Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2104/12
WYROK
z dnia 16 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Budowlano- Handlowe "Król" Sp. j., z siedzibą
Bierzwienna Długa Kolonia, ul. Cegielniana 1, 62-650 Kłodawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych,
ul. Mickiewicza 4, 62-650 Kłodawa,
przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo KJS K…….. S…………, ul. Konarskiego 26, 62-
600 Koło, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Budowlano- Handlowe "Król" Sp. j., z siedzibą Bierzwienna Długa Kolonia,
poczta Kłodawa.

2. kosztami postępowania obciąża Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych przy ul. Mickiewicza 4
w Kłodawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Budowlano- Handlowe "Król" Sp. j., z siedzibą Bierzwienna Długa Kolonia,
poczta Kłodawa
2.2. zasądza od Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych przy ul. Mickiewicza 4 w Kłodawie na
rzecz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Budowlano- Handlowe "Król" Sp. j., z siedzibą
Bierzwienna Długa Kolonia, poczta Kłodawa kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
.


Przewodniczący: …………………








Sygn. akt KIO 2104/12

Uzasadnienie
Zamawiający : Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych w Kłodawie postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Budowę Sali Gimnastycznej przy Zespole Szkół
Ponadgimnazjalnych w Kłodawie prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr
post.: ZP.341.1.2012)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlano-Handlowe Król s.j. z siedzibą Bierzwienna Długa
Kolonia, poczta Kłodawa (dalej: odwołujący) wniósł dnia 2 października 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu
z postępowania Odwołującego oraz na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i dokonanie jej zgodnie z przepisami art.24 ust.2 pkt.3 i 4 , 87 ust.1 i art.91 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania
wobec uznania przez zamawiającego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W
następstwie wykluczenia Odwołującego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, co do której w toku postępowania Odwołujący wniósł zastrzeżenia, skutkujące jego
zdaniem obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania poprzedzona została wezwaniem -pismem z dnia
19.09.2012r. do uzupełnienia oferty o :
1/ oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;
2/ wykaz osób , które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia publicznego - na
załączniku Nr 4 wraz ze wskazaniem ich uprawnień budowlanych, doświadczenia , podstawy
dysponowania oraz informacją potwierdzającą wpis na listę właściwej izby samorządu
zawodowego.
Pismem z dnia 24.09.2012r. Odwołujący przedłożył ww. dokumenty i złożył obszerne
wyjaśnienia dotyczące uprawnień jednej z osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, do której uprawnień Zamawiający zgłaszał zastrzeżenia.
Pomimo wywiązania się z obowiązku nałożonego przez Zamawiającego w trybie art.26 ust.3
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia, wskazując jako podstawę art. 24 ust.2 pkt.4.
W swym rozstrzygnięciu Zamawiający nie wyjaśnił jakie warunki udziału w postępowaniu nie
zostały przez Odwołującego spełnione, ograniczając się do stwierdzenia cyt. „ w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Rozdział IV pkt.l pppkt.3"
W ocenie Odwołującego na etapie badania ofert, to właśnie wykonawca Przedsiębiorstwa
KJS K…………… S…………..., którego oferta oznaczona została Nr 16 winien być
wykluczony z postępowania. Swoje zastrzeżenia do tej oferty Odwołujący zgłosił
Zamawiającemu w piśmie z dnia 14.09.2012r.
Zamawiający na podstawie wyjaśnień wykonawcy składającego ofertę Nr 16 uznał, że brak
jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pomimo, że w sposób
oczywisty informacje zamieszczone w ofercie tego wykonawcy były nieprawdziwe (co do
podstawy dysponowania potencjałem osobowym - umowa o pracę), a dołączone przez
Odwołującego do pisma z dnia 14.09.2012r. oświadczenia Z……….. ś……….. w sposób
jednoznaczny wynikało, że wykonawca z oferty nr 16 nie może wykazać się spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zamawiający w postępowaniu
dysponował dwoma oświadczeniami Z…………. ś……….., wzajemnie się wykluczającymi.
Oświadczenie Z……… ś……….. złożone przez wykonawcę składającego ofertę Nr 16 nie
dotyczyło tego konkretnego zamówienia, lecz bliżej nieokreślonych zamówień.
Ustawodawca wyraźnie wskazuje na obowiązek udowodnienia dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w konkretnym postępowaniu, a nie w bliżej
nieokreślonych postępowaniach przetargowych.
Nadto ww. oświadczenie Z………… ś…………. nie zawierało także zobowiązania do
zawarcia umowy o pracę, a jedynie wyrażenie zgody na zawarcie takiej umowy, bez
wskazania istotnych postanowień takiej umowy, co rodziłoby po każdej ze stron
zobowiązanie do jej zawarcia. Wykonawca składający ofertę Nr 16 w toku prowadzonego
postępowania przedłożył jedynie poświadczone przez siebie zobowiązanie Z………….
ś…………, a nie oryginał takiego zobowiązania.
Wykonawca ma obowiązek udowodnić, że przy wykonywaniu zamówienia będzie
dysponował zasobami, w tym przypadku osobowymi. Treść oświadczenia Z………..
ś…………. z dnia 13.09.2012r. poddaje w wątpliwość możliwość korzystania przez
wykonawcę oferty nr 16 z ww. osoby, a nadto wskazuje na brak kwalifikacji do pełnienia
funkcji kierownika branży elektrycznej.
Informacja o podstawie do dysponowania osobą, wpisana jako - umowa o pracę, okazała się
nieprawdziwa, a w takiej sytuacji ten wykonawca nie może być nawet wzywany do
uzupełnienia oferty w trybie art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wykazano wyżej i co potwierdza dokumentacja postępowania przetargowego
Zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania dopuścił się naruszenia przepisów w
zakresie badania i oceny ofert, które miały wpływ na wynik postępowania. Jakkolwiek
Odwołujący w tym postępowaniu nie jest uprawniony do zaskarżania czynności zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia innego wykonawcy, to jednak Odwołujący ma interes w
wykazaniu , iż czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert dokonane zostały z
rażącym naruszeniem prawa, co wpływa bezpośrednio na interes Odwołującego, gdyż jego
oferta jest konkurencyjna w stosunku do ofert, które mogą być brane pod uwagę w tym
postępowaniu.
Niezbędnym jest więc powtórzenie czynności związanych z badaniem ofert i oceną, a
następnie wybór oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że postępowanie dotyczy
przedmiotu zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy i wskazał, że odwołujący ma prawo kwestionować zgodnie z art. 180 ust. 2, jedynie
czynność wykluczenia go z postępowania. Stwierdził, że podmiot ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami opisanymi w pkt. IV SIWZ na
str. 5 i 6 (kierownik budowy, kierownik robót sanitarnych, kierownik robót elektrycznych).
Zakwestionował w szczególności zakres uprawnień osoby wskazanej na stanowisko
kierownika robót sanitarnych (oferta - załącznik nr 4, str. 26-35). Wskazał na treść decyzji dla
pana E………. F…………, podstawę prawną wydania tej decyzji, datę, zakres przedmiotowy
uprawnień i średnie wykształcenie tej osoby. Stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego z 24
września 2012 r., nadal nie potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał między innymi na brak interesu
odwołującego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp, oraz zakres orzekania w sprawie o
podprogowej wartości przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Istotne w sprawie jest ustalenie, że prowadzone przez zamawiającego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy przedmiotu zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
pzp. (okoliczność bezsporna). W tym stanie rzeczy odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy pzp. W sprawie rozpatrywanej czynnością
taką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp wobec uznania, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału osobowego – wskazania osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia publicznego. Zastrzeżenia w tym zakresie zamawiający podniósł do uprawnień
osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych, dla której zgodnie z siwz
wymagano doświadczenia co najmniej 3 lat liczonych od daty uzyskania uprawnień,
posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych i gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych lub odpowiadających im uprawnień wydanych na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. (R. IV pkt 3 Ekspert 2 – SIWZ). W ocenie
składu orzekającego odwołujący, który przedstawił kandydata na funkcję Eksperta 2 –
kierownika robót sanitarnych, wykazał wymagane uprawnienia tej osoby, potwierdzone
decyzją Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej w Poznaniu z dnia 18 listopada 1969 r.
wydaną na podstawie wówczas obowiązujący przepisów prawa budowlanego z 31 stycznia
1961r. i przepisów wykonawczych. Osoba ta zachowała nabyte uprawnienia budowlane
stosownie do art. 67 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz kolejnej ustawy tj. art. 104 Prawa
budowlanego z 1994 r.
Z powyższych ustaleń wynika, że zamawiający niezasadnie zastosował w odniesieniu do
odwołującego się wykonawcy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp i naruszając ten przepis
wykluczył wykonawcę z postępowania. Konsekwencją niniejszego stanowiska jest nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W zakresie podnoszonego przez zamawiającego i przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego braku interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu przez odwołującego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 oraz w kontekście
okoliczności, że oferta odwołującego jest drugą w kolejności cenowo przy jedynym kryterium
oceny ofert, jakim jest w niniejszym postępowaniu cena, Izba stwierdza, co następuje.
Podmiotem mającym interes w uzyskaniu zamówienia który może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (por. art. 179 ust. 1) jest także
wykonawca, który ubiega się o przywrócenie do postępowania i zajęcie w nim drugiej pozycji
w rankingu oceny ofert, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Ocena
taka znajduje również oparcie w przepisach ustawy, która przewiduje możliwość wyboru jako
najkorzystniejszej i zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą, którego oferta jest
najkorzystniejsza w sytuacji uchylania się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez wykonawcę pierwotnie wybranego (por. art. 94 ust. 3 ustawy).

Zarzuty podniesione wobec wybranego wykonawcy, Izba pozostawiła bez rozpatrzenia
wobec braku podstaw prawnych do kwestionowania czynności wyboru oferty w
postępowaniu o wartości przedmiotu zamówienia poniżej kwot określonych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp.

W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący: ………………………..