KIO 2070/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2070/12
WYROK
z dnia 17 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 i 17 października 2012 r. w Warszawie odwołania z
dnia 27 września 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w którego imieniu działa Zarząd Mienia m.
st. Warszawy, ul. Jana Kazimierza 62, 01-248 Warszawa
przy udziale wykonawcy HYDROBUDOWA Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2070/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Mienia m.st. Warszawy, ul. Jana
Kazimierza 62, 01-248 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
pod nazwą »Roboty budowlano-montażowe dla zadania inwestycyjnego:
„ZAGOSPODAROWANIE LEWOBRZEśNEGO BULWARU WISŁY – etap 1”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21.01.2012 r. pod nrem 2012/S 14-022044.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 17.09.2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
HYDROBUDOWA Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk.
Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27.09.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty z naruszeniem
przepisów ustawy tj. po uprzednim doprowadzeniu do negocjacji treści oferty pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą Hydrobudowa, którego to wykonawcy treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji i która to oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybrania
wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez uznanie, że niezgodność treści oferty wykonawcy
Hydrobudowa z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej
specyfikacją bez bliższego określenia jest inną omyłką, która może zostać
poprawiona w trybie przepisów ustawy;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione prowadzenie negocjacji w zakresie treści
oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Hydrobudowa;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Hydrobudowa, której treść nie odpowiada treści specyfikacji;
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie oferty wykonawcy Hydrobudowa niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.09.2012 r. tj. wyboru
oferty wykonawcy Hydrobudowa;
2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu tj. min. odrzucenie oferty wykonawcy Hydrobudowy;
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w specyfikacji w pkt 7.1.2 wskazał, jakie dokumenty należy dołączyć do
oferty. Jednym z tych dokumentów jest Kosztorys Ofertowy, który według oczekiwania
zamawiającego należało sporządzić na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
specyfikacji oraz przy uwzględnieniu postanowień pkt 13.2 specyfikacji, tj. kosztorys ofertowy
należy sporządzić bezwzględnie na nośniku dostarczonym przez zamawiającego.
Ponadto w specyfikacji wskazano, że w każdym kolejnym wierszu, w kolumnie „cena
jednostkowa” należy wpisać kwotę zawierającą w sobie łączny koszt wykonania i jednostki
miary przedmiotowych robót. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza – pod rygorem
odrzucenia oferty – pomijania pozycji kosztorysowych, ich łączenia, stosowania łącznej ceny
dla dwóch lub więcej sąsiadujących pozycji, zamawiający wskazał, że kwoty w pozostałych
pozycjach kosztorysu zostaną wygenerowane automatycznie.
Powyższe bezsprzecznie wskazuje, że zamawiający nie dopuszczał możliwości
wprowadzania jakichkolwiek zmian w pozycjach, a oczekiwał jedynie wskazania ceny
jednostkowej oraz stawki VAT, cena całkowita generowana była natomiast automatycznie.
Złożone przez zamawiającego kosztorysy do wypełnienia nie umożliwiały wprowadzania
jakichkolwiek zmian, a tym bardziej zmian w opisach: przekazane przez zamawiającego
kosztorysy posiadały zablokowaną możliwość ich edytowania.
Należy dodać, że projekt umowy przewiduje rozliczenie obmiarowe, zgodnie z zasadami
zawartymi w Warunkach Ogólnych FIDIC dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez zamawiającego (czerwony). Podstawą zapłaty za wykonane roboty
jest obmiar wykonanych robót w oparciu o wyceniony Przedmiar Robót (Kosztorys Ofertowy)
zgodnie z listą dokumentów (wskazaną w pkt 2 Aktu Umowy) składających się na Kontrakt
(w rozumieniu FIDIC).
Wykonawca Hydrobudowa w kosztorysie ofertowym zmienił przekazany przez
zamawiającego przedmiar, w ten sposób, że:
– usunął z kosztorysu pozycję kosztorysową dotyczącą budowy kanalizacji o numerze
1d.1 rozdział 32 (w przedmiarze zamawiającego), co zmusza do stwierdzenia, że tej
kanalizacji nie zamierza budować, a co jest sprzeczne ze szczegółową specyfikacją
techniczną wykonania robót, udostępnioną przez zamawiającego oraz posiadaną
wiedzą dotyczącą wykonywania sieci światłowodowych;
– w pozycji kosztorysowej nr 2d.1 rozdział 32 dotyczącej odcinka projektowanego
zamiast wymaganego kabla 36J (tj. kabla składającego się z 36 włókien) wykonawca
Hydrobudowa zaproponował kabel 8J (tj. kabel o 8 włóknach), jednocześnie
zmieniając ilości wymagane w tej pozycji przez zamawiającego.
Zamawiający 27.08.2012 r. zwrócił się do wykonawcy Hydrobudowa, działając w oparciu
o art. 87 ust. 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień w zakresie, cyt.:
»[...] W pozycji 1d.1 rozdziału nr 32 o nazwie „Przebudowa kabli BŁ i KGP” na stronie 94
(numer oferenta) z podstawą wyceny ZN-97/tps.a-039 tablica 0203 kol. 01, w kosztorysie
ofertowym występuje opis czynności pt. „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji
wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechan. Z rejestratorem siły – kabel
8J w odcinkach o dł. 2 km SS ST” z jednostką przedmiarową „km” i ilością „6,588”.
W tej samej pozycji tego samego rozdziału z taką samą podstawą wyceny w
przedmiarze Inwestorskim, który wykonawca otrzymał do wypełnienia zgodnie ze
specyfikacją, występuje opis czynności „Mechaniczne wciąganie rur kanalizacji wtórnej w
otwór wolny – rury Śr. 32/2,9 mm czarna SST PT” z jednostką przedmiarową „m” i ilością „2
076,000”. Zamawiający prosi o wskazanie przyczyn i podstaw, dla których wykonawca
dokonał zmiany czynności robót objętych przedmiotową pozycją oraz jednostki
obmiaru i ilości obmiarowej, co miało wpływ na cenę oferty [...]«.
»[...] W pozycji 2.6.1 rozdziału (jak w pkt 9 powyżej) z podstawą wyceny ZN-97 TPS.A-
039 tablica 0501 kolumna 06 o nazwie czynności pt. „Wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechan. z rejestratorem
siły – kabel 36J w odcinkach o długości 4 km SST PT” i jednostce miary „km” w kosztorysie
ofertowym w kolumnie figuruje wielkość „4,153”, natomiast w przekazanym przez inwestora
do wypełnienia przedmiarze w tej samej pozycji w kolumnie ilość występuje wielkość „2,514”.
Zamawiający prosi o wskazanie przyczyn i podstaw, dla których wykonawca dokonał
zmiany czynności robót objętych przedmiotową pozycją oraz jednostki obmiaru i
ilości obmiarowej, co miało wpływ na cenę oferty [...]«.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, wykonawca Hydrobudowa
30.08.2012 r. wyjaśnił, że omyłkowo doszło do błędnego wprowadzenia czynności opisu
robót, jak również jednostki obmiaru i ilości obmiarowej przy przygotowywaniu kosztorysu.
11.09.2012 r. zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał „poprawy pozycji
kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawca Hydrobudowa” tj. kosztorysu
częściowego nr 32 „Przebudowa kabli BŁ i IKGP” (arkusz: Tom 1 Teletechnika).
Zamawiający w pozycji 1d.1 dokonał:
1) zmiany opisu czynności oferowanych robót przez zmianę sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia tj. pozycję 1d.1 „wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji
wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechaniczną z rejestratorem siły –
kabel 8J w odcinkach o dł. 2 km SST ST” zastąpiono zupełnie inną pozycją o brzmieniu
„Mechaniczne wciąganie rur kanalizacji wtórnej w otwór wolny – rury śr. 32/2,9 mm czarna
SST PT”;
2) zmiany jednostki przedmiarowej;
3) zmiany ilości z 6,588 na 2 076,00;
4) w konsekwencji powyższych zmian – zmiany ceny wartości robót.
Ponadto w pozycji 2d.1 zamawiający dokonał:
1) zmiany zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia przez zastąpienie treści pozycji
kosztorysowej „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy
poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły – kabel 8J w odcinkach o dł. 4 km SST PT”
na pozycję o treści „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez
warstwy poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły – kabel 36J w odcinkach o dł. 4 km
SST PT”;
2) zmiany ilości z 4,153 na 2,514;
3) w konsekwencji powyższego zmiany ceny wartości robót.
Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe pozycje, według przedmiaru przekazanego
przez zamawiającego dotyczyły rozbudowy kabla światłowodowego Komendy Głównej
Policji, w oparciu o warunki techniczne wydane przez KGP.
W oparciu o te warunki dokumentacja przewidywała wykonanie konkretnego
rozwiązania, polegającego na wciągnięciu do 2 076 m kanalizacji wtórnej z rury RHDPE
32/2,9 odcinka kabla Z-XOTKtsd 36J o długości 2 514 mb (długość trasowa).
Nie ulega więc wątpliwości, że zaoferowany przez wykonawcę Hydrobudowa sposób
przebudowy jest niezgodny z projektem jak i warunkami przedstawionymi przez docelowego
użytkownika tej instalacji. Co więcej, prowadzona w ten sposób przebudowa jest niemożliwa
do wykonania technicznie, ze względu na przyjęty inny, niezgodny z treścią specyfikacji
materiał.
Podkreślenia wymaga, że złożone przez zamawiającego przedmiary do wypełnienia nie
umożliwiały wprowadzania jakichkolwiek zmian – przekazane przez zamawiającego
kosztorysy posiadały zablokowaną możliwość ich edytowania.
Dokonane zmiany zostały wprowadzone przez wykonawcę Hydrobudowa celowo, a nie
jak wskazuje w wyjaśnieniach wykonawca Hydrobudowa, że zmiany są wynikiem omyłki
wykonawcy, która to omyłka powinna zostać poprawiona na podstawie art. 87 Pzp.
Należy również podkreślić, że zamawiający nie otrzymał od wykonawcy Hydrobudowa
wyjaśnień na skierowane 27.08.2012 r. zapytanie. W przedmiotowej treści brak jest
wyjaśnień i odpowiedzi na kluczowe kwestie tj. brak jest wskazania przyczyn i podstawy
wprowadzenia zmian zarówno w zakresie:
1) opisu sposobu wykonania robót (odmiennej od wymaganej przez zamawiającego);
2) zmiany zaoferowanego materiału (odmiennej od wymaganej przez zamawiającego);
3) ilości robót (odmiennej od wymaganej przez zamawiającego);
4) jednostki obmiarowej robót do wykonania (odmiennej od wymaganej przez
zamawiającego); wykonawca Hydrobudowa wprost sugeruje sposób poprawienia
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
Kwestia ta była przedmiotem rozpoznania zarówno przez Krajową Izbę Odwoławcza,
jaki i była przedmiotem rozważań doktryny:
»[...] Mimo że z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika, że dokonywanie poprawek jest
samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie
omyłek może być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp. Jednak wyjaśnienia te nie mogą wskazywać, w jaki sposób zdaniem
wykonawcy omyłki winny być poprawione, o ile wskazanie takie wykracza poza dokonywaną
zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego wykładnię oświadczenia woli. Dalej idące
wyjaśnienia wykonawcy mogą być uznane za zmianę treści oferty lub prowadzenie
negocjacji dotyczących jej treści [...]« (Włodzimierz Dzierżanowski, Komentarz do ustawy
Pzp. 2012.05.01).
W kontekście powyższego należy wskazać, że przepis art. 87 ust. 2 Pzp dopuszcza
możliwość doprecyzowania oświadczenia woli wykonawcy, a nie zmianę złożonego już
oświadczenia woli. Zmiana takiego oświadczenia powoduje bowiem wypełnienie się
przesłanki z art. 87 ust. 1 Pzp tj. niedopuszczalne pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
negocjacje treści oferty.
Odwołujący ponownie pragnie odwołać się do komentarza do ustawy, który wskazuje,
że:
»[...] Warto więc w tym kontekście przytoczyć słownikowe znaczenie tych pojęć.
„Dopracować” to opracować coś starannie do końca, a więc uzupełnić braki w szczegółach
rozwiązań proponowanych w ofercie przez zwiększenie staranności w zaprezentowaniu
oferty. „Sprecyzować” to uściślić, dokładnie określić. Oba pojęcia odnoszą się więc do
sytuacji, gdy oferta nie jest sprzeczna z specyfikacji, a jedynie brak precyzji lub
niestaranność powodują, że nie sposób ustalić, czy wszystkie wymagania zamawiającego
będą spełnione. Możliwość wprowadzania tą drogą jedynie drobnych (nieistotnych) zmian
potwierdza wyrażony wprost w przepisie zakaz wprowadzania istotnych zmian w treści ofert.
Czynności dokonywane przez zamawiającego mają więc na celu zagwarantowanie mu, że
przyjęta oferta będzie w pełni zgodna z oczekiwaniami przedstawionymi w specyfikacji [...]«.
»[...] Za istotne zmiany należy natomiast uznać zwłaszcza te, które zmuszałyby do
modyfikacji elementów przedmiotowo istotnych danego kontraktu (essentialia negotii) [...]«
(Włodzimierz Dzierżanowski, komentarz do ustawy Pzp. 2012.05.01).
Odwołujący ponadto pragnie przywołać orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 23
listopada 2010 r. o sygnaturze akt KIO 2448/10 gdzie wykonawca Hydrobudowa był stroną
odwołującą i zarzucała zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez nieodrzucenie
oferty, w której wykonawca dokonał nieuprawnionych zmian w opisach pozycji
kosztorysowych. W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca Hydrobudowa podnosił,
że inny wykonawca nie ujął wywozu rozebranych nawierzchni z płyt drogowych w ilości
wskazanej w przedmiarze oraz w miejsce wskazane przez zamawiającego. Ponadto
dokonano wyceny rozebrania drogi z płyt drogowych zamiast wyceny rozebrania nawierzchni
betonowej, ponadto nie ujęto kosztów utylizacji gruzu na wysypisku. W takim stanie
faktycznym Izba stwierdziła, że:
»[...] Błędy powyższe nie mogą być skorygowane przez zamawiającego, bez
wcześniejszej procedury wyjaśniania treści oferty, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Procedura powyższa w konsekwencji prowadziłaby do negocjowania z wykonawcą treści
oferty, przez ustalanie (w ramach pytań/wyjaśnień) prawidłowej treści oferty (kosztorysu
ofertowego), a co za tym idzie również ceny za poszczególne prace będące przedmiotem
wyjaśnień. W ocenie Izby zbyt daleko idące wyjaśnienia mogące powodować ustalanie
„nowej” treści oferty, po procedurze otwarcia ofert, nie mogą być uwzględnione przez
zamawiającego za dopuszczalne. Również zmiany w treści oferty dopuszczalne w trybie art.
87 ust. Z ustawy Pzp mają swoje prawne ograniczenia. Tym samym błędy poczynione przez
konsorcjum Mostostal w kosztorysie ofertowym nie pozwalały na uznanie, że zasługują na
poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych [...]«.
Stanowisko Odwołującego, że niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty
przez zmianę oświadczenia woli, gdyż stanowi w istocie zakazane prawem negocjacje treści
oferty pomiędzy zamawiającym a takim wykonawcą – wielokrotnie potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza, m.in. w orzeczeniu z 6 września 2011 r. o sygnaturze akt KIO 1803/11:
»[...] w przypadku wskazania wiążącego charakteru kosztorysu w zakresie
zaoferowanych materiałów, informacje tego typu w kosztorysie ofertowym zawarte stanowiły
w rzeczywistości określenie zobowiązania ofertowego co do materiałów, które wykonawca
zamierza zastosować. Podanie i zestawienie w kosztorysie ofertowym stosowanych
materiałów (ich rodzaju czy ilości), stanowiło więc informację w przedmiocie sposobu
wykonania zamówienia i jako takie podlegało ocenie co do zgodności z całością opisu
przedmiotu zamówienia [...]».
»[...] w szczególności, z kosztorysu nie może wynikać, że zaoferowano materiały
niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dla przykładu: wskazanie w kosztorysie ziemi
zamiast kruszywa, drewna zamiast stali... etc, stanowiłoby sprzeczność oferty ze
specyfikacją w zakresie stosowanych materiałów [...]«.
Odwołujący stwierdza, że nie ulega wątpliwości, że dobrowolna, zamierzona i celowa
zmiana dokonana przez wykonawcę Hydrobudowa w Przedmiarze Robót nieprzewidującym
możliwości jego edycji, polegająca na:
1) zmianie opisu sposobu wykonania części robót (de facto prowadząca do pominięcia
wykonania określonych robót);
2) zaoferowaniu innego materiału niż wymagany przez zamawiającego;
3) dokonaniu zmiany ilości robót przewidzianych do wykonania
– jest zmianą istotną, powodującą bezwzględną niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji.
Wobec tego brak odrzucenia oferty wykonawcy Hydrobudowa na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest istotnym naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.09.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Hydrobudowa Gdańsk SA z siedzibą w Gdańsku 01.10.2012 r.
(poniedziałek) złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) pismo Naczelnika Wydziału Biura Łączności i Informatyki
Komendy Głównej Policji z 25 maja 2011 r. (element dokumentacji
przetargowej) na okoliczność, że zamawiający wymagał zastosowania
konkretnego kabla – 36J, którego zainstalowanie wykonawcy powinni
przewidzieć podczas wykonania przedmiotu zamówienia;
2) (dowód nr 2) specyfikacja techniczna kabla na okoliczność stosowania
odpowiednich kolorów w poszczególnych włóknach kabli w zależności od
liczby żył;
3) (dowód nr 3) zestawienie rodzajów kabli światłowodowych (wyciągi z ofert
wykonawców Hydrobudowa i Skanska zgodnie z przedmiarem) na
okoliczność, że w ofercie wykonawcy Hydrobudowa nie ma w żadnym innym
miejscu kabla o 36 żyłach, w związku z tym nie można było zastosować
uzupełnienia oferty o pozycję ceny tego kabla, jako takiej samej pozycji;
4) (dowód nr 4) wyciąg ze strony internetowej wytwórcy Telefonika Kable na
okoliczność zróżnicowania cen zbytu wytwórcy w zależności od liczby żył w
kablu
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
5) (dowód nr 5a, 5b i 5c) dowód nr 5c – kosztorys ofertowy w porównaniu do
przedmiaru robót (kosztorysu ślepego), dowód nr 5b – zakładowy katalog
nakładów rzeczowych jako podstawa wyceny pozycji 1d.1 na str. 4 poz. 4.4 –
tablica 0203x1 oraz dowód nr 5c specyfikacja techniczna czyli STWiOR,
odcinek pierwszy str. 3 pkt 1.3 zdanie ostatnie str. 5 pkt 2.1 tiret 1-3 oraz pkt
2.2 tiret 18 na dowód, że zamawiający miał możliwość uzyskania informacji z
całej oferty do dokonanych poprawień omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybrania wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje
przepis art. 79 ust. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie
miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz
z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych –
odwołujący [i ówcześnie składający protesty] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z
zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
W rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym, odwołujący przywołał tylko naruszenie
ogólnych zasad art. 7 ust. 1 i 3 Pzp bez uzasadnienia faktycznego. W związku z tym ogóle
zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez uznanie, że niezgodność treści oferty wykonawcy Hydrobudowa z treścią specyfikacji
jest inną omyłką, która może zostać poprawiona w trybie przepisów ustawy – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w specyfikacji w pkt 7.1.2 wskazał, jakie dokumenty należy dołączyć do
oferty. Jednym z tych dokumentów jest kosztorys ofertowy, który według oczekiwania
zamawiającego należało sporządzić na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
specyfikacji oraz przy uwzględnieniu postanowień pkt 13.2 specyfikacji, tj. kosztorys ofertowy
należało sporządzić bezwzględnie na nośniku dostarczonym przez zamawiającego.
Zamawiający nie zastrzegł, że zdjęcie blokady możliwości edytowania tych kosztorysów
może spowodować jakiekolwiek konsekwencje dla wykonawcy. Dwóch wykonawców
(odwołujący i przystępujący po stronie zamawiającego) usunęło blokady i dokonało zmian w
kosztorysach. Zamawiający uznał w obu przypadkach, że dokonane zmiany przez
wykonawców nie spowodowały konieczności odrzucenia ofert. Jednak odwołujący zarzuca,
że przystępujący:
1) usunął z kosztorysu pozycję kosztorysową dotyczącą budowy kanalizacji o numerze 1d.1
rozdział 32 (w przedmiarze zamawiającego), co jest sprzeczne ze szczegółową
specyfikacją techniczną wykonania robót, udostępnioną przez zamawiającego;
2) w pozycji kosztorysowej nr 2d.1 rozdział 32 dotyczącej odcinka projektowanego zamiast
wymaganego kabla 36J (tj. kabla składającego się z 36 włókien) wykonawca
Hydrobudowa zaproponował kabel 8J (tj. kabel o 8 włóknach), jednocześnie zmieniając
ilości wymagane w tej pozycji przez zamawiającego
– i te odstępstwa od kosztorysu ofertowego dokonane przez przystępującego powinny
spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy.
W trakcie badania ofert zamawiający uznał, że naruszenia dokonane przez wykonawcę
Hydrobudowa mieszczą się w granicach omyłek, które można poprawić zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający 27 sierpnia 2012 r. zwrócił się do wykonawcy Hydrobudowa, działając w
oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień, cyt.: »W pozycji 1d.1 rozdziału nr 32 […],
w kosztorysie ofertowym występuje opis czynności pt. „Wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechan. Z rejestratorem
siły – kabel 8J w odcinkach o dł. 2 km SS ST” z jednostką przedmiarową „km” i ilością
„6,588”. W tej samej pozycji […] w przedmiarze inwestorskim, który wykonawca otrzymał do
wypełnienia zgodnie ze specyfikacją, występuje opis czynności „Mechaniczne wciąganie rur
kanalizacji wtórnej w otwór wolny – rury śr. 32/2,9 mm czarna SST PT” z jednostką
przedmiarową „m” i ilością „2 076,000”. [...] W pozycji 2.6.1 rozdziału […] z podstawą wyceny
ZN-97 TPS.A-039 tablica 0501 kolumna 06 o nazwie czynności pt. „Wciąganie kabli
światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką
mechan. z rejestratorem siły – kabel 36J w odcinkach o długości 4 km SST PT” i jednostce
miary „km” w kosztorysie ofertowym w kolumnie figuruje wielkość „4,153”, natomiast w
przekazanym przez inwestora do wypełnienia przedmiarze w tej samej pozycji w kolumnie
ilość występuje wielkość „2,514”«.
Wykonawca Hydrobudowa we właściwym terminie wyjaśnił, że wskazane przez
zamawiającego odstępstwa od kosztorysu przekazanego przez zamawiającego były
wynikiem omyłki w zakresie opisu robót, jednostki obmiaru i ilości obmiarowej.
W związku z tym zamawiający w pozycji 1d.1, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał:
1) zmiany opisu czynności oferowanych robót przez zmianę sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia tj. pozycję 1d.1 „wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechaniczną z
rejestratorem siły – kabel 8J w odcinkach o dł. 2 km SST ST” zastąpił pozycją z
kosztorysu inwestorskiego o brzmieniu „Mechaniczne wciąganie rur kanalizacji
wtórnej w otwór wolny – rury śr. 32/2,9 mm czarna SST PT”;
2) zmiany jednostki przedmiarowej z km na m;
3) zmiany ilości z 6,588 na 2 076,00;
4) zmiany ceny wartości robót, co było konsekwencją zmian ilości robót.
Również w pozycji 2d.1 zamawiający dokonał:
1) zmiany zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia przez zastąpienie treści pozycji
kosztorysowej „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez
warstwy poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły – kabel 8J w odcinkach o
dł. 4 km SST PT” na pozycję o treści „Wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły
– kabel 36J w odcinkach o dł. 4 km SST PT”;
2) zmiany ilości z 4,153 na 2,514;
3) zmiany ceny wartości robót w konsekwencji zmian ilości robót.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca Hydrobudowa dokonał zmian opisów pozycji, ale
nie dokonał zmian numerów katalogowych nakładów rzeczowych oraz numerów
porządkowych, nie doszło do usunięcia pozycji kosztorysowych. W związku z tym
zamawiający uznał to za inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, a
nie celowe zmiany w kosztorysie.
Ponadto ze względu na odniesienia wartości ogólnej przedmiotu zamówienia (ok.
120 000 000 zł) do wartości omyłek (ok. 50 000 zł) wynoszącego około 0,04%, zamawiający
uznał, że jest obowiązany dokonać poprawek oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
poprawki nie spowodują powstania istotnych zmian w treści oferty, zwłaszcza w dziedzinie
wartości oferty.
Wykonawca Hydrobudowa zmienił jednostki przedmiarowe z metrów na kilometry, ale
wobec porównania w innych miejscach kosztorysu, że jeden metr okablowania kosztuje 6 zł,
to cena 6000 zł jest taką samą dla kilometra, jak 6 zł dla 1 metra. Ponadto w kosztorysie nie
wystąpił w innym miejscu kabel 36J, w związku z tym nie było analogicznej wartości tego
kabla, a więc zamawiający nie zmieniał ceny tej pozycji, a jedynie opis przedmiotowej
pozycji. Ponadto w innym miejscu oferty – w kosztorysie 32 pozycja 6d.1 montaż złączy
światłowodowych – przystępujący wycenił połączenia 36-żyłowych kabli, z czego dodatkowo
wynika, że wykonawca popełnił omyłkę wpisując kabel 8-żyłowy w pozycji 2d.1 zamiast
wpisania kabla 32-żyłowego.
Ze względu na brak ustawowej definicji pojęcia „innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją” niezgodność ta powinna być każdorazowo badana
przez zamawiającego indywidualnie na podstawie przede wszystkim postanowień
specyfikacji oraz całej treści oferty.
O ile poprawki w ofercie innych omyłek nie spowodują istotnych zmian w treści oferty, a
dotyczy to przede wszystkim przedmiotu zamówienia i wartości zamówienia, zamawiający
ma obowiązek dokonać poprawek. Wynika to z brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie
ustawodawca w wstępie do wyliczenia zastosował tryb oznajmujący „Zamawiający poprawia
w ofercie”.
Nie ulega wątpliwości, że zmiana wartości o niespełna pół promila jest nieomal
niezauważalna, a więc niepowodująca „istotnych zmian w treści oferty”. Również cały
przedmiot zamówienia nie został zmieniony w wyniku omyłki w sposób istotny, a jedynie
został zmieniony opis peryferyjnego elementu.
Ponadto zamawiający miał podstawy do dokonania zmian w ofercie, na podstawie
pozostałych deklaracji zawartych w ofercie (szczególnie numery katalogowe nakładów
rzeczowych, czyli wykonawca zadeklarował „językiem cyfr i symboli” wykonanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego i zgodnie z postanowieniem pozycji 6d.1, gdzie
wykonawca wskazał, że zamierza zastosować kabel 36J – 36-żyłowy).
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
201/10, stwierdza że wobec braku definicji ustawowej wyrażenia „inna omyłka” do każdego
problemu zamawiający musi podchodzić jednostkowo.
Skład orzekający Izby nie uznał argumentu zamawiającego, że cyt. „Oferta wykonawcy
Hydrobudowa była najtańszą, co ma bardzo istotne znaczenie zgodnie z przepisami ustawy
o finansach publicznych”. Jeżeli to byłby w rzeczywistości argument za dokonaniem wyboru
oferty, wtedy bez względu na inne okoliczności zamawiający byliby obowiązani wybierać
oferty najtańsze. Skład orzekający Izby podkreśla, że zamawiający podczas postępowania
ma obowiązek w pierwszej kolejności podporządkowywać się przepisom ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut drugi – naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez uznanie, że niezgodność treści oferty wykonawcy Hydrobudowa z
treścią specyfikacji jest inną omyłką, która może zostać poprawiona w trybie przepisów
ustawy – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
nieuprawnione prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą Hydrobudowa – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący myli wskazanie miejsc, powodów czy metod itd., na których podstawie
można dokonać poprawy omyłek z prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty i
dokonywaniem zmiany w treści takiej oferty. Ogólnie skład orzekający Izby stwierdza, że
odwołujący nie dowiódł, że zamawiający prowadził negocjacje z wykonawcą Hydrobudowa,
nawet biorąc pod uwagę najszersze znaczenie wyrazu „negocjacje”.
Przytoczone stanowisko doktryny jest zbyt ogólne. Nie można z niego wywieść, że w
rozpoznawanym postępowaniu zamawiający prowadził negocjacje prowadzące do zmiany
oferty po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający prowadził z wykonawcą negocjacje, gdyż
zażądanie wyjaśnień jest kompetencją zamawiającego, a ze względu na obowiązek
prowadzenia postępowania zgodnie z regułami prowadzenia postępowania zgodnie z
należytą starannością – jest obowiązkiem zamawiającego. Również udzielenie wyjaśnień
przez wykonawcę mieści się w granicach prawa, chociaż w ustawie nie zostało to
sformułowane expressis Derbis. Wynika z tego, że wykonawca jest obowiązany udzielić
wyjaśnień, a zamawiający musi wziąć pod uwagę te wyjaśnienia, bez względu na ich
zawartość.
Inaczej niż prezentuje to odwołujący podpierając się wybranymi krótkimi fragmentami
opracowań doktryny, skład orzekający Izby stwierdza, że zgodne z przepisem art. 87 ust. 1
Pzp żądanie i składanie wyjaśnień nie może przynieść negatywnych skutków dla podmiotów
(zamawiającego i wykonawcy).
Odwołujący zarzuca również, że wykonawca nie wytłumaczył powodu wystąpienia
odstępstw w ofercie w stosunku do specyfikacji, ale nie jest to naruszeniem żadnego
przepisu, że zamawiający nie wymagał szczegółowego wyjaśnienia powstania omyłki w
ofercie.
Wobec powyższego zarzut trzeci – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione
prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
Hydrobudowa – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hydrobudowa, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Z wyżej przedstawionej argumentacji dotyczącej zarzutu drugiego wynika, zamawiający
był obowiązany dokonać poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją. Odwołujący nie dowiódł, że oferta wykonawcy Hydrobudowa podlegała
odrzuceniu, a tym samym odwołujący nie dowiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty wykonawcy Hydrobudowa.
W związku z powyższym, zarzut czwarty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hydrobudowa, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybranie oferty wykonawcy Hydrobudowa niebędącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający miał obowiązek poddać ocenie ofert m.in. ofertę wykonawcy
Hydrobudowa, gdyż zgodnie przepisami z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ta oferta nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący nie dowiódł, że oferta wykonawcy Hydrobudowa podlegała odrzuceniu, a w
konsekwencji odwołujący nie dowiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy Hydrobudowa, tym samym zamawiający miał obowiązek na równi z innymi
ofertami poddać tę ofertę ocenie ofert. Odwołujący nie dowiódł, że czynność oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, zarzut piąty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie
oferty wykonawcy Hydrobudowa niebędącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony i przystępującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 17 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 i 17 października 2012 r. w Warszawie odwołania z
dnia 27 września 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w którego imieniu działa Zarząd Mienia m.
st. Warszawy, ul. Jana Kazimierza 62, 01-248 Warszawa
przy udziale wykonawcy HYDROBUDOWA Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2070/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Mienia m.st. Warszawy, ul. Jana
Kazimierza 62, 01-248 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
pod nazwą »Roboty budowlano-montażowe dla zadania inwestycyjnego:
„ZAGOSPODAROWANIE LEWOBRZEśNEGO BULWARU WISŁY – etap 1”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21.01.2012 r. pod nrem 2012/S 14-022044.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 17.09.2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
HYDROBUDOWA Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk.
Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27.09.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty z naruszeniem
przepisów ustawy tj. po uprzednim doprowadzeniu do negocjacji treści oferty pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą Hydrobudowa, którego to wykonawcy treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji i która to oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybrania
wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez uznanie, że niezgodność treści oferty wykonawcy
Hydrobudowa z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej
specyfikacją bez bliższego określenia jest inną omyłką, która może zostać
poprawiona w trybie przepisów ustawy;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione prowadzenie negocjacji w zakresie treści
oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Hydrobudowa;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Hydrobudowa, której treść nie odpowiada treści specyfikacji;
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie oferty wykonawcy Hydrobudowa niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.09.2012 r. tj. wyboru
oferty wykonawcy Hydrobudowa;
2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu tj. min. odrzucenie oferty wykonawcy Hydrobudowy;
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w specyfikacji w pkt 7.1.2 wskazał, jakie dokumenty należy dołączyć do
oferty. Jednym z tych dokumentów jest Kosztorys Ofertowy, który według oczekiwania
zamawiającego należało sporządzić na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
specyfikacji oraz przy uwzględnieniu postanowień pkt 13.2 specyfikacji, tj. kosztorys ofertowy
należy sporządzić bezwzględnie na nośniku dostarczonym przez zamawiającego.
Ponadto w specyfikacji wskazano, że w każdym kolejnym wierszu, w kolumnie „cena
jednostkowa” należy wpisać kwotę zawierającą w sobie łączny koszt wykonania i jednostki
miary przedmiotowych robót. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza – pod rygorem
odrzucenia oferty – pomijania pozycji kosztorysowych, ich łączenia, stosowania łącznej ceny
dla dwóch lub więcej sąsiadujących pozycji, zamawiający wskazał, że kwoty w pozostałych
pozycjach kosztorysu zostaną wygenerowane automatycznie.
Powyższe bezsprzecznie wskazuje, że zamawiający nie dopuszczał możliwości
wprowadzania jakichkolwiek zmian w pozycjach, a oczekiwał jedynie wskazania ceny
jednostkowej oraz stawki VAT, cena całkowita generowana była natomiast automatycznie.
Złożone przez zamawiającego kosztorysy do wypełnienia nie umożliwiały wprowadzania
jakichkolwiek zmian, a tym bardziej zmian w opisach: przekazane przez zamawiającego
kosztorysy posiadały zablokowaną możliwość ich edytowania.
Należy dodać, że projekt umowy przewiduje rozliczenie obmiarowe, zgodnie z zasadami
zawartymi w Warunkach Ogólnych FIDIC dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez zamawiającego (czerwony). Podstawą zapłaty za wykonane roboty
jest obmiar wykonanych robót w oparciu o wyceniony Przedmiar Robót (Kosztorys Ofertowy)
zgodnie z listą dokumentów (wskazaną w pkt 2 Aktu Umowy) składających się na Kontrakt
(w rozumieniu FIDIC).
Wykonawca Hydrobudowa w kosztorysie ofertowym zmienił przekazany przez
zamawiającego przedmiar, w ten sposób, że:
– usunął z kosztorysu pozycję kosztorysową dotyczącą budowy kanalizacji o numerze
1d.1 rozdział 32 (w przedmiarze zamawiającego), co zmusza do stwierdzenia, że tej
kanalizacji nie zamierza budować, a co jest sprzeczne ze szczegółową specyfikacją
techniczną wykonania robót, udostępnioną przez zamawiającego oraz posiadaną
wiedzą dotyczącą wykonywania sieci światłowodowych;
– w pozycji kosztorysowej nr 2d.1 rozdział 32 dotyczącej odcinka projektowanego
zamiast wymaganego kabla 36J (tj. kabla składającego się z 36 włókien) wykonawca
Hydrobudowa zaproponował kabel 8J (tj. kabel o 8 włóknach), jednocześnie
zmieniając ilości wymagane w tej pozycji przez zamawiającego.
Zamawiający 27.08.2012 r. zwrócił się do wykonawcy Hydrobudowa, działając w oparciu
o art. 87 ust. 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień w zakresie, cyt.:
»[...] W pozycji 1d.1 rozdziału nr 32 o nazwie „Przebudowa kabli BŁ i KGP” na stronie 94
(numer oferenta) z podstawą wyceny ZN-97/tps.a-039 tablica 0203 kol. 01, w kosztorysie
ofertowym występuje opis czynności pt. „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji
wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechan. Z rejestratorem siły – kabel
8J w odcinkach o dł. 2 km SS ST” z jednostką przedmiarową „km” i ilością „6,588”.
W tej samej pozycji tego samego rozdziału z taką samą podstawą wyceny w
przedmiarze Inwestorskim, który wykonawca otrzymał do wypełnienia zgodnie ze
specyfikacją, występuje opis czynności „Mechaniczne wciąganie rur kanalizacji wtórnej w
otwór wolny – rury Śr. 32/2,9 mm czarna SST PT” z jednostką przedmiarową „m” i ilością „2
076,000”. Zamawiający prosi o wskazanie przyczyn i podstaw, dla których wykonawca
dokonał zmiany czynności robót objętych przedmiotową pozycją oraz jednostki
obmiaru i ilości obmiarowej, co miało wpływ na cenę oferty [...]«.
»[...] W pozycji 2.6.1 rozdziału (jak w pkt 9 powyżej) z podstawą wyceny ZN-97 TPS.A-
039 tablica 0501 kolumna 06 o nazwie czynności pt. „Wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechan. z rejestratorem
siły – kabel 36J w odcinkach o długości 4 km SST PT” i jednostce miary „km” w kosztorysie
ofertowym w kolumnie figuruje wielkość „4,153”, natomiast w przekazanym przez inwestora
do wypełnienia przedmiarze w tej samej pozycji w kolumnie ilość występuje wielkość „2,514”.
Zamawiający prosi o wskazanie przyczyn i podstaw, dla których wykonawca dokonał
zmiany czynności robót objętych przedmiotową pozycją oraz jednostki obmiaru i
ilości obmiarowej, co miało wpływ na cenę oferty [...]«.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, wykonawca Hydrobudowa
30.08.2012 r. wyjaśnił, że omyłkowo doszło do błędnego wprowadzenia czynności opisu
robót, jak również jednostki obmiaru i ilości obmiarowej przy przygotowywaniu kosztorysu.
11.09.2012 r. zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał „poprawy pozycji
kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawca Hydrobudowa” tj. kosztorysu
częściowego nr 32 „Przebudowa kabli BŁ i IKGP” (arkusz: Tom 1 Teletechnika).
Zamawiający w pozycji 1d.1 dokonał:
1) zmiany opisu czynności oferowanych robót przez zmianę sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia tj. pozycję 1d.1 „wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji
wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechaniczną z rejestratorem siły –
kabel 8J w odcinkach o dł. 2 km SST ST” zastąpiono zupełnie inną pozycją o brzmieniu
„Mechaniczne wciąganie rur kanalizacji wtórnej w otwór wolny – rury śr. 32/2,9 mm czarna
SST PT”;
2) zmiany jednostki przedmiarowej;
3) zmiany ilości z 6,588 na 2 076,00;
4) w konsekwencji powyższych zmian – zmiany ceny wartości robót.
Ponadto w pozycji 2d.1 zamawiający dokonał:
1) zmiany zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia przez zastąpienie treści pozycji
kosztorysowej „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy
poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły – kabel 8J w odcinkach o dł. 4 km SST PT”
na pozycję o treści „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez
warstwy poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły – kabel 36J w odcinkach o dł. 4 km
SST PT”;
2) zmiany ilości z 4,153 na 2,514;
3) w konsekwencji powyższego zmiany ceny wartości robót.
Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe pozycje, według przedmiaru przekazanego
przez zamawiającego dotyczyły rozbudowy kabla światłowodowego Komendy Głównej
Policji, w oparciu o warunki techniczne wydane przez KGP.
W oparciu o te warunki dokumentacja przewidywała wykonanie konkretnego
rozwiązania, polegającego na wciągnięciu do 2 076 m kanalizacji wtórnej z rury RHDPE
32/2,9 odcinka kabla Z-XOTKtsd 36J o długości 2 514 mb (długość trasowa).
Nie ulega więc wątpliwości, że zaoferowany przez wykonawcę Hydrobudowa sposób
przebudowy jest niezgodny z projektem jak i warunkami przedstawionymi przez docelowego
użytkownika tej instalacji. Co więcej, prowadzona w ten sposób przebudowa jest niemożliwa
do wykonania technicznie, ze względu na przyjęty inny, niezgodny z treścią specyfikacji
materiał.
Podkreślenia wymaga, że złożone przez zamawiającego przedmiary do wypełnienia nie
umożliwiały wprowadzania jakichkolwiek zmian – przekazane przez zamawiającego
kosztorysy posiadały zablokowaną możliwość ich edytowania.
Dokonane zmiany zostały wprowadzone przez wykonawcę Hydrobudowa celowo, a nie
jak wskazuje w wyjaśnieniach wykonawca Hydrobudowa, że zmiany są wynikiem omyłki
wykonawcy, która to omyłka powinna zostać poprawiona na podstawie art. 87 Pzp.
Należy również podkreślić, że zamawiający nie otrzymał od wykonawcy Hydrobudowa
wyjaśnień na skierowane 27.08.2012 r. zapytanie. W przedmiotowej treści brak jest
wyjaśnień i odpowiedzi na kluczowe kwestie tj. brak jest wskazania przyczyn i podstawy
wprowadzenia zmian zarówno w zakresie:
1) opisu sposobu wykonania robót (odmiennej od wymaganej przez zamawiającego);
2) zmiany zaoferowanego materiału (odmiennej od wymaganej przez zamawiającego);
3) ilości robót (odmiennej od wymaganej przez zamawiającego);
4) jednostki obmiarowej robót do wykonania (odmiennej od wymaganej przez
zamawiającego); wykonawca Hydrobudowa wprost sugeruje sposób poprawienia
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
Kwestia ta była przedmiotem rozpoznania zarówno przez Krajową Izbę Odwoławcza,
jaki i była przedmiotem rozważań doktryny:
»[...] Mimo że z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika, że dokonywanie poprawek jest
samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie
omyłek może być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp. Jednak wyjaśnienia te nie mogą wskazywać, w jaki sposób zdaniem
wykonawcy omyłki winny być poprawione, o ile wskazanie takie wykracza poza dokonywaną
zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego wykładnię oświadczenia woli. Dalej idące
wyjaśnienia wykonawcy mogą być uznane za zmianę treści oferty lub prowadzenie
negocjacji dotyczących jej treści [...]« (Włodzimierz Dzierżanowski, Komentarz do ustawy
Pzp. 2012.05.01).
W kontekście powyższego należy wskazać, że przepis art. 87 ust. 2 Pzp dopuszcza
możliwość doprecyzowania oświadczenia woli wykonawcy, a nie zmianę złożonego już
oświadczenia woli. Zmiana takiego oświadczenia powoduje bowiem wypełnienie się
przesłanki z art. 87 ust. 1 Pzp tj. niedopuszczalne pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
negocjacje treści oferty.
Odwołujący ponownie pragnie odwołać się do komentarza do ustawy, który wskazuje,
że:
»[...] Warto więc w tym kontekście przytoczyć słownikowe znaczenie tych pojęć.
„Dopracować” to opracować coś starannie do końca, a więc uzupełnić braki w szczegółach
rozwiązań proponowanych w ofercie przez zwiększenie staranności w zaprezentowaniu
oferty. „Sprecyzować” to uściślić, dokładnie określić. Oba pojęcia odnoszą się więc do
sytuacji, gdy oferta nie jest sprzeczna z specyfikacji, a jedynie brak precyzji lub
niestaranność powodują, że nie sposób ustalić, czy wszystkie wymagania zamawiającego
będą spełnione. Możliwość wprowadzania tą drogą jedynie drobnych (nieistotnych) zmian
potwierdza wyrażony wprost w przepisie zakaz wprowadzania istotnych zmian w treści ofert.
Czynności dokonywane przez zamawiającego mają więc na celu zagwarantowanie mu, że
przyjęta oferta będzie w pełni zgodna z oczekiwaniami przedstawionymi w specyfikacji [...]«.
»[...] Za istotne zmiany należy natomiast uznać zwłaszcza te, które zmuszałyby do
modyfikacji elementów przedmiotowo istotnych danego kontraktu (essentialia negotii) [...]«
(Włodzimierz Dzierżanowski, komentarz do ustawy Pzp. 2012.05.01).
Odwołujący ponadto pragnie przywołać orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 23
listopada 2010 r. o sygnaturze akt KIO 2448/10 gdzie wykonawca Hydrobudowa był stroną
odwołującą i zarzucała zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez nieodrzucenie
oferty, w której wykonawca dokonał nieuprawnionych zmian w opisach pozycji
kosztorysowych. W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca Hydrobudowa podnosił,
że inny wykonawca nie ujął wywozu rozebranych nawierzchni z płyt drogowych w ilości
wskazanej w przedmiarze oraz w miejsce wskazane przez zamawiającego. Ponadto
dokonano wyceny rozebrania drogi z płyt drogowych zamiast wyceny rozebrania nawierzchni
betonowej, ponadto nie ujęto kosztów utylizacji gruzu na wysypisku. W takim stanie
faktycznym Izba stwierdziła, że:
»[...] Błędy powyższe nie mogą być skorygowane przez zamawiającego, bez
wcześniejszej procedury wyjaśniania treści oferty, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Procedura powyższa w konsekwencji prowadziłaby do negocjowania z wykonawcą treści
oferty, przez ustalanie (w ramach pytań/wyjaśnień) prawidłowej treści oferty (kosztorysu
ofertowego), a co za tym idzie również ceny za poszczególne prace będące przedmiotem
wyjaśnień. W ocenie Izby zbyt daleko idące wyjaśnienia mogące powodować ustalanie
„nowej” treści oferty, po procedurze otwarcia ofert, nie mogą być uwzględnione przez
zamawiającego za dopuszczalne. Również zmiany w treści oferty dopuszczalne w trybie art.
87 ust. Z ustawy Pzp mają swoje prawne ograniczenia. Tym samym błędy poczynione przez
konsorcjum Mostostal w kosztorysie ofertowym nie pozwalały na uznanie, że zasługują na
poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych [...]«.
Stanowisko Odwołującego, że niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty
przez zmianę oświadczenia woli, gdyż stanowi w istocie zakazane prawem negocjacje treści
oferty pomiędzy zamawiającym a takim wykonawcą – wielokrotnie potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza, m.in. w orzeczeniu z 6 września 2011 r. o sygnaturze akt KIO 1803/11:
»[...] w przypadku wskazania wiążącego charakteru kosztorysu w zakresie
zaoferowanych materiałów, informacje tego typu w kosztorysie ofertowym zawarte stanowiły
w rzeczywistości określenie zobowiązania ofertowego co do materiałów, które wykonawca
zamierza zastosować. Podanie i zestawienie w kosztorysie ofertowym stosowanych
materiałów (ich rodzaju czy ilości), stanowiło więc informację w przedmiocie sposobu
wykonania zamówienia i jako takie podlegało ocenie co do zgodności z całością opisu
przedmiotu zamówienia [...]».
»[...] w szczególności, z kosztorysu nie może wynikać, że zaoferowano materiały
niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dla przykładu: wskazanie w kosztorysie ziemi
zamiast kruszywa, drewna zamiast stali... etc, stanowiłoby sprzeczność oferty ze
specyfikacją w zakresie stosowanych materiałów [...]«.
Odwołujący stwierdza, że nie ulega wątpliwości, że dobrowolna, zamierzona i celowa
zmiana dokonana przez wykonawcę Hydrobudowa w Przedmiarze Robót nieprzewidującym
możliwości jego edycji, polegająca na:
1) zmianie opisu sposobu wykonania części robót (de facto prowadząca do pominięcia
wykonania określonych robót);
2) zaoferowaniu innego materiału niż wymagany przez zamawiającego;
3) dokonaniu zmiany ilości robót przewidzianych do wykonania
– jest zmianą istotną, powodującą bezwzględną niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji.
Wobec tego brak odrzucenia oferty wykonawcy Hydrobudowa na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest istotnym naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.09.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Hydrobudowa Gdańsk SA z siedzibą w Gdańsku 01.10.2012 r.
(poniedziałek) złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) pismo Naczelnika Wydziału Biura Łączności i Informatyki
Komendy Głównej Policji z 25 maja 2011 r. (element dokumentacji
przetargowej) na okoliczność, że zamawiający wymagał zastosowania
konkretnego kabla – 36J, którego zainstalowanie wykonawcy powinni
przewidzieć podczas wykonania przedmiotu zamówienia;
2) (dowód nr 2) specyfikacja techniczna kabla na okoliczność stosowania
odpowiednich kolorów w poszczególnych włóknach kabli w zależności od
liczby żył;
3) (dowód nr 3) zestawienie rodzajów kabli światłowodowych (wyciągi z ofert
wykonawców Hydrobudowa i Skanska zgodnie z przedmiarem) na
okoliczność, że w ofercie wykonawcy Hydrobudowa nie ma w żadnym innym
miejscu kabla o 36 żyłach, w związku z tym nie można było zastosować
uzupełnienia oferty o pozycję ceny tego kabla, jako takiej samej pozycji;
4) (dowód nr 4) wyciąg ze strony internetowej wytwórcy Telefonika Kable na
okoliczność zróżnicowania cen zbytu wytwórcy w zależności od liczby żył w
kablu
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
5) (dowód nr 5a, 5b i 5c) dowód nr 5c – kosztorys ofertowy w porównaniu do
przedmiaru robót (kosztorysu ślepego), dowód nr 5b – zakładowy katalog
nakładów rzeczowych jako podstawa wyceny pozycji 1d.1 na str. 4 poz. 4.4 –
tablica 0203x1 oraz dowód nr 5c specyfikacja techniczna czyli STWiOR,
odcinek pierwszy str. 3 pkt 1.3 zdanie ostatnie str. 5 pkt 2.1 tiret 1-3 oraz pkt
2.2 tiret 18 na dowód, że zamawiający miał możliwość uzyskania informacji z
całej oferty do dokonanych poprawień omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybrania wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje
przepis art. 79 ust. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie
miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz
z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych –
odwołujący [i ówcześnie składający protesty] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z
zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
W rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym, odwołujący przywołał tylko naruszenie
ogólnych zasad art. 7 ust. 1 i 3 Pzp bez uzasadnienia faktycznego. W związku z tym ogóle
zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez uznanie, że niezgodność treści oferty wykonawcy Hydrobudowa z treścią specyfikacji
jest inną omyłką, która może zostać poprawiona w trybie przepisów ustawy – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w specyfikacji w pkt 7.1.2 wskazał, jakie dokumenty należy dołączyć do
oferty. Jednym z tych dokumentów jest kosztorys ofertowy, który według oczekiwania
zamawiającego należało sporządzić na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
specyfikacji oraz przy uwzględnieniu postanowień pkt 13.2 specyfikacji, tj. kosztorys ofertowy
należało sporządzić bezwzględnie na nośniku dostarczonym przez zamawiającego.
Zamawiający nie zastrzegł, że zdjęcie blokady możliwości edytowania tych kosztorysów
może spowodować jakiekolwiek konsekwencje dla wykonawcy. Dwóch wykonawców
(odwołujący i przystępujący po stronie zamawiającego) usunęło blokady i dokonało zmian w
kosztorysach. Zamawiający uznał w obu przypadkach, że dokonane zmiany przez
wykonawców nie spowodowały konieczności odrzucenia ofert. Jednak odwołujący zarzuca,
że przystępujący:
1) usunął z kosztorysu pozycję kosztorysową dotyczącą budowy kanalizacji o numerze 1d.1
rozdział 32 (w przedmiarze zamawiającego), co jest sprzeczne ze szczegółową
specyfikacją techniczną wykonania robót, udostępnioną przez zamawiającego;
2) w pozycji kosztorysowej nr 2d.1 rozdział 32 dotyczącej odcinka projektowanego zamiast
wymaganego kabla 36J (tj. kabla składającego się z 36 włókien) wykonawca
Hydrobudowa zaproponował kabel 8J (tj. kabel o 8 włóknach), jednocześnie zmieniając
ilości wymagane w tej pozycji przez zamawiającego
– i te odstępstwa od kosztorysu ofertowego dokonane przez przystępującego powinny
spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy.
W trakcie badania ofert zamawiający uznał, że naruszenia dokonane przez wykonawcę
Hydrobudowa mieszczą się w granicach omyłek, które można poprawić zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający 27 sierpnia 2012 r. zwrócił się do wykonawcy Hydrobudowa, działając w
oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień, cyt.: »W pozycji 1d.1 rozdziału nr 32 […],
w kosztorysie ofertowym występuje opis czynności pt. „Wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechan. Z rejestratorem
siły – kabel 8J w odcinkach o dł. 2 km SS ST” z jednostką przedmiarową „km” i ilością
„6,588”. W tej samej pozycji […] w przedmiarze inwestorskim, który wykonawca otrzymał do
wypełnienia zgodnie ze specyfikacją, występuje opis czynności „Mechaniczne wciąganie rur
kanalizacji wtórnej w otwór wolny – rury śr. 32/2,9 mm czarna SST PT” z jednostką
przedmiarową „m” i ilością „2 076,000”. [...] W pozycji 2.6.1 rozdziału […] z podstawą wyceny
ZN-97 TPS.A-039 tablica 0501 kolumna 06 o nazwie czynności pt. „Wciąganie kabli
światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką
mechan. z rejestratorem siły – kabel 36J w odcinkach o długości 4 km SST PT” i jednostce
miary „km” w kosztorysie ofertowym w kolumnie figuruje wielkość „4,153”, natomiast w
przekazanym przez inwestora do wypełnienia przedmiarze w tej samej pozycji w kolumnie
ilość występuje wielkość „2,514”«.
Wykonawca Hydrobudowa we właściwym terminie wyjaśnił, że wskazane przez
zamawiającego odstępstwa od kosztorysu przekazanego przez zamawiającego były
wynikiem omyłki w zakresie opisu robót, jednostki obmiaru i ilości obmiarowej.
W związku z tym zamawiający w pozycji 1d.1, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał:
1) zmiany opisu czynności oferowanych robót przez zmianę sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia tj. pozycję 1d.1 „wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizgowej z linką wciągarką mechaniczną z
rejestratorem siły – kabel 8J w odcinkach o dł. 2 km SST ST” zastąpił pozycją z
kosztorysu inwestorskiego o brzmieniu „Mechaniczne wciąganie rur kanalizacji
wtórnej w otwór wolny – rury śr. 32/2,9 mm czarna SST PT”;
2) zmiany jednostki przedmiarowej z km na m;
3) zmiany ilości z 6,588 na 2 076,00;
4) zmiany ceny wartości robót, co było konsekwencją zmian ilości robót.
Również w pozycji 2d.1 zamawiający dokonał:
1) zmiany zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia przez zastąpienie treści pozycji
kosztorysowej „Wciąganie kabli światłowodowych do kanalizacji wtórnej z rur bez
warstwy poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły – kabel 8J w odcinkach o
dł. 4 km SST PT” na pozycję o treści „Wciąganie kabli światłowodowych do
kanalizacji wtórnej z rur bez warstwy poślizg. z linką mechaniczną z rejestratorem siły
– kabel 36J w odcinkach o dł. 4 km SST PT”;
2) zmiany ilości z 4,153 na 2,514;
3) zmiany ceny wartości robót w konsekwencji zmian ilości robót.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca Hydrobudowa dokonał zmian opisów pozycji, ale
nie dokonał zmian numerów katalogowych nakładów rzeczowych oraz numerów
porządkowych, nie doszło do usunięcia pozycji kosztorysowych. W związku z tym
zamawiający uznał to za inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, a
nie celowe zmiany w kosztorysie.
Ponadto ze względu na odniesienia wartości ogólnej przedmiotu zamówienia (ok.
120 000 000 zł) do wartości omyłek (ok. 50 000 zł) wynoszącego około 0,04%, zamawiający
uznał, że jest obowiązany dokonać poprawek oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
poprawki nie spowodują powstania istotnych zmian w treści oferty, zwłaszcza w dziedzinie
wartości oferty.
Wykonawca Hydrobudowa zmienił jednostki przedmiarowe z metrów na kilometry, ale
wobec porównania w innych miejscach kosztorysu, że jeden metr okablowania kosztuje 6 zł,
to cena 6000 zł jest taką samą dla kilometra, jak 6 zł dla 1 metra. Ponadto w kosztorysie nie
wystąpił w innym miejscu kabel 36J, w związku z tym nie było analogicznej wartości tego
kabla, a więc zamawiający nie zmieniał ceny tej pozycji, a jedynie opis przedmiotowej
pozycji. Ponadto w innym miejscu oferty – w kosztorysie 32 pozycja 6d.1 montaż złączy
światłowodowych – przystępujący wycenił połączenia 36-żyłowych kabli, z czego dodatkowo
wynika, że wykonawca popełnił omyłkę wpisując kabel 8-żyłowy w pozycji 2d.1 zamiast
wpisania kabla 32-żyłowego.
Ze względu na brak ustawowej definicji pojęcia „innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją” niezgodność ta powinna być każdorazowo badana
przez zamawiającego indywidualnie na podstawie przede wszystkim postanowień
specyfikacji oraz całej treści oferty.
O ile poprawki w ofercie innych omyłek nie spowodują istotnych zmian w treści oferty, a
dotyczy to przede wszystkim przedmiotu zamówienia i wartości zamówienia, zamawiający
ma obowiązek dokonać poprawek. Wynika to z brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie
ustawodawca w wstępie do wyliczenia zastosował tryb oznajmujący „Zamawiający poprawia
w ofercie”.
Nie ulega wątpliwości, że zmiana wartości o niespełna pół promila jest nieomal
niezauważalna, a więc niepowodująca „istotnych zmian w treści oferty”. Również cały
przedmiot zamówienia nie został zmieniony w wyniku omyłki w sposób istotny, a jedynie
został zmieniony opis peryferyjnego elementu.
Ponadto zamawiający miał podstawy do dokonania zmian w ofercie, na podstawie
pozostałych deklaracji zawartych w ofercie (szczególnie numery katalogowe nakładów
rzeczowych, czyli wykonawca zadeklarował „językiem cyfr i symboli” wykonanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego i zgodnie z postanowieniem pozycji 6d.1, gdzie
wykonawca wskazał, że zamierza zastosować kabel 36J – 36-żyłowy).
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
201/10, stwierdza że wobec braku definicji ustawowej wyrażenia „inna omyłka” do każdego
problemu zamawiający musi podchodzić jednostkowo.
Skład orzekający Izby nie uznał argumentu zamawiającego, że cyt. „Oferta wykonawcy
Hydrobudowa była najtańszą, co ma bardzo istotne znaczenie zgodnie z przepisami ustawy
o finansach publicznych”. Jeżeli to byłby w rzeczywistości argument za dokonaniem wyboru
oferty, wtedy bez względu na inne okoliczności zamawiający byliby obowiązani wybierać
oferty najtańsze. Skład orzekający Izby podkreśla, że zamawiający podczas postępowania
ma obowiązek w pierwszej kolejności podporządkowywać się przepisom ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut drugi – naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez uznanie, że niezgodność treści oferty wykonawcy Hydrobudowa z
treścią specyfikacji jest inną omyłką, która może zostać poprawiona w trybie przepisów
ustawy – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
nieuprawnione prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą Hydrobudowa – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący myli wskazanie miejsc, powodów czy metod itd., na których podstawie
można dokonać poprawy omyłek z prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty i
dokonywaniem zmiany w treści takiej oferty. Ogólnie skład orzekający Izby stwierdza, że
odwołujący nie dowiódł, że zamawiający prowadził negocjacje z wykonawcą Hydrobudowa,
nawet biorąc pod uwagę najszersze znaczenie wyrazu „negocjacje”.
Przytoczone stanowisko doktryny jest zbyt ogólne. Nie można z niego wywieść, że w
rozpoznawanym postępowaniu zamawiający prowadził negocjacje prowadzące do zmiany
oferty po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający prowadził z wykonawcą negocjacje, gdyż
zażądanie wyjaśnień jest kompetencją zamawiającego, a ze względu na obowiązek
prowadzenia postępowania zgodnie z regułami prowadzenia postępowania zgodnie z
należytą starannością – jest obowiązkiem zamawiającego. Również udzielenie wyjaśnień
przez wykonawcę mieści się w granicach prawa, chociaż w ustawie nie zostało to
sformułowane expressis Derbis. Wynika z tego, że wykonawca jest obowiązany udzielić
wyjaśnień, a zamawiający musi wziąć pod uwagę te wyjaśnienia, bez względu na ich
zawartość.
Inaczej niż prezentuje to odwołujący podpierając się wybranymi krótkimi fragmentami
opracowań doktryny, skład orzekający Izby stwierdza, że zgodne z przepisem art. 87 ust. 1
Pzp żądanie i składanie wyjaśnień nie może przynieść negatywnych skutków dla podmiotów
(zamawiającego i wykonawcy).
Odwołujący zarzuca również, że wykonawca nie wytłumaczył powodu wystąpienia
odstępstw w ofercie w stosunku do specyfikacji, ale nie jest to naruszeniem żadnego
przepisu, że zamawiający nie wymagał szczegółowego wyjaśnienia powstania omyłki w
ofercie.
Wobec powyższego zarzut trzeci – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione
prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
Hydrobudowa – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hydrobudowa, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Z wyżej przedstawionej argumentacji dotyczącej zarzutu drugiego wynika, zamawiający
był obowiązany dokonać poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją. Odwołujący nie dowiódł, że oferta wykonawcy Hydrobudowa podlegała
odrzuceniu, a tym samym odwołujący nie dowiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty wykonawcy Hydrobudowa.
W związku z powyższym, zarzut czwarty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hydrobudowa, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybranie oferty wykonawcy Hydrobudowa niebędącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający miał obowiązek poddać ocenie ofert m.in. ofertę wykonawcy
Hydrobudowa, gdyż zgodnie przepisami z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ta oferta nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący nie dowiódł, że oferta wykonawcy Hydrobudowa podlegała odrzuceniu, a w
konsekwencji odwołujący nie dowiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy Hydrobudowa, tym samym zamawiający miał obowiązek na równi z innymi
ofertami poddać tę ofertę ocenie ofert. Odwołujący nie dowiódł, że czynność oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, zarzut piąty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie
oferty wykonawcy Hydrobudowa niebędącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony i przystępującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………