KIO 2077/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2077/12
WYROK
z dnia 11 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2012 r. przez
wykonawcę L……… P………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
InterTIM P……. L…………, al. St. Zjednoczonych 72/180, 04-036 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie, ul.
Jagiellońska 26, 03-709 Warszawa
przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2077/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża L……… P……….. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą InterTIM P……… L……….., al. St. Zjednoczonych
72/180, 04-036 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L………
P………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM P……….
L………., al. St. Zjednoczonych 72/180, 04-036 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2077/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie na: „Dostosowanie aplikacji przeznaczonej do prowadzenia rejestru
dokumentów planistycznych na poziomie gminnym oraz konwersja do postaci cyfrowej
studiów ukierunkowań i warunków zagospodarowania przestrzennego i miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego gmin, w ramach realizacji projektu „Przyspieszenie
wzrostu konkurencyjności województwa mazowieckiego, przez budowanie społeczeństwa
informacyjnego i gospodarki opartej na wiedzy poprzez stworzenie zintegrowanych baz
wiedzy o Mazowszu" objętego Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa
Mazowieckiego 2007-2012" numer postępowania GW-7.ZP.U.272.36.2012.AR, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2012/S 116-192226 z dnia 20.06.2012 r. przez Województwo
Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-709 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.09.2012 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zwana dalej: „Unizeto Technologies SA” albo „Przystępującym”, drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła L………… P…………… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą InterTIM P…….. L…………, al. St. Zjednoczonych 72/180, 04-036
Warszawa zwana dalej: „InterTIM P…….. L………..” albo „Odwołującym”.
W dniu 28.09.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
InterTIM P……… L………... Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.09.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący wnosił odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego zaistniałych w toku przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Unizeto Technologies SA, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 2 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Unizeto
Technologies SA, pomimo iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Unizeto Technologies SA,
2) dokonanie ponownego badania oferty Unizeto Technologies SA,
3) dokonanie ponownej oceny wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny złożonych przez Unizeto Technologies SA,
4) odrzucenie oferty Unizeto Technologies SA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ze
względu na fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5) dokonanie ponownego badania i oceny nieodrzuconych ofert w postępowaniu,
6) wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 4 968 171,00 zł. w tym 656
057 zł stanowiło wartość szacowanych zamówień uzupełniających, co daje 3 312 114,00 zł.
wartości zamówienia podstawowego.
Następnie przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 923 905,00 zł. Odwołujący stoi na
stanowisku, że Zamawiający prawidłowo i dochowując należytej staranności oszacował
wartość przedmiotowego zamówienia i przeznaczył kwotę na sfinansowanie zamówienia,
która jest adekwatna do zakresu przewidzianych prac.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 8 ofert:
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest
wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą
stawką podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym
postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia. Kalkulowane są w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Wobec tego są one
doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. W rzeczywistości
Lp. Oferta Cena ofertowa brutto (zł)
1. Unizeto Technologies SA 1 473 601,50
2. InterTIM P……….. L………….. 2 830 000,00
3. Comarch S.A. 2 845 900,00
4. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. - lider
2 942 898,00
5. Geoinvent S.A. 3 173 716,55
6. Warszawski Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A. 3 323 000,00
7. GIS Partner Sp. z o.o. 3 621120,00
8. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno
Kartograficzne „OPEGIEKA" Sp. z o.o.
5 658 000,00
oferta złożona przez Unizeto Technologies SA jest bez mała dwukrotnie niższa od trzech
ofert plasujących się obecnie na pozycji 2, 3 i 4, które zawierają się w bardzo wąskim
przedziale od 2,8 do 2,9 mln zł.
Zamawiający pismem z dnia 28.08.2012 r. wezwał Unizeto Technologies SA do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający motywował wezwanie do wyjaśnień złożenie ceny
ofertowej w wysokości 1 473 601,50 zł., „co jest kwotą niewspółmiernie niższą w stosunku
do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców oraz przyjętej przez Zamawiającego
wartości szacunkowej". Zainicjowana przez Zamawiającego procedura z art. 90 ust. 1 Pzp
przesądziła o istnieniu, w konkretnych okolicznościach sprawy domniemania zaoferowania
ceny rażąco niskiej, którego obalenie ciążyło na Unizeto Technologies SA, korzystającego z
uprawnienia do złożenia merytorycznych wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów,
mogących powyższe domniemanie niweczyć. Należy w tym miejscu wskazać na wyrok KIO
2120/11, z którego wynika, że to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia domniemania
zaoferowania rażąco niskiej ceny i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, a zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90
ust. 2 Pzp prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały
udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest cena
rażąco niska.
Odwołujący nie ma faktycznej możliwości odnieść się bezpośrednio do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez Unizeto
Technologies SA, ponieważ zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i Zamawiający nie
udostępnił ich innym uczestnikom postępowania. Jednocześnie Odwołujący stoi na
stanowisku, że cena zaoferowana przez Unizeto Technologies SA jest cena nierealistyczna,
za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy i nie pozwala na
wygenerowanie przez niego zysku. Z tego względu kwestionujemy dokonanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez Unizeto Technologies SA, przez co
Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ nie jest możliwe wykazanie
realności ceny 1 473 601,50 zł. przy takim opisie przedmiotu zamówienia, co powinno
skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając
postępowanie chce osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia. „Ocena,
jakiej dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do
wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjna, czyli taką która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę" (KIO/UZP
1492/08). Odwołujący zauważył, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
Pzp i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa
i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.
W orzecznictwie wskazywano, iż: "o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07).
Podobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie arbitrażowym: "Za rażąco
niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest
możliwe" (wyroki KIO 2771/11 i KIO 2737/11).
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z Ekspertyzy dotyczącej Zamówienia
Publicznego GW-ZP.U.272.36.2012.AR ogłoszonego przez Województwo Mazowieckie
opracowaną przez dr inż. R………….. P…………. Pracownika Naukowego Politechniki
Warszawskiej Zakład Fotogrametrii, Teledetekcji i Systemów Informacji Przestrzennej
Wydział Geodezji i Kartografii byłego Wiceprezesa Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
na okoliczność złożenia przez Unizeto Technologies SA oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższa ekspertyza została załączona do
odwołania. Odwołujący powołując się na twierdzenia zawarte w przedmiotowym dokumencie
niezbicie wykazał, że brak jest możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia za
kwotę 1,47 mln złotych, cena jest nierealistyczna, wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego
zysku, co dowodzi, że oferta złożona przez Unizeto Technologies SA zawiera rażąco niską
cenę.
Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
w tym z oferty Unizeto Technologies SA, pisma Zamawiającego z dnia 28.08.2012 r.
wzywającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny (art. 90 ust. 1 Pzp) oraz wyjaśnień Unizeto Technologies SA dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na okoliczność, że oferta złożona
przez Unizeto Technologies SA zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający w dniu 01.10.2012 r. wezwał (emailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Unizeto Technologies SA. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 05.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo
procesowe InterTIM P……….. L……………... Kopia pisma została przekazana
Zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W jej
ramach Odwołujący załączył poprawki do ekspertyzy załączonej do odwołania.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z Drukiem ZP-PN, postanowieniami SIWZ,
ofertą Przystępującego, wezwaniem Zamawiającego z dnia 28.08.2012 r. do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 Pzp skierowanym do Przystępującego, wyjaśnieniami w tym
zakresie udzielonymi przez Przystępującego z dnia 30.08.2012 r. wraz z załącznikami,
w tym także kopią z oryginału okazanego przez Zamawiającego na rozprawie
załącznika nr 1 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 30.08.2012 r., informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołaniem wraz z załącznikiem, przystąpieniem,
pismem procesowym Odwołującego wraz z załącznikiem przedłożonym przez
otwarciem posiedzenia, jaki i pismem procesowym Przystępującego wraz
z załącznikami złożonymi na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu złożonych ofert, zaraz po
ofercie Przystępującego uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego za skuteczne uznając, że Przystępujący – Unizeto Technologies SA wykazał
okoliczność negowaną - będącą podstawą zgłoszonej przez Odwołującego opozycji, tj.
faktyczne przekazanie Zamawiającemu kopi zgłoszonego przystąpienia alternatywną drogą
elektroniczną, na poczet powyższego przedłożono dowód, który w odróżnieniu od kopii
przesłanej faxem został przekazany na adres wskazany przez Zamawiającego do kontaktów
w SIWZ. Izba wzięła także pod uwagę, że w toku postępowania wyjaśniającego
przeprowadzonego na posiedzeniu, znalazły potwierdzenie tezy, iż Odwołujący w sposób
pośredni wprowadził w błąd Przystępującego w zakresie numerów faxu Zamawiającego.
Izba oddaliła ponowiony wniosek Odwołującego dotyczący uznanego przez Izbę
przystąpienia, uznając, że ma on na celu przedłużenie postępowania i został zgłoszony dla
zwłoki. Nadto, wskazuje, że jakiekolwiek uznanie zasadności zgłoszonych wniosków
w zakresie podważenia przedłożonych dowodów przesłania kopii faxem, czy też emailem
wymagają przedstawienia dowodów przeciwnych, gdyż przysługuje im domniemanie
skuteczności przesłania.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania de facto na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, oparty na okoliczności tego rodzaju, że nie dysponował
Przystępujący korektą ekspertyzy przesłaną w ramach pisma procesowego Odwołującego -
nie przekazanie kompletnej kopii odwołania. Nie przecząc tezom Przystępującego o istotnym
znaczeniu ekspertyzy sporządzonej na potrzeby Odwołującego, Izba uznała, że brak wiedzy
Przystępującego w zakresie treść korekty dokonanej do ekspertyzy w żaden sposób nie
uniemożliwią Przystępującemu przedstawienia swojego stanowiska. Nadto, korekta nie
zmienia w żaden istotny sposób twierdzeń zwartych w odwołaniu, jak i końcowego wyniku
obliczeń zawartych w pierwotnej ekspertyzie. Izba udostępniła kopie korekty
Przystępującemu na rozprawie. Należy także zauważyć, że przedmiotowy wniosek
o odrzucenie nie został poparty przez Zamawiającego, czyli stronę do której przystąpiło -
Unizeto Technologies SA.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2077/12, kopii z oryginały okazanego przez Zamawiającego na rozprawie załącznika nr
1 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 30.08.2012 r., Druku ZP-PN, postanowień SIWZ,
oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 28.08.2012 r. do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 Pzp skierowanego do Przystępującego, wyjaśnień w tym zakresie
udzielonymi przez Przystępującego z dnia 30.08.2012 r. wraz z załącznikami, informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołania wraz z załącznikiem (z tym zastrzeżeniem, że
Ekspertyza dotycząca Zamówienia Publicznego GW-ZP.U.272.36.2012.AR ogłoszonego
przez Województwo Mazowieckie opracowana przez dr inż. R………… P…………. – stanowi
opinie prywatną, a w konsekwencji tylko i wyłącznie stanowisko Odwołującego),
przystąpienia, pisma procesowego Odwołującego wraz z załącznikiem przedłożonym przez
otwarciem posiedzenia (z tym zastrzeżeniem, że korekta Ekspertyzy dotyczącej Zamówienia
Publicznego GW-ZP.U.272.36.2012.AR ogłoszonego przez Województwo Mazowieckie
opracowana przez dr inż. R………. P…………. – stanowi opinie prywatną, a w konsekwencji
tylko i wyłącznie stanowisko Odwołującego), jaki i pisma procesowego Przystępującego wraz
z załącznikami (ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia - Dziennik Urzędowy Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 49-079851 z dnia 10.03.2012 r.,
ogłoszeniem o zamówieniu - Dziennik Urzędowy Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 204-332350 z dnia 22.10.2011 r., Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr 1. I do SIWZ, Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr 1. II do SIWZ,
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr 1. III do
SIWZ oraz Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr
1. IV do SIWZ) złożonymi na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zgodnie z informacją zawartą w Druku ZP-PN. Zamawiający określił wartość
szacunkową zamówienia na kwotę: 4.968.171,00 PLN, co stanowi równowartość:
1.235.986, 42 euro, w tym wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę
1.656.057,00 co stanowi równowartość 411.995, 47 euro. Na podstawie Uchwały Nr
832/5512 Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 30.04.2012 r. Bezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w wysokości 3.923.905 PLN brutto.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 8 ofert:
Zamawiający w dniu 28.08.2012 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Wyznaczając termin do 30.08.2012 r. W tym dniu Przystępujący
przekazał Zmawiającemu stosowne wyjaśnienia wraz z załącznikami (łącznie 13 stron).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Unizeto
Technologies SA, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jak i b) art. 90 ust. 2 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Izba uznała niniejsze zarzuty za
chybione. Jednocześnie wskazując, że z uwagi na ich charakter zasadne jest rozpatrzenie
ich łącznie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba podziela stanowisko wynikające
z orzecznictwa, a przywołane przez Odwołującego w odwołaniu, że do obalenie
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, a zaistnienie obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Przy czym,
Izba zauważa, że zgodnie ze stanowiskiem sądów powszechnych procedura
przeprowadzona w trybie art. 90 ust.1 Pzp ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy
Lp. Oferta Cena ofertowa brutto (zł)
1. Unizeto Technologies SA 1 473 601,50
2. InterTIM P………. L…………. 2 830 000,00
3. Comarch S.A. 2 845 900,00
4. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. - lider
2 942 898,00
5. Geoinvent S.A. 3 173 716,55
6. Warszawski Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A. 3 323 000,00
7. GIS Partner Sp. z o.o. 3 621120,00
8. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno
Kartograficzne „OPEGIEKA" Sp. z o.o.
5 658 000,00
(wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt X Ga 140/08). Dlatego
też Wykonawca nie jest zobowiązany, w jej toku, do przedstawiania jakichkolwiek dowodów
na okoliczność zaproponowanej ceny. Nadto, bezsprzecznie udzielona odpowiedź, winna
pozwolić na ocenę wyjaśnień z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp.
W następnej kolejności, Izba wyraźnie stwierdza, że niewątpliwie złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, nie mają charakteru:
„jakichkolwiek wyjaśnień”, lecz są to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, zaś
przedstawione obiektywne okoliczności wpływające na obniżenie ceny zostały wykazane
konkretnymi dowodami. Załączone kalkulacje są wiarygodne i znajdują oparcie
w załączonych ofertach handlowych. Nadto, zwraca się w nich uwagę na kwestie
zastosowanych rozwiązań IT, które nie umknęły także autorowi ekspertyza załączonej do
odwołania. Przy czym, w ramach wyjaśnień Przystępujący zwraca uwagę również na takie
aspekty rozwiązań praktycznych IT dostępne tylko dla Przystępującego. Szczegółowo
opisuje istotę wskazanych obiektywnych okoliczności i ich wpływ na dokonaną wycenę. Nie
ogranicza swoich wyjaśnień do ich przykładowego wyliczenia. Powyższe wyjaśnienia nie
tylko nie mają charakteru ogólnego, lecz na czterech stronach opisowych, trzech tabelach
(załącznikach), dwóch kopiach ofert handlowych oraz jednej kopii umowy zlecenia
z bieżącego roku (będących także załącznikami do wyjaśnień) przedstawiają szczegółowo
proces wyceny towarzyszący przygotowaniu przez Przystępującego oferty złożonej
w postępowaniu przetargowym.
Dodatkowo, należy potwierdzić, istotną okoliczność, że zaoferowana przez
Przystępującego cena, wbrew stanowisku Odwołującego, przewiduje zysk, choć nie na
poziomie 10 %, jak zakładał autor ekspertyzy i jej korekty. Nadto, przewiduje się również
w jej ramach rezerwę na wypadek nieprzewidywanych okoliczności, czyli także takich, jak
ryzyko biznesowe, na które wskazywał na rozprawie Odwołujący.
W ocenie Izby, bardziej miarodajnym źródłem dotyczącym wynagrodzenia osób
zatrudnionych w branży związanej z przedmiotem zamówienia jest czasopismo branżowe niż
uśrednione dane GUS-u na temat wynagrodzenia opartego na wynagrodzeniu z różnych
profesji. Nie pozostaje też bez wpływu na całokształt wyceny okoliczność tego rodzaju, że
przyjęte przez Przystępującego rozwiązania kompleksowe z zakresu szkoleń wskazują na
ich organizacje w oparciu o dotychczasowe doświadczenie w tym zakresie,
z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań terenowych, także w zakresie wynajmu
docelowych pomieszczeń szkoleniowych.
Zasadnym jest również zwrócenie uwagi, że w toku realizacji zamówienia mamy do
czynienia z faktycznymi elementami tzw. „niemateriałowymi” bazującymi na wynagrodzeniu
poszczególnych osób, które mogą kształtować się w sposób bardzo niewymierny, co wynika
nie tyle z istniejącej przewidzianej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
konieczności ujęcia określonych świadczeń, czy też podatków, co uwarunkowań rynkowych,
tudzież nieporównywalności pracy ludzkiej, która może być świadczona za różną cenę.
Izba wskazuję, że złożona wraz z odwołaniem ekspertyza ma tylko i wyłącznie
charakter opinii prywatnej, czyli stanowiska Odwołującego i jedynie w takim charakterze była
rozpatrywana w przedmiotowej sprawie. Należy stanowczo podkreślić, że obszerna
argumentacja w szczególności Zamawiającego, ale także Przystępującego przedstawiona na
rozprawie (liczne przedstawione mankamenty), w ocenie Izby skutecznie podważyły
miarodajność przedłożonej wraz z odwołaniem przez Odwołującego ekspertyzy i jej korekty.
Jej braki pośrednio na rozprawie potwierdził także Odwołujący. Dotyczyły one m.in. kwestii
wektoryzacji i tzw. zamówień podobnych (na co Przystępujący przedłożył dowody załączone
do przedłożonego na rozprawie pisma procesowego), ale także kwestii dublowania
elementów przyjętych do wyceny, błędnych lub spornych złożeń, czy też korekty, która mimo
realnej zmiany, w żaden sposób nie wpływała na końcową cenę wyliczoną przez autora
ekspertyzy.
Izba nie odniesie się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż brak jest tego
rodzaju zarzutów w przedmiotowym odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Unizeto Technologies SA, pomimo iż oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wobec oddalenia pozostałych zarzutów
także należy oddalić.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 11 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2012 r. przez
wykonawcę L……… P………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
InterTIM P……. L…………, al. St. Zjednoczonych 72/180, 04-036 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie, ul.
Jagiellońska 26, 03-709 Warszawa
przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2077/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża L……… P……….. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą InterTIM P……… L……….., al. St. Zjednoczonych
72/180, 04-036 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L………
P………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM P……….
L………., al. St. Zjednoczonych 72/180, 04-036 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2077/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie na: „Dostosowanie aplikacji przeznaczonej do prowadzenia rejestru
dokumentów planistycznych na poziomie gminnym oraz konwersja do postaci cyfrowej
studiów ukierunkowań i warunków zagospodarowania przestrzennego i miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego gmin, w ramach realizacji projektu „Przyspieszenie
wzrostu konkurencyjności województwa mazowieckiego, przez budowanie społeczeństwa
informacyjnego i gospodarki opartej na wiedzy poprzez stworzenie zintegrowanych baz
wiedzy o Mazowszu" objętego Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa
Mazowieckiego 2007-2012" numer postępowania GW-7.ZP.U.272.36.2012.AR, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2012/S 116-192226 z dnia 20.06.2012 r. przez Województwo
Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-709 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.09.2012 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zwana dalej: „Unizeto Technologies SA” albo „Przystępującym”, drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła L………… P…………… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą InterTIM P…….. L…………, al. St. Zjednoczonych 72/180, 04-036
Warszawa zwana dalej: „InterTIM P…….. L………..” albo „Odwołującym”.
W dniu 28.09.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
InterTIM P……… L………... Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.09.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący wnosił odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego zaistniałych w toku przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Unizeto Technologies SA, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 2 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Unizeto
Technologies SA, pomimo iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Unizeto Technologies SA,
2) dokonanie ponownego badania oferty Unizeto Technologies SA,
3) dokonanie ponownej oceny wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny złożonych przez Unizeto Technologies SA,
4) odrzucenie oferty Unizeto Technologies SA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ze
względu na fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5) dokonanie ponownego badania i oceny nieodrzuconych ofert w postępowaniu,
6) wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 4 968 171,00 zł. w tym 656
057 zł stanowiło wartość szacowanych zamówień uzupełniających, co daje 3 312 114,00 zł.
wartości zamówienia podstawowego.
Następnie przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 923 905,00 zł. Odwołujący stoi na
stanowisku, że Zamawiający prawidłowo i dochowując należytej staranności oszacował
wartość przedmiotowego zamówienia i przeznaczył kwotę na sfinansowanie zamówienia,
która jest adekwatna do zakresu przewidzianych prac.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 8 ofert:
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest
wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą
stawką podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym
postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia. Kalkulowane są w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Wobec tego są one
doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. W rzeczywistości
Lp. Oferta Cena ofertowa brutto (zł)
1. Unizeto Technologies SA 1 473 601,50
2. InterTIM P……….. L………….. 2 830 000,00
3. Comarch S.A. 2 845 900,00
4. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. - lider
2 942 898,00
5. Geoinvent S.A. 3 173 716,55
6. Warszawski Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A. 3 323 000,00
7. GIS Partner Sp. z o.o. 3 621120,00
8. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno
Kartograficzne „OPEGIEKA" Sp. z o.o.
5 658 000,00
oferta złożona przez Unizeto Technologies SA jest bez mała dwukrotnie niższa od trzech
ofert plasujących się obecnie na pozycji 2, 3 i 4, które zawierają się w bardzo wąskim
przedziale od 2,8 do 2,9 mln zł.
Zamawiający pismem z dnia 28.08.2012 r. wezwał Unizeto Technologies SA do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający motywował wezwanie do wyjaśnień złożenie ceny
ofertowej w wysokości 1 473 601,50 zł., „co jest kwotą niewspółmiernie niższą w stosunku
do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców oraz przyjętej przez Zamawiającego
wartości szacunkowej". Zainicjowana przez Zamawiającego procedura z art. 90 ust. 1 Pzp
przesądziła o istnieniu, w konkretnych okolicznościach sprawy domniemania zaoferowania
ceny rażąco niskiej, którego obalenie ciążyło na Unizeto Technologies SA, korzystającego z
uprawnienia do złożenia merytorycznych wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów,
mogących powyższe domniemanie niweczyć. Należy w tym miejscu wskazać na wyrok KIO
2120/11, z którego wynika, że to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia domniemania
zaoferowania rażąco niskiej ceny i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, a zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90
ust. 2 Pzp prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały
udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest cena
rażąco niska.
Odwołujący nie ma faktycznej możliwości odnieść się bezpośrednio do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez Unizeto
Technologies SA, ponieważ zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i Zamawiający nie
udostępnił ich innym uczestnikom postępowania. Jednocześnie Odwołujący stoi na
stanowisku, że cena zaoferowana przez Unizeto Technologies SA jest cena nierealistyczna,
za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy i nie pozwala na
wygenerowanie przez niego zysku. Z tego względu kwestionujemy dokonanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez Unizeto Technologies SA, przez co
Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ nie jest możliwe wykazanie
realności ceny 1 473 601,50 zł. przy takim opisie przedmiotu zamówienia, co powinno
skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając
postępowanie chce osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia. „Ocena,
jakiej dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do
wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjna, czyli taką która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę" (KIO/UZP
1492/08). Odwołujący zauważył, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
Pzp i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa
i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.
W orzecznictwie wskazywano, iż: "o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07).
Podobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie arbitrażowym: "Za rażąco
niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest
możliwe" (wyroki KIO 2771/11 i KIO 2737/11).
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z Ekspertyzy dotyczącej Zamówienia
Publicznego GW-ZP.U.272.36.2012.AR ogłoszonego przez Województwo Mazowieckie
opracowaną przez dr inż. R………….. P…………. Pracownika Naukowego Politechniki
Warszawskiej Zakład Fotogrametrii, Teledetekcji i Systemów Informacji Przestrzennej
Wydział Geodezji i Kartografii byłego Wiceprezesa Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
na okoliczność złożenia przez Unizeto Technologies SA oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższa ekspertyza została załączona do
odwołania. Odwołujący powołując się na twierdzenia zawarte w przedmiotowym dokumencie
niezbicie wykazał, że brak jest możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia za
kwotę 1,47 mln złotych, cena jest nierealistyczna, wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego
zysku, co dowodzi, że oferta złożona przez Unizeto Technologies SA zawiera rażąco niską
cenę.
Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
w tym z oferty Unizeto Technologies SA, pisma Zamawiającego z dnia 28.08.2012 r.
wzywającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny (art. 90 ust. 1 Pzp) oraz wyjaśnień Unizeto Technologies SA dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na okoliczność, że oferta złożona
przez Unizeto Technologies SA zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający w dniu 01.10.2012 r. wezwał (emailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Unizeto Technologies SA. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 05.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo
procesowe InterTIM P……….. L……………... Kopia pisma została przekazana
Zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W jej
ramach Odwołujący załączył poprawki do ekspertyzy załączonej do odwołania.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z Drukiem ZP-PN, postanowieniami SIWZ,
ofertą Przystępującego, wezwaniem Zamawiającego z dnia 28.08.2012 r. do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 Pzp skierowanym do Przystępującego, wyjaśnieniami w tym
zakresie udzielonymi przez Przystępującego z dnia 30.08.2012 r. wraz z załącznikami,
w tym także kopią z oryginału okazanego przez Zamawiającego na rozprawie
załącznika nr 1 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 30.08.2012 r., informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołaniem wraz z załącznikiem, przystąpieniem,
pismem procesowym Odwołującego wraz z załącznikiem przedłożonym przez
otwarciem posiedzenia, jaki i pismem procesowym Przystępującego wraz
z załącznikami złożonymi na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu złożonych ofert, zaraz po
ofercie Przystępującego uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego za skuteczne uznając, że Przystępujący – Unizeto Technologies SA wykazał
okoliczność negowaną - będącą podstawą zgłoszonej przez Odwołującego opozycji, tj.
faktyczne przekazanie Zamawiającemu kopi zgłoszonego przystąpienia alternatywną drogą
elektroniczną, na poczet powyższego przedłożono dowód, który w odróżnieniu od kopii
przesłanej faxem został przekazany na adres wskazany przez Zamawiającego do kontaktów
w SIWZ. Izba wzięła także pod uwagę, że w toku postępowania wyjaśniającego
przeprowadzonego na posiedzeniu, znalazły potwierdzenie tezy, iż Odwołujący w sposób
pośredni wprowadził w błąd Przystępującego w zakresie numerów faxu Zamawiającego.
Izba oddaliła ponowiony wniosek Odwołującego dotyczący uznanego przez Izbę
przystąpienia, uznając, że ma on na celu przedłużenie postępowania i został zgłoszony dla
zwłoki. Nadto, wskazuje, że jakiekolwiek uznanie zasadności zgłoszonych wniosków
w zakresie podważenia przedłożonych dowodów przesłania kopii faxem, czy też emailem
wymagają przedstawienia dowodów przeciwnych, gdyż przysługuje im domniemanie
skuteczności przesłania.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania de facto na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, oparty na okoliczności tego rodzaju, że nie dysponował
Przystępujący korektą ekspertyzy przesłaną w ramach pisma procesowego Odwołującego -
nie przekazanie kompletnej kopii odwołania. Nie przecząc tezom Przystępującego o istotnym
znaczeniu ekspertyzy sporządzonej na potrzeby Odwołującego, Izba uznała, że brak wiedzy
Przystępującego w zakresie treść korekty dokonanej do ekspertyzy w żaden sposób nie
uniemożliwią Przystępującemu przedstawienia swojego stanowiska. Nadto, korekta nie
zmienia w żaden istotny sposób twierdzeń zwartych w odwołaniu, jak i końcowego wyniku
obliczeń zawartych w pierwotnej ekspertyzie. Izba udostępniła kopie korekty
Przystępującemu na rozprawie. Należy także zauważyć, że przedmiotowy wniosek
o odrzucenie nie został poparty przez Zamawiającego, czyli stronę do której przystąpiło -
Unizeto Technologies SA.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2077/12, kopii z oryginały okazanego przez Zamawiającego na rozprawie załącznika nr
1 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 30.08.2012 r., Druku ZP-PN, postanowień SIWZ,
oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 28.08.2012 r. do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 Pzp skierowanego do Przystępującego, wyjaśnień w tym zakresie
udzielonymi przez Przystępującego z dnia 30.08.2012 r. wraz z załącznikami, informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołania wraz z załącznikiem (z tym zastrzeżeniem, że
Ekspertyza dotycząca Zamówienia Publicznego GW-ZP.U.272.36.2012.AR ogłoszonego
przez Województwo Mazowieckie opracowana przez dr inż. R………… P…………. – stanowi
opinie prywatną, a w konsekwencji tylko i wyłącznie stanowisko Odwołującego),
przystąpienia, pisma procesowego Odwołującego wraz z załącznikiem przedłożonym przez
otwarciem posiedzenia (z tym zastrzeżeniem, że korekta Ekspertyzy dotyczącej Zamówienia
Publicznego GW-ZP.U.272.36.2012.AR ogłoszonego przez Województwo Mazowieckie
opracowana przez dr inż. R………. P…………. – stanowi opinie prywatną, a w konsekwencji
tylko i wyłącznie stanowisko Odwołującego), jaki i pisma procesowego Przystępującego wraz
z załącznikami (ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia - Dziennik Urzędowy Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 49-079851 z dnia 10.03.2012 r.,
ogłoszeniem o zamówieniu - Dziennik Urzędowy Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 204-332350 z dnia 22.10.2011 r., Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr 1. I do SIWZ, Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr 1. II do SIWZ,
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr 1. III do
SIWZ oraz Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Warunki Techniczne – Załącznik Nr
1. IV do SIWZ) złożonymi na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zgodnie z informacją zawartą w Druku ZP-PN. Zamawiający określił wartość
szacunkową zamówienia na kwotę: 4.968.171,00 PLN, co stanowi równowartość:
1.235.986, 42 euro, w tym wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę
1.656.057,00 co stanowi równowartość 411.995, 47 euro. Na podstawie Uchwały Nr
832/5512 Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 30.04.2012 r. Bezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w wysokości 3.923.905 PLN brutto.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 8 ofert:
Zamawiający w dniu 28.08.2012 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Wyznaczając termin do 30.08.2012 r. W tym dniu Przystępujący
przekazał Zmawiającemu stosowne wyjaśnienia wraz z załącznikami (łącznie 13 stron).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Unizeto
Technologies SA, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jak i b) art. 90 ust. 2 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Izba uznała niniejsze zarzuty za
chybione. Jednocześnie wskazując, że z uwagi na ich charakter zasadne jest rozpatrzenie
ich łącznie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba podziela stanowisko wynikające
z orzecznictwa, a przywołane przez Odwołującego w odwołaniu, że do obalenie
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, a zaistnienie obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Przy czym,
Izba zauważa, że zgodnie ze stanowiskiem sądów powszechnych procedura
przeprowadzona w trybie art. 90 ust.1 Pzp ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy
Lp. Oferta Cena ofertowa brutto (zł)
1. Unizeto Technologies SA 1 473 601,50
2. InterTIM P………. L…………. 2 830 000,00
3. Comarch S.A. 2 845 900,00
4. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. - lider
2 942 898,00
5. Geoinvent S.A. 3 173 716,55
6. Warszawski Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A. 3 323 000,00
7. GIS Partner Sp. z o.o. 3 621120,00
8. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno
Kartograficzne „OPEGIEKA" Sp. z o.o.
5 658 000,00
(wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt X Ga 140/08). Dlatego
też Wykonawca nie jest zobowiązany, w jej toku, do przedstawiania jakichkolwiek dowodów
na okoliczność zaproponowanej ceny. Nadto, bezsprzecznie udzielona odpowiedź, winna
pozwolić na ocenę wyjaśnień z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp.
W następnej kolejności, Izba wyraźnie stwierdza, że niewątpliwie złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, nie mają charakteru:
„jakichkolwiek wyjaśnień”, lecz są to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, zaś
przedstawione obiektywne okoliczności wpływające na obniżenie ceny zostały wykazane
konkretnymi dowodami. Załączone kalkulacje są wiarygodne i znajdują oparcie
w załączonych ofertach handlowych. Nadto, zwraca się w nich uwagę na kwestie
zastosowanych rozwiązań IT, które nie umknęły także autorowi ekspertyza załączonej do
odwołania. Przy czym, w ramach wyjaśnień Przystępujący zwraca uwagę również na takie
aspekty rozwiązań praktycznych IT dostępne tylko dla Przystępującego. Szczegółowo
opisuje istotę wskazanych obiektywnych okoliczności i ich wpływ na dokonaną wycenę. Nie
ogranicza swoich wyjaśnień do ich przykładowego wyliczenia. Powyższe wyjaśnienia nie
tylko nie mają charakteru ogólnego, lecz na czterech stronach opisowych, trzech tabelach
(załącznikach), dwóch kopiach ofert handlowych oraz jednej kopii umowy zlecenia
z bieżącego roku (będących także załącznikami do wyjaśnień) przedstawiają szczegółowo
proces wyceny towarzyszący przygotowaniu przez Przystępującego oferty złożonej
w postępowaniu przetargowym.
Dodatkowo, należy potwierdzić, istotną okoliczność, że zaoferowana przez
Przystępującego cena, wbrew stanowisku Odwołującego, przewiduje zysk, choć nie na
poziomie 10 %, jak zakładał autor ekspertyzy i jej korekty. Nadto, przewiduje się również
w jej ramach rezerwę na wypadek nieprzewidywanych okoliczności, czyli także takich, jak
ryzyko biznesowe, na które wskazywał na rozprawie Odwołujący.
W ocenie Izby, bardziej miarodajnym źródłem dotyczącym wynagrodzenia osób
zatrudnionych w branży związanej z przedmiotem zamówienia jest czasopismo branżowe niż
uśrednione dane GUS-u na temat wynagrodzenia opartego na wynagrodzeniu z różnych
profesji. Nie pozostaje też bez wpływu na całokształt wyceny okoliczność tego rodzaju, że
przyjęte przez Przystępującego rozwiązania kompleksowe z zakresu szkoleń wskazują na
ich organizacje w oparciu o dotychczasowe doświadczenie w tym zakresie,
z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań terenowych, także w zakresie wynajmu
docelowych pomieszczeń szkoleniowych.
Zasadnym jest również zwrócenie uwagi, że w toku realizacji zamówienia mamy do
czynienia z faktycznymi elementami tzw. „niemateriałowymi” bazującymi na wynagrodzeniu
poszczególnych osób, które mogą kształtować się w sposób bardzo niewymierny, co wynika
nie tyle z istniejącej przewidzianej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
konieczności ujęcia określonych świadczeń, czy też podatków, co uwarunkowań rynkowych,
tudzież nieporównywalności pracy ludzkiej, która może być świadczona za różną cenę.
Izba wskazuję, że złożona wraz z odwołaniem ekspertyza ma tylko i wyłącznie
charakter opinii prywatnej, czyli stanowiska Odwołującego i jedynie w takim charakterze była
rozpatrywana w przedmiotowej sprawie. Należy stanowczo podkreślić, że obszerna
argumentacja w szczególności Zamawiającego, ale także Przystępującego przedstawiona na
rozprawie (liczne przedstawione mankamenty), w ocenie Izby skutecznie podważyły
miarodajność przedłożonej wraz z odwołaniem przez Odwołującego ekspertyzy i jej korekty.
Jej braki pośrednio na rozprawie potwierdził także Odwołujący. Dotyczyły one m.in. kwestii
wektoryzacji i tzw. zamówień podobnych (na co Przystępujący przedłożył dowody załączone
do przedłożonego na rozprawie pisma procesowego), ale także kwestii dublowania
elementów przyjętych do wyceny, błędnych lub spornych złożeń, czy też korekty, która mimo
realnej zmiany, w żaden sposób nie wpływała na końcową cenę wyliczoną przez autora
ekspertyzy.
Izba nie odniesie się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż brak jest tego
rodzaju zarzutów w przedmiotowym odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Unizeto Technologies SA, pomimo iż oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wobec oddalenia pozostałych zarzutów
także należy oddalić.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………