Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2142/12

WYROK
z dnia 18 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Rober Skrzeszewski

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2012r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2012r. przez
wykonawcę Comtegra Sp. z o. o., Puławska 474, 02-884 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawcy ISCG Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ADT Group Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Comtegra Sp. z o.o., Puławska 474, 02-884 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comtegra
Sp. z o. o. , Puławska 474, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Comtegra Sp. z o. o. , Puławska 474, 02-884 Warszawa na rzecz ADT
Group Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2142/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71 wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę platformy archiwizacji i
backupu” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2012 r. pod numerem ogłoszenia 2012/S
112-185543.

Odwołujący w dniu 20 lipca 2012 r. złożył ofertę na całe zamówienie, tj. obejmujące
w/w dwie części Zamówienia.

W dniu 26 września 2012 r. Odwołujący zapoznał się z aktami postępowania.

Natomiast w dniu 27 września 2012 r. Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną, za
pośrednictwem faksu, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Części I -
wykonawcy ADT GROUP sp. z o.o., zaś w Części II - wykonawcy BONAIR S.A.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 5
października 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, czynności oraz
zaniechania Zamawiającego podjętych w toku postępowania polegających na:
1. bezprawnym wyborze najkorzystniejszych ofert:
a) w Części I - wykonawcy ADT GROUP sp. z o.o.
b) w Części II - wykonawcy BONAIR S.A., podczas gdy oferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu,
2. bezprawnym wezwaniu wszystkich wykonawców do uzupełnienia ofert w
części merytorycznej tj. dotyczącej specyfikacji technicznej,
3. zaniechaniu odrzucenia ofert wszystkich wykonawców, jako
nieodpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. zaniechaniu unieważnienia całego Postępowania, podczas gdy nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty: w Części I -
wykonawcy ADT GROUP sp. z o.o., zaś w Części II - wykonawcy BONAIR S.A. podczas,
gdy oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne wezwanie wszystkich
wykonawców do uzupełnienia ofert w części merytorycznej tj. dotyczącej specyfikacji
technicznej,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wszystkich wykonawców jako nieodpowiadającym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia całego
postępowania, podczas gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,
5. innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści uzasadnienia lub z niego
wynikających.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie w/w
zarzutów w całości i dokonanie poniższych czynności:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszych ofert w Części I i Części II Postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wszystkich wykonawców,
3. nakazanie unieważnienia całego przedmiotowego postępowania.

Odwołujący w ramach zgłoszonego zarzutu wskazał, że Zamawiający w trakcie
procesu badania i oceny ofert, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wszystkich
wykonawców do uzupełnienia informacji w załączonej do oferty specyfikacji technicznej, tj.
Załącznika 2 do SIWZ - SPECYFIKACJA TECHNICZNA - CZĘŚĆ I oraz Załącznika nr 3 do
SIWZ - SPECYFIKACJA TECHNICZNA - CZĘŚĆ II.

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, iż treść oferty będąca specyfikacją techniczną
przedmiotu zamówienia, nie jest oświadczeniem lub dokumentem potwierdzającym
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.

W związku z tym – według Odwołującego - działanie Zamawiającego, polegające na
wezwaniu do uzupełnienia specyfikacji technicznej będącej treścią merytoryczną oferty, było
niezgodne z ustawą Pzp.

Z powyższych przyczyn - w ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien uznać, że
treść ofert wszystkich wykonawców nie odpowiada treści SIWZ na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp, a zatem wszystkie te oferty powinny zostać odrzucone, a postępowanie

powinno zostać unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wobec niezłożenia
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Zauważył, że niezgodne z ustawą Pzp działanie Zamawiającego polegające na
błędnym zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie do uzupełnienia części
oferty będącej specyfikacją techniczną, tj. częścią merytoryczną, spowodowały, iż
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert, jako niezgodnych z SIWZ, a w konsekwencji
zaniechał unieważnienia postępowania, skutkiem, czego Zamawiający naruszył przepisy art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Opisane wyżej zaniechania i czynności niezgodne z cyt. wyżej ustawą, doprowadziły
– w ocenie Odwołującego - do bezprawnego dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert w
Części I i Części II przedmiotowego postępowania.

Odwołujący podkreślił, iż niezgodne z ustawą Pzp dokonanie wyboru
najkorzystniejszych ofert, stanowi naruszenie art. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, który wskazuje, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.

W dniu 8 października 2012r.zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy: ADT GROUP sp. z o.o. i ISCG sp. z
o.o.

Pismem z dnia 11 października 2012r. Zamawiający w całości uwzględnił
podniesione zarzuty.

W dniu 15 października 2012r. wykonawca: ADT GROUP sp. z o.o. wniósł sprzeciw
do przedmiotowego uwzględnienia zarzutów.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, złożonych ofert, powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września 2012r., zgłoszeń przystąpień do postępowania
odwoławczego, pisma procesowego Przystępującego, jak również na podstawie złożonych
na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że sformułowany przez Odwołującego
zarzut przeciwko czynności Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert, oparty z kolei
o zarzut bezprawnego wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przez
wykonawców, w istocie zmierzał jedynie do unieważnienia przedmiotowego przetargu.

Zdaniem Izby w odwołaniu w istocie nie został podniesiony zarzut przeciwko ofertom
konkurencyjnym, a jedynie ogólne żądanie uznania, że oferty podlegają odrzuceniu na mocy
art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

W ocenie Izby tak zgłoszony zarzut nie stanowi w ogóle zarzutu w rozumieniu
ustawy Pzp z uwagi na brak jego konkretyzacji.

Należy wskazać, że Odwołujący sprecyzował w odwołaniu jedynie zarzut naruszenia
art.26 ust.3 ustawy Pzp.

Jednak jego konstrukcja w istocie zmierzała do uznania obowiązku odrzucenia
wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i unieważnienia go na zasadzie
art.93 ust.1 pkt. 1 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba zbadała przesłanki z przepisu art.179 ust.1 ustawy Pzp,
który stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny przesłanki poniesienia
lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.

Na tle takiej treści odwołania Izba doszła do przekonania, że Odwołujący w ogóle nie
ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a dąży jedynie do unieważnienia
toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po to tylko, aby uzyskać
ekspektatywę możliwości uzyskania zamówienia publicznego w innym, nowym przetargu.

Izba reprezentuje zapatrywanie, że interes w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć
toczącego się postępowania przetargowego, a nie może odnosić się do hipotetycznej
możliwości uzyskania zamówienia w innym, jeszcze niewszczętym postępowaniu
przetargowym.

Według Izby Odwołujący nie wykazał również okoliczności poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba zwraca uwagę, że wszelkie nakłady, jakie poczynił Odwołujący w związku z
toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego stanowią normalne
następstwo jego decyzji o uczestniczeniu w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił adekwatnego związku przyczynowego
pomiędzy szkodą, którą poniósł czy poniesie a wskazanym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Nadto w ocenie Izby możliwość poniesienia szkody lucrum cessans w następstwie
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp nie mieści się w pojęciu
normalnego związku przyczynowego.

Zgodnie z art.361 § 1 kodeksu cywilnego zobowiązany do odszkodowania ponosi
odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda
wynikła.

Jednocześnie wymaga wskazania, że stosownie do art.361 § 2 kodeksu cywilnego w
powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy,
naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które
mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący poniesienia takich strat i możliwości
osiągnięcia korzyści nie udowodnił.

Z powyższych przyczyn Izba uznała, że Odwołującemu nie przysługuje środek
ochrony prawnej z uwagi na brak interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
połączony z brakiem poniesienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

……………………