wartości
nominalnych podanych w ofercie Konsorcjum Integral i przeliczenie wg danych wykonawcy
na wartości chwilowe dopuszczalne powoduje, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona jako niezgodna z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający poprawiając omyłkę dotyczącą ilości stref powietrza wtórnego, powołuje się na
rysunek 3900455 na stronie 2_45 utajnionej części oferty Konsorcjum Integral, w związku z
czym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z tej części oferty, w celu
potwierdzenia podstaw dla dokonania czynności poprawienia omyłki. Zdaniem
odwołującego, istotnym z punktu widzenia przedmiotowego postępowania jest fakt, iż w
trakcie pierwszej oceny ofert złożonych w postępowaniu, zamawiający nie znalazł podstaw
dla dokonania stosownej korekty, co więcej powyższa okoliczność nie była jedną z podstaw
wniesienia odwołania przez Konsorcjum Integral. Wydaje się, że profesjonalny podmiot
jakim jest Konsorcjum Integral działając w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zna swoją ofertę i analizując ilości punktów przyznane w poszczególnych
kryteriach, w ramach oceny ofert (dokonanej w lipcu 2012 roku) będzie chciał ewentualny
błąd zamawiającego polegający na przyznaniu mu zbyt małej Ilości punktów skorygować,
podnosząc stosowne zarzuty (tak jak zrobiło to w swoim odwołaniu z dnia 27 lipca 2012
roku RAFAKO SA), czego jednak nie zrobił. Powyższa okoliczność powoduje, że konieczne
jest przeprowadzenie dowodu wskazanego powyżej, istnieją bowiem uzasadnione

przesłanki dla uznania, iż zamawiający dokonał błędnej interpretacji wskazanego rysunku,
co następnie zostało potwierdzone przez Konsorcjum Integral i na tej podstawie dokonał
poprawienia rzekomej omyłki, czym naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy zakazującego
zmian w treści złożonej oferty.
- W przypadku potwierdzenia się powyższych okoliczności zaistniałaby konieczność
wykluczenia Konsorcjum Integral z przedmiotowego postępowania zgodnie z dyspozycją
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
- W kwestii poprawek w ramach kryterium 2.5,4 „Dopuszczalny chwilowy (średnio-30
minutowy) %-owy wzrost zawartości składników zanieczyszczeń (odrębna ocena dla HCI
oraz dla S02) w spalinach nie oczyszczonych ponad projektowe wartości nominalne",
Zamawiający dokonał ich w oparciu o dane przedstawione na stronie 1_151 oferty
Konsorcjum Integral, gdzie zawarta została informacja o projektowych wartościach
nominalnych zanieczyszczeń dla instalacji zaprojektowanej przez Konsorcjum Integral -
odpowiednio HCI - 800 mg/Nm3 oraz SO2 = 200 mg/Nm
3. Jednocześnie zamawiający jako
wartości maksymalne stężenia HCI i SO2 dla obliczenia procentu wzrostu tych wartości
przyjął dane zawarte w punkcie 7. W. 1.5. i PhU - Instalacja oczyszczania spalin, zgodnie z
którym to zapisem: Zespoły technologiczne segmentu oczyszczania spalin muszą być
zaprojektowane tak, aby uwzględniać chwilowe „skoki" zawartości w spalinach „surowych"
(nie oczyszczonych): SQ2 (mierzone jako średnia 30-minutowa - do 2000 mg/Nm3) HCI
(mierzone jako średnia 30-minutowa - do 5000 ma/Nm3). Dysponując powyższymi danymi,
zamawiający podzielił wartości maksymalne „skoków" przez wartości nominalne i na tej
podstawie poprawił informacje zawarte w Załączniku nr 1a oferty Konsorcjum Integral
odpowiednio z 50% na 625% w przypadku HCI i z 75% na 1000% w przypadku SO2 wymóg
oznaczony w treści punktu 1.10.1.5.1 Programu funkcjonalno - użytkowego był wymogiem
bezwzględnym, od którego zamawiający nie dopuszcza odstępstw, co jasno zaznaczył w
odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 7 marca 2012 roku, w którym jeden z wykonawców
wnioskował o obniżenie wartości „skoków" zawartości w spalinach nieoczyszczonych HCI i
SO2 do odpowiednio 4000 mg/Nm
3 dla HCI i 1500 mg/Nm3 dla SO2. Z informacji zawartej w
piśmie zamawiającego do Konsorcjum Integral wynika, że w ofercie tego wykonawcy
znajdują się następujące dane odnośnie wartości SO2 i HCI w spalinach „surowych" za
kotłem, a przed instalacją oczyszczania spalin: wartości nominalne (projektowe) oraz
maksymalny procent wzrostu określony jako przyrost w stosunku do projektowych wartości
nominalnych określony w tabeli 2.5.4 Załącznika 1a. Dysponując tymi informacjami
Zamawiający powinien uznać, że wartości maksymalnego dopuszczalnego wzrostu
zawartości HCI i SO2 w przypadku oferty Konsorcjum Integral kształtują się następująco: dla
HCI: 800 mg/Nm3 * 150% (wzrost o 50% w stosunku do wartości nominalnej) = 1200 mg/Nm3;

dla SO2: 200 mg/Nm
3 * 175% (wzrost o 75% w stosunku do wartości nominalnej) = 350
mg/Nm3. Dokonanie takich obliczeń powoduje konieczność uznania, że oferta Konsorcjum
Integral jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a konkretnie z
treścią punktu 1.10.1.5.1 PFU, a co za tym idzie, powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- Zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Integral, lecz dokonał
nieuprawnionych poprawek przyjmując bezpodstawnie, że wartość maksymalnych
dopuszczalnych skoków zawartości w spalinach „surowych" HCI i SO2 w ofercie Konsorcjum
Integral jest zgodna z PFU (pomimo braku takiej informacji w treści samej oferty, co zostało
zaznaczone w piśmie zamawiającego z dnia 10 września 2012 roku. Następnie wartości
określone w PFU podzielił przez wartości nominalne instalacji wskazane na stronie 1_151
utajnionej części oferty i otrzymał wartości procentowe możliwego wzrostu zawartości tych
substancji odpowiednio na poziomie 625% i 1000%. Powyższe działania należy uznać za
bezpodstawne i naruszające przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
dysponując dwoma zmiennymi wskazanymi wprost w ofercie, powinien na ich podstawie
dokonać stosownych obliczeń i uznać, że oferta Konsorcjum Integral nie odpowiada treści
SIWZ, nie zaś jak to uczynił przyjmować jedną zmienną, która nie została wprost wskazana
w treści oferty i poprzez przeprowadzenie działań na niej dokonać poprawienia innej
wartości w ofercie występującej.
- dokonanie stosownych obliczeń było uprawnione w stosunku do oferty Konsorcjum
Warbud, w której w sposób niebudzący wątpliwości wskazane zostały wartości nominalne
oraz maksymalne, a więc przeprowadzenie stosownych działań w sposób jasny prowadziło
do wniosków, iż w treści złożonej oferty wystąpiła omyłka.
- całkowicie niezrozumiałym jest brak podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez
Mostostal Warszawa SA, gdzie wprost wskazana została wartość wzrostu zawartości HCl
do maksymalnie 3000 mg/Nm3, która to wartość jest niezgodna z wymogami punktu
1.10.1.5.1 PFU (patrz pismo Wykonawcy Mostostal Warszawa SA, do Zamawiającego z
dnia 15,06.2012).
- jeśli interpretacja zapisów SIWZ dokonana przez Zamawiającego jest odmienna niż
przedstawiona odwołaniu i wartości podane w treści punktu 1.10,1,5.1 PFU nie musiały
zostać zachowane, lub nie wiążą się bezpośrednio z danymi koniecznymi do umieszczenia
w Załączniku la kryterium 2.5,4 (z czym jednak Odwołujący się nie zgadza), to brak było
podstaw do poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum Integral i czynność ta powinna
zostać unieważniona.
- w zakresie zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Warbud: zamawiający w ramach
oceny ofert nakazanej wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej dokonał przeliczenia w ofercie

Konsorcjum Warbud jednostkowego kosztu zużycia wszystkich reagentów oraz materiałów
stabilizujących i zestalających wykorzystywanych w procesach przetwarzania
przygotowania do składowania/unieszkodliwiania pozostałości poprocesowych. W wyniku
tego przeliczenia przyjął, że ilość zużywanego opóźniacza wiązania betonu wynosi
0,7731/Mg spalanych odpadów, zaś cementu 7,3kg/Mg spalanych odpadów. Przyjęcie tych
wartości jest bezpodstawne i nieuzasadnione obliczeniami dokonanymi w piśmie
zamawiającego z dnia 10 września 2012 roku. Zamawiający bezpodstawnie przyjął że ilość
zużywanego cementu na tonę spalanych odpadów wynosi jedynie 7,3 kg. Wartość ta
została ustalona w oparciu o informacje zawarte w ofercie Konsorcjum Warbud, tj. zużycie
cementu w wielkości 370 kg/h. Zamawiający przyjął zużycie cementu w odniesieniu jedynie
do godzin pracy instalacji stabilizacji i zestalania odpadów, a więc 1857 h, czym zaniżył
zużycie cementu, który faktycznie musi być wykorzystany. Zgodnie z obliczeniami
zamawiającego, ilość cementu potrzebnego do zestalania odpadów powstałych w wyniku
procesu termicznego przetwarzania odpadów wynosi ok. 687 mg rocznie, co jest wartością
znacznie odbiegającą od zapotrzebowania na cement innych wykonawców, nawet
uwzględniając różnice w stosowanej technologii. Dla porównania, ilość zużywanego rocznie
spoiwa hydraulicznego w przypadku ofert innych wykonawców kształtuje się na poziomie od
ok. 1 300 do 2 100 Mg rocznie. W ocenie odwołującego, brak było podstaw do dokonania
poprawek w ofercie Konsorcjum Warbud i czynność ta powinna być unieważniona.
Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und
Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie
przystąpienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI
Environment Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie a także
RAFAKO S.A. w Raciborzu - po stronie zamawiającego; Mostostal Warszawa S.A w
Warszawie - po stronie odwołującego.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Rafako SA w Raciborzu
przystąpienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI
Environment Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und
Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w
Warszawie – po stronie zamawiającego; Mostostal Warszawa S.A w Warszawie – po stronie
odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Uznano, że odwołania, wobec dokonanych w ofertach wykonawców poprawek są
odwołaniami złożonymi w ustawowym, dziesięciodniowym terminie. Biorąc bowiem pod uwagę,
że poprawy dotyczyły tych elementów ofert wykonawców, które zostały przez wykonawców
utajnione, odwołujący dopiero z momentem poprawienia omyłek i wyrażenia przez wykonawców
zgody, powzięli wiadomość o treści ofert, w zakresie kwestionowanym w odwołaniach.
Ustalono następnie, że obaj odwołujący, nie wykazali w odniesieniu do wszystkich
podnoszonych zarzutów, że legitymują się przesłankami materialnoprawnymi – że posiadają
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to odwołania złożonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL
Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD
S.A. w Warszawie, których oferta uznana została za najkorzystniejszą w postępowaniu oraz
zarzutów podniesionych w odwołaniu Rafako SA w Raciborzu dotyczących oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w
Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
W powyższym zakresie oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w
Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie została wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu, natomiast oferta Rafako SA w Raciborzu została
sklasyfikowana jako korzystniejsza, aniżeli oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI
Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie.
Obaj odwołujący nie wykazali w powyższym zakresie możliwości poniesienia szkody w
wyniku stawianych zarzutów wobec ofert, sklasyfikowanych jako mniej korzystne od ofert
złożonych przez odwołujących.
Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą
na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań

zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz
takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał,
iż (…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu,
powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które
mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą,
która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji
publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby
wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie
tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu
zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego.
Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach
ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę
interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na
ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu
ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają
się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie
refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a
następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego
reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy
ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba
Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z
2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się
zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia
odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy
ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki
powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru
wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów -
widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w

ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i
dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w
pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach
szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla
każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł
szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.”
Rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest
wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek.
Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy,
wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w
następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający
na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami
ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy. Obaj odwołujący nie sprostali temu obowiązkowi.
W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy
zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji –
pomiędzy uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na
zniwelowaniu szkody. Ani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w
Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, ani Rafako SA w Raciborzu nie byli w stanie
wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawców, których oferty ocenione zostały jako mniej
korzystne niż oferta danego odwołującego, mogą spowodować poniesienie przez nich szkody.
Powyższej oceny nie zmienia fakt uznania wspomnianych przesłanek materialnoprawnych
po stronie wykonawców odwołujących się w poprzednio prowadzonym postępowaniu
odwoławczym (w sprawach o sygn. akt: KIO 1602/12, KIO 1607/12, KIO 1613/12, KIO 1616/12,
KIO 1617/12, KIO 1618/12), w tym także wykonawcy, którego oferta uznana została za
najkorzystniejszą. Zakres zakwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny ofert
(siedmiu wykonawców), a także fakt odrzucenia przez zamawiającego na tamtym etapie siedmiu
spośród dziesięciu ofert czynił dokonaną ocenę ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty
niepewnym i opartym na niepełnych podstawach, skoro tylko niewielka część spośród złożonych
ofert podlegała ocenie, co nakazywało uznać istnienie przesłanek materialnoprawnych po
stronie każdego z odwołujących. Na obecnym etapie, czynności zamawiającego dokonywane są
w warunkach, gdy ocena większości ofert dokonana została w sposób stabilny - z

uwzględnieniem wytycznych wyrażonych w uprzednio wydanym wyroku, zaś czynności
zamawiającego podjęte z własnej inicjatywy wynikają z zastosowania tych wytycznych do
pozostałych wykonawców. Stąd należy oczekiwać od odwołujących dokonania oceny oraz
wykazania szkody, jej konkretyzacji w związku z zarzucanymi naruszeniami przepisów, a w
konsekwencji - wpływu, jaki stawiane zarzuty oraz ich uwzględnienie odniesie w stosunku do
sytuacji wykonawcy, przy czym nie chodzi o jakikolwiek wpływ, ale wpływ wyrażający się w
sferze szkody po stronie danego odwołującego.
Z tego powodu, odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu,
INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie podlegało oddaleniu, zaś
podniesione w odwołaniu Rafako SA w Raciborzu zarzuty skierowane wobec oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w
Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – nie podlegały rozpatrzeniu.
Poddając ocenie zarzuty podniesione w odwołaniu Rafako SA w Raciborzu,
skierowane wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A.
w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie uznano, iż nie znalazły one potwierdzenia.
Zarzuty odwołania wskazujące na bezpodstawne dokonanie w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und
Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie poprawy
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Praw zamówień publicznych okazały się nieuzasadnione.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia niedopuszczalności dokonania poprawiania spornych
wartości. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w uprzednio wydanym
w tej sprawie orzeczeniu zakreślone zostały w odniesieniu do innych wykonawców, w tym także
odwołującego, pewne ramy w zakresie dokonywania poprawek. Po pierwsze, uznano, że zamawiający
jest zobligowany dokonać poprawek w załączniku 1 a – tabela danych do kryterialnych ocen punktowych
oferty, na podstawie części technicznej oferty, jeśli jej zawartość merytoryczna na to pozwala. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia
14 sierpnia 2012 r. wydanego w sprawach o sygn. akt: KIO 1602/12, KIO 1607/12, KIO 1613/12,
KIO 1616/12, KIO 1617/12, KIO 1618/12, w części dotyczącej odwołującego Rafako SA w
Raciborzu, „Biorąc pod uwagę okoliczność, że źródło dokonywanej ewentualnej poprawy jest znane –
stanowi je część techniczna oferty, a także że zamawiający ma miarodajne podstawy do dokonania
korekty załącznika 1 a (zgodnie z opisem zawartym
w końcowej części załącznika 1a – str. 9 tego załącznika, część techniczna ma służyć przeprowadzeniu
przez zamawiającego pełnej oceny, czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania
technologiczne i techniczne Programu Funkcjonalno – Użytkowego), zamawiający w toku ponownego

badania i oceny ofert jest obowiązany dokonać analizy rozbieżności między formularzem 1a oferty
odwołującego a zawartością merytoryczną części technicznej oferty oraz dokonać stosownych poprawek
w ofercie Rafako SA w Raciborzu.” Jednocześnie, w odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania
poprawienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV niezgodności w zakresie
wartości gwarantowanej mocy elektrycznej brutto, podanych na str. 8 i 31 oferty wskazano, na
brak możliwości poprawienia tych wartoñci, z uwagi na brak odpowiednich danych w dalszej części oferty,
które pozwoliłyby uzyskać odpowiednie informacje, dla przesądzenia, które y rozbieżnych informacji są
prawidłowe. Powyższe okoliczności znajdują zastosowanie także do ofert innych wykonawców, jeśli
również w stosunku do nich zamawiający dokonując ich oceny nie uwzględnił rozbieżności między
załącznikiem 1a, a opisową, techniczną częścią oferty. Zaniechanie powyższego stanowiłoby o
nierównym potraktowaniu wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji, skoro zamawiający
byłby zobligowany dokonać korekty w załączniku 1 a zawartym w ofercie odwołującego, celem
uzgodnienia go z techniczną częścią oferty, a nie miałby takiej możliwości wobec innych wykonawców.
Nie zmienia powyższej oceny fakt, że wykonawcy, których poprawienia ofert zamawiający dokonał, nie
złożyli odwołań po dokonaniu przez zamawiającego pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak
bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy
czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Wskazuje się, że zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności
są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest
uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby
taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na
skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z
własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert,
niezakwestionowanych w drodze odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty
lub dokonując inne czynności postepowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia
każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu
umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o
udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który
złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich
czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest
zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu
wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia

2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21
czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11).
W analizowanym stanie faktycznym, sposób oceny sytuacji, polegającej na rozbieżności między
treścią załącznika 1a oraz dalszą częścią oferty, w szczególności jej częścią techniczną został zakreślony
wspomnianym wyrokiem; wynika z niego wyraźnie, że zamawiający zobligowany jest do dokonania
takiego poprawienia w odniesieniu do oferty Rafako SA w Raciborzu. Odwołujący przy tym nie podniósł
żadnej argumentacji, która by wskazywała na różnicę w sytuacji opisanej wskazanym wyrokiem,
dotyczącej odwołującego, a stanami, jakie odnoszą się do innych wykonawców. Jedyne, co odróżnia te
sytuacje, to okoliczność, że poprawienie omyłek w ofertach innych wykonawców nie jest następstwem
wydanego wyroku, a dokonane zostało przez zamawiającego w wyniku zastosowania tych samych zasad
i kryteriów wobec wszystkich wykonawców.
Zatem stawianie zarzutów w odniesieniu do czynności poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Praw zamówień publicznych załącznika 1a, składającego się na ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH
Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie należy uznać za nieuprawnione.
Zarzut wskazujący na niewłaściwą poprawę liczby poziomów wprowadzania powietrza wtórnego
także się nie potwierdził. Jak wynika z analizy części technicznej, utajnionej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH
Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, w szczególności zawartego w tej
ofercie rysunku, w ofercie tych wykonawców przewidzianych zostało sześć poziomów wprowadzania
powietrza wtórnego. Zamawiający nie wprowadził przy tym szczegółowych wytycznych co do sposobu
ulokowania wskazanych elementów spalarni, w tym wskazujących, że muszą być one na tej samej lub
innej wysokości lub pozostawać w określonej relacji przestrzennej. Jednocześnie zamawiający podzielił
zarzut wyrażony we wcześniejszym odwołaniu złożonym przez odwołującego, wskazujący na zaniechanie
dokonania poprawienia omyłki w kryterium 2.2.3 - Liczba poziomów wprowadzenia powietrza w
oparciu o część techniczną oferty, uzasadniony następująco: „W kryterium 2.2.3 Zamawiający
wymagał podania liczby poziomów wprowadzania powietrza wtórnego. W odniesieniu do tego
kryterium w tabeli parametrów technicznych wpisana została omyłkowo wartość PPWi = 2, a
faktycznie ilość niezależnych poziomów wprowadzania powietrza wynosi 4. Poprawna wartość
jaka powinna znaleźć się w formularzu to PPWi = 4. Okoliczność ta w sposób jednoznaczny
została przedstawiona w opisie technicznym na stronie 0198, (…) Na schemacie jasno
wskazane zostały dwa kanały powietrza po każdej stronie paleniska. Z każdego z tych kanałów
na dwóch poziomach (różnych dla każdego kanału) do komory doprowadzane jest ciągiem dysz
powietrze. Na przedstawionym poniżej schemacie okoliczność ta została zaznaczona kolorem
czerwonym. Jasno uwidocznione (strzałkami) zostały tam cztery poziomy doprowadzania
powietrza. W celu wyjaśnienia tej kwestii należy podnieść, że po obu stronach paleniska biegną
ciągi rur doprowadzających powietrze, z których do komory spalania z każdej rury wprowadzane
jest specjalnymi dyszami powietrze. Rury usytuowane są na dwóch poziomach, a z każdej z

nich wyprowadzone są mniejsze ciągi z których powietrze wtłaczane jest bezpośrednio do
komory paleniskowej. Zastosowanie wskazanego rozwiązania powoduje, że powietrze
wprowadzane jest na czterech różnych poziomach, co wspomaga proces dopalania.”
Zaprezentowane przez odwołującego rozumienie poziomów wprowadzania powietrza
wtórnego, które było przecież podstawą podzielenia przez zamawiającego zarzutu stawianego
we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym, znajduje zastosowanie także do oceny ofert
innych wykonawców, w tym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach
oraz ERBUD S.A. w Warszawie. Z tego względu, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem wyrażonym w
odwołaniu, iż istotnym z punktu widzenia przedmiotowego postępowania jest fakt, iż w trakcie pierwszej
oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający nie znalazł podstaw do dokonania stosownej
korekty, co więcej powyższa okoliczność nie była jedną z podstaw wniesienia odwołania przez
Konsorcjum Integral. Jak wskazano, jeśli zamawiający dokonywał oceny ofert w powyższym zakresie
polegając jedynie na oświadczeniach wykonawców wyrażanych w załączniku 1a, zaś w następstwie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2012 r. otrzymał wytyczne co do sposobu
dokonywania tej oceny, w tym uwzględnienia zawartości merytorycznej technicznej części ofert w
zakresie wartości deklarowanych w załączniku 1a, to oznacza to, że tak dokonana ocena nie odnosi się
wybiórczo jedynie do zarzutów w następstwie których jej dokonano, ale wyraża ogólne wytyczne co do
znaczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ich zastosowania odpowiednich jej
postanowień przy ocenie ofert. W myśl bowiem zastrzeżenia zawartego w części B – Technicznej zał. 1 a,
wykonawca musi zamieścić opis techniczny wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim
stopniu szczegółowości i jednoznaczności. aby pozwoliło to na przeprowadzenie przez Zamawiającego
pełnej oceny, czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne
określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno- użytkowe), 1.10.1 (Rozwiązania
technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno- budowlane) Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (Załącznik nr 10 do SIWZ). Oznacza to zatem, że w oparciu o część techniczną oferty
zamawiający miał podstawy do dokonywania stosownych korekt w załączniku 1 a, i nie dotyczy to jedynie
oferty złożonej przez Rafako SA w Raciborzu, ale każdego wykonawcy, co do którego zachodzi sytuacja,
że z części technicznej oferty wynikają inne dane aniżeli z oświadczeń podawanych w załączniku 1a.
Powyższe czyniło zarzut postawiony w odwołaniu Rafako SA w Raciborzu, dotyczący poprawienia
liczby poziomów wprowadzania powietrza wtórnego, bezpodstawnym.
Podobnie oceniono zarzut dotyczący poprawienia w załączniku 1 a, w kryterium 2.5.4 wartości
HCl i SO2 w spalinach nieoczyszczonych. Wbrew twierdzeniu odwołującego, w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und
Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, w części
technicznej znajdują się informacje stanowiące podstawę do dokonania poprawy, a wartości, które
zamawiający zakreślił jako nieprzekraczalne dla chwilowych „skoków” zawartości HCl i SO2 w spalinach
nieoczyszczonych zostały przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach
oraz ERBUD S.A. w Warszawie podane w ofercie, a nie zaczerpnięte prze zamawiającego z Programu
Funkcjonalno – Użytkowego. Nie jest zatem tak, jak podaje odwołujący, że zamawiający dla dokonania
poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL
Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w
Warszawie przyjął jedną zmienną, która nie została wprost wskazana w treści oferty i że z zastosowaniem
tej zmiennej dokonano poprawienia innej wartości występującej w ofercie.
Podniesiony zarzut, wskazujący na konieczność przyjęcia innych wartości, aniżeli przyjęte przez
zamawiającego przy dokonywaniu poprawy, zdaje się zmierzać do narzucenia pewnego sposobu
obliczenia spornych wartości, wbrew treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także
zawartości części technicznej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach
oraz ERBUD S.A. w Warszawie. Wartości deklarowane w załączniku 1 a, w spornym zakresie miały mieć
źródło w części technicznej oferty, stąd nie sposób podzielić argumentacji zmierzającej do wykazania, iż
należało przyjąć inny, aniżeli przyjęty przez zamawiającego algorytm ustalania wartości HCl i SO 2 w
spalinach nieoczyszczonych.
W konsekwencji, także zarzut wskazujący na niezgodność oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH
Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący powyższy zarzut osadził w fakcie postawienia przez
zamawiającego wymagania w pkt 1.10.1.5.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego, by chwilowe „skoki”
zawartości HCl i SO 2 w spalinach nieoczyszczonych nie przekraczały, odpowiednio: 4000% mg/Nm
3 dla
HCl oraz 1500 mg/Nm3 dla SO2, przy przyjęciu wartości, jakie wynikają z danych przez ich poprawieniem,
to jest dla HCl: 800 mg/Nm3 oraz 50 % wzrostu tej wartości, co daje 1200 mg/Nm3, i dla SO2: 200 mg/Nm

oraz 75% wzrostu w stosunku do wartości nominalnej, co daje 350 mg/Nm3. Przyjęcie danych
wynikających z poprawienia wskazanych wartości w oparciu o treść części technicznej oferty, nie pozwala
jednak uznać oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD
S.A. w Warszawie za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Nie stanowią przy tym potwierdzenia zasadności zarzutów przytaczane przez odwołującego Rafako
SA w Raciborzu odpowiedzi na pytania nr 104 z 20 lutego 2012 r. oraz na pytania 12 i 20 z 7 marca 2012
r. Odnoszą się one do innych kwestii, aniżeli oświadczenia podawane w załączniku 1 a w kryterium 2.5.4,
nie sposób im zatem przypisywać takiego znaczenia, jak czyni to odwołujący. Dla oceny oferty istotne są
bowiem postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wymagania Programu
Funkcjonalno – Użytkowego w zakresie uwzględnienia chwilowego podwyższenia (liczonego jako średnia
30 - minutowa) zawartości SO2 oraz HCl w nieoczyszczonych spalinach do 2000 mg/Nm
3 dla SO2 oraz do
5000 mg/Nm3 dla HCl. Jeśli w ofercie uwzględniono powyższe, co znalazło wyraz w jej części technicznej,
brak jest podstaw do formułowania wniosku o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.

Reasumując, podniesione przez odwołującego Rafako SA wobec czynności zamawiającego w
odniesieniu do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD
S.A. w Warszawie zarzuty, nie znalazły potwierdzenia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Skład orzekający