KIO 2148/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I OSK 445/2010 I OSK 501/2010 III SA/Wr 135/2011
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2148/12
WYROK
z dnia 19 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2012 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe Steinbudex-JM J……. M……, Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j.
A. D….., E. D…………, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu, ul.
Piotrkowska 175, 90-447 Łódź,
przy udziale wykonawców:
A. STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków;
B. POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Steinbudex-JM J……….. M……..,
Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. D………., E. D…………., al. Jerozolimskie 136,
02-305 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe Steinbudex-JM J……… M……….., Zakład Usług Brukarskich ADROG
Sp. j. A. D………, E. D………….., al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Steinbudex-JM J………. M……….., Zakład Usług
Brukarskich ADROG Sp. j. A. D………., E. D………., al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu, ul.
Piotrkowska 175, 90-447 Łódź, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2148/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - IDS-BUD Sp. z
o.o. (Lider Konsorcjum) z Warszawy, J………… M……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „Steinbudex-
J.M.” J…….. M………..k ze Świdnicy, Zakład Usług Brukarskich „ADROG" Sp. j. A……….
D………, E……….. D………. z Warszawy [dalej: Odwołujący] wnieśli odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu, którego przedmiotem jest
Przebudowa ul. Piotrkowskiej na odc. od Placu Wolności od Piłsudskiego/al. Mickiewicza
wraz z przebudową skrzyżowań i dróg bocznych oraz remontem nawierzchni w podcieniach
budynków”. Wnoszący odwołanie wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Pzp w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawcy -
STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (zwana dalej
„STRABAG”), która to firma – zdaniem Odwołującego - podlega wykluczeniu. Wskazali
także, że również z postępowania podlega wykluczeniu firma POL-DRÓG Warszawa Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (zwana dalej „POL-DRÓG). W ocenie Odwołującego takie
działanie stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 26 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp oraz innych przepisów przywołanych w treści niniejszego
odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu (1)
unieważnienia decyzji z dnia 25.09.2012 r. o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty firmy
STRABAG; (2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;(3) wykluczenia z
postępowania wykonawców STRABAG oraz POL-DRÓG, a w konsekwencji odrzucenia
oferty tych firm; oraz (4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający naruszając przepisy ustawy Pzp dokonał wyboru
oferty Wykonawcy STRABAG, który winien być wykluczony z udziału w postępowaniu oraz
nie wykluczył z postępowania oferty Wykonawcy POL-DRÓG. W przypadku uwzględnienia
niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. nakazania Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze oferty firmy STRABAG w wyniku, czego dojdzie do
powtórnego badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia firm: STRABAG i POL-
DRÓG oraz uznania ich ofert za odrzucone, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą w
świetle jedynego kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, jakim jest cena.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Odwołujący podał, że w zakresie jednego z
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający w pkt 6.1.2a)
Tomu I SIWZ wymagał wykazania przez wykonawców, (…)w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonania robót polegających na: (a) Budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni
jezdni z kostki betonowej lub kamiennej na łącznej powierzchni min. 10 tys. m2 wraz z
budową lub przebudową oświetlenia ulicznego oraz odwodnienia, w ramach jednego
zamówienia.
Odnośnie oferty wykonawcy STRABAG wnoszący odwołanie podał, że wykonawca
ten na potwierdzenie spełnienia wskazanego warunku [dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ], w pozycji 4 formularza nr 5 „Wykaz
wykonanych/zakończonych robót” wskazał robotę pn. „Centrum Usługowo- Handlowe
Galeria Jurajska”. W opisie tej roboty, zawartym w wykazie STRABAG oświadczył, iż w
ramach przedmiotowej Inwestycji wykonano „powierzchnię dróg z kostki betonowej powyżej
10.000,00 m2”. W dniu 20.09.2012r. Zamawiający, w piśmie znak: ZDiT-DZ.3320.33.2012,
wezwał STRABAG do uzupełnienia złożonych dokumentów m.in. o informację, jaka była
powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej lub do złożenia
nowego Wykazu wykonanych zakończonych/robót wraz z dokumentami potwierdzającymi,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi na powyższe pismo STRABAG oświadczył, iż „w ramach realizacji zadania
«Centrum Usługowo-Handlowe Galeria Jurajska» wykonał nawierzchnię jezdni z kostki
betonowej w ilości powyżej 10.000,00 m2", nie wskazując jednak dokładnej powierzchnia
wykonanej nawierzchni jezdni. Z informacji, którą posiada Odwołujący wynika, iż złożone
przez STRABAG oświadczenie jest nieprawdziwe. Charakter wykazanego zadania
inwestycyjnego, tj. galeria handlowa, powoduje, iż stanowi ono obiekt ogólnodostępny. Już
sama wizja lokalna dokonana na miejscu wykazanej inwestycji pozwala stwierdzić, iż
rzeczywista ilość nawierzchni jezdni z kostki betonowej jest zdecydowanie mniejsza niż
zadeklarowana przez Wykonawcę STRABAG. W celu uzyskania pisemnego potwierdzenia
posiadanych informacji, Odwołujący zwrócił się do właściwych podmiotów o przekazanie
stosownych danych wskazujących powierzchnię drogi o nawierzchni jezdni wykonanej w
ramach wykazanej inwestycji. Z uwagi na krótki okres pomiędzy udostępnieniem do wglądu
dokumentacji postępowania a terminem przewidzianym na wniesienie odwołania,
Odwołujący nie otrzymał jeszcze pisemnych dokumentów, jednak zostaną one
przedstawione w terminach określonych w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawdziwe
informacje przedstawione przez STRABAG dotyczące ilości metrów kwadratowych
nawierzchni jezdni wykonanej w ramach zadania inwestycyjnego wskazanego w poz. 4
wykazu wykonanych/zakończonych robót spowodowały, że Zamawiający uznał warunek
określony w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ za spełniony i dokonał wyboru oferty STRABAG.
Powyższe informacje miały, więc decydujący wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
dlatego też wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na mocy art. 24 ust.
2 pkt. 3 Pzp, a jego oferta winna zostać odrzucona. Z ostrożności procesowej, Odwołujący
(zakładając, iż posiadane przez niego informacje co do powierzchni jezdni potwierdzą się)
wskazał, iż nawet gdyby z jakichkolwiek powodów uznano, iż STRABAG nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, to wykonawca ten winien być wykluczony
w oparciu o przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zastrzegł jednocześnie, że wykonawca STRABAG był już wzywany
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów m.in. w
zakresie spełniania warunku określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ, zatem czynność
wezwania nie może być już powtórzona, a tym samym wykonawca ten nie ma możliwości
uzupełnienia złożonych dokumentów.
Odnośnie oferty wykonawcy POL-DRÓG wnoszący odwołanie podał, że wykonawca
ten na potwierdzenie spełnienia wskazanego warunku [dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ], w pozycji 1 formularza nr 5 „Wykaz
wykonanych/zakończonych robót" wskazał zadanie pn. „Rewitalizacja miasta Świecie.
Stworzenie centrum turystyczno - rekreacyjnego i gospodarczego poprzez odnowę, poprawę
funkcjonalności i właściwe zagospodarowanie przestrzeni śródmiejskiej: dla Gminy Świecie."
W dniu 20.09.2012r. Zamawiający pismem znak ZDiT-DZ.3320.33.2012 wezwał POL-DRÓG
do uzupełnienia złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W wezwaniu
Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie złożonych dokumentów w zakresie wskazania
powierzchni nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej, wykonanej w ramach
wykazanego zadania lub do złożenia nowego wykazu wykonanych/zakończonych robót wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi na powyższe pismo POL-DRÓG złożył
nowy wykaz wykonanych robót z dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej prawidłowo ukończone. W nowym wykazie
wykonanych/zakończonych robót złożonym w ramach uzupełnień, w pozycji 1 zamieszczono
inwestycję pn. „Budowa dróg wraz z infrastrukturą w Goleniowie" wykonaną przez PRD POL-
DRÓG Nowogard S.A., która zobowiązała się do udziału w realizacji zadania i udostępniła
Wykonawcy POL-DRÓG swą wiedzę, doświadczenie i potencjał. W opisie wykazanego
zadania inwestycyjnego zawartym w wykazie, POL-DRÓG oświadczył, iż zakres robót
obejmował: nawierzchnie z kostki betonowej szarej 8 cm na podsypce cementowo piaskowej
- 9.342,00 m2 (droga/jezdnia) oraz nawierzchnie z kostki betonowej czerwonej 8 cm na
podsypce cementowo piaskowej - 1.110,00 m2 (droga/jezdnia). Tożsame ilości wskazuje
również dokument pn. Potwierdzenie należytego wykonania umowy” wystawiony przez
Gminę Goleniów, przy czym referencja ta nie określa, iż zarówno nawierzchnia z kostki
betonowej szarej o powierzchni 9.342,00 m2 jak i nawierzchnia z kostki betonowej czerwonej
o powierzchni 1.110,00 m2 stanowi nawierzchnię jezdni. Informacja, iż obie nawierzchnie
stanowią nawierzchnię jezdni znajduje się wyłącznie w oświadczeniu POL-DRÓG zawartym
w wykazie wykonanych/zakończonych robót. W tym przypadku Odwołujący stwierdził, że
nawierzchnię jezdni w tej inwestycji stanowiła wyłącznie nawierzchnia z kostki betonowej o
powierzchni 9.342 m2. Pozostała powierzchnia 1110 m2, wskazywana przez POL-DRÓG
jako również nawierzchnia jezdni, stanowiła w rzeczywistości nawierzchnię zjazdów, które
nie stanowią jezdni. Wobec powyższego stwierdził, że wykonawca POL-DRÓG w opisie
roboty wykazanej w pozycji 1 wykazu wykonanych/zakończonych robót podał nieprawdziwe
informacje, która to informacja miała wpływ na wynik postępowania, albowiem dzięki
oświadczeniu POL-DRÓG, że nawierzchnia z kostki betonowej czerwonej 8 cm na podsypce
cementowo piaskowej o powierzchni 1.110,00 m2 stanowiła nawierzchnię jezdni, POL-
DRÓG „osiągnął" wymagany zakres robót określony w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ przez co
spełnił warunek tamże określony. Także w tym przypadku, Odwołujący - ostrożności
procesowej wskazał, iż nawet gdyby z jakichkolwiek powodów uznano, iż POL-DRÓG nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, to wykonawca ten winien być
wykluczony w oparciu o przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Należy zastrzec, iż POL-DRÓG był już wzywany w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów m.in. w zakresie
spełniania warunku określonego w pkt 6.1 2a) Tomu I SIWZ, zatem czynność wezwania nie
może być już powtórzona, a tym samym POL-DRÓG nie ma możliwości uzupełnienia
złożonych dokumentów. W celu uniknięcia wątpliwości, które mogą dotyczyć oferty POL-
DRÓG, a ewentualnie również oferty STRABAG, Odwołujący podniósł, że zgodnie z
definicjami legalnymi, zawartymi w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 nr 19 poz. 115) zjazd nie jest nawet częścią drogi, zatem nie
może stanowić jezdni. Na odrębność obu pojęć wskazuje przede wszystkim osobne ich
zdefiniowanie w ustawie (vide art. 4 pkt 5 i pkt 8 ustawy o drogach publicznych) oraz treść
tychże definicji ustawowych, w myśl których: (a) Jezdnia to część drogi przeznaczona do
ruchu pojazdów; (b) Zjazd to połączenie drogi publicznej z nieruchomością położoną przy
drodze, stanowiące bezpośrednie miejsce dostępu do drogi publicznej w rozumieniu
przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Kwestia ta została również
jednoznacznie przesądzona w procesie stosowania prawa. W wyroku z dnia 21 stycznia
2011 r. (I OSK 445/2010) Naczelny Sąd Administracyjny zważył, iż „zjazd jest zatem
miejscem dostępu do drogi publicznej niestanowiącym jednak jej części. (...) z definicji
„zjazdu” zawartej w ustawie o drogach publicznych wynika, że zjazd nie jest częścią drogi,
tak jak to określa cyt. rozporządzenie z dnia 2 marca 1999 r., lecz jest to jedynie miejsce
dostępu do drogi publicznej. Określenie pojęcia „zjazdu” zawarte w ustawie o drogach
publicznych jest obowiązujące także w sprawach z zakresu prawa budowlanego". Wskazał
także na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 maja 2011 r.
(III SA/Wr 135/2011) oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2011 r.
(I OSK 501/2010), w którym stwierdzono, że „zjazd łączący drogę publiczną z
nieruchomością położoną przy drodze nie stanowi „sam w sobie” części drogi, w rozumieniu
art. 4 pkt. 2 i 8 ustawy o drogach publicznych.” Podał także, że (…) Rozdzielność pojęć
jezdni i zjazdu znajduje również potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430
z późn. zm.). Podkreślić, iż rozporządzenie to z uwagi na regulowaną materię, stanowi
swoisty zbiór wiedzy technicznej z zakresu drogownictwa. Akt ten w Dziale III odrębnie
reguluje wymagania techniczne dotyczące jezdni (Rozdział II Jezdnie) i wymogi odnoszące
się do zjazdów (Rozdział XIII Skrzyżowania i zjazdy). Taka systematyka przyjęta w
przywołanym rozporządzeniu potwierdza istotną odrębność obu pojęć nie tylko z
normatywnego ale również z technicznego punktu widzenia. W świetle powyższego,
oświadczenie POL-DRÓG, w którym zalicza on nawierzchnie zjazdów do nawierzchni jezdni
nie może być uznane za zgodne z prawdą, a tym samym nie można uznać, iż doświadczenie
wykazane przez POL-DRÓG spełnia warunek określony w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ. W
ocenie Odwołującego, sposób w jaki Zamawiający sformułował warunek w pkt 6.1.2a) Tomu
I SIWZ nie może budzić wątpliwości, iż dopuszczał on wyłącznie budowę lub przebudowę
drogi o nawierzchni samej jezdni (bez chodników, ciągów pieszych, placów, parkingów,
zjazdów, itp.) z kostki betonowej lub kamiennej na łącznej powierzchni min. 10 tys. m2. Taką
intencję Zamawiającego potwierdzają również jego późniejsze czynności, w ramach których
wzywał on wykonawców (łącznie z Odwołującym) do uzupełnienia złożonych dokumentów o
informację jaka była powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub
kamiennej. Dlatego też Odwołujący stanowczo twierdzi, iż przy ocenie spełniania warunku
określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ, należy uwzględniać wyłącznie przebudowaną lub
wybudowaną drogę o nawierzchni jezdni, nie uwzględniając innych rodzajów nawierzchni.
Odwołujący również zwrócił uwagę, iż działanie STRABAG i POL-DRÓG polegające na
„korygowaniu” wykazywanej wiedzy i doświadczenia pod kątem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego, prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, o której zachowanie winien dbać Zamawiający, zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, iż jest to naczelna zasada,
którą winien kierować się Zamawiający przy prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie dochował należytej
staranności w tym zakresie. Zamawiający wezwał wprawdzie STRABAG do „uzupełnienia
dokumentów o informację jaka była powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki
betonowej lub kamiennej”, jednak zadowolił się nieprecyzyjną i niezgodną z zadanym
pytaniem odpowiedzią, że wykonawca „w ramach realizacji zadania «Centrum Usługowo-
Handlowe Galeria Jurajska» wykonał nawierzchnię jezdni z kostki betonowej w ilości
powyżej 10.000,00 m ”. W ocenie Odwołującego, aby zapewnić zachowanie uczciwej
konkurencji w postępowaniu, Zamawiający winien co najmniej zażądać dokładniejszych
wyjaśnień, bowiem oględne uzupełnienie przez STRABAG tak istotnej dla wyników
postępowania informacji nie powinno być uznane za rozwiewające wątpliwości. Podobnie w
odniesieniu do uzupełnienia dokumentów przez POL-DRÓG, Zamawiający winien podjąć
aktywniejsze próby wyjaśnienia otrzymanych dokumentów. Wobec obowiązku wynikającego
z art. 7 ust. 1 ustawy, Zamawiający winien korzystając z przysługujących mu instrumentów
dążyć samodzielnie do wyjaśnienia budzących wątpliwość oświadczeń wykonawców, tak aby
zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba, wnoszący odwołanie wykonawca, w odwołaniu wskazał na
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 26 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. – Izba
stwierdziła, że zarzut naruszenia art.24 ust. 2 pkt 3 oparty został na założeniu, że (…) Z
informacji którą posiada Odwołujący się wynika, iż złożone przez STRABAG oświadczenie
jest nieprawdziwe, albowiem (…) Już sama wizja lokalna dokonana na miejscu wykazanej
inwestycji pozwala stwierdzić, iż rzeczywista ilość nawierzchni jezdni z kostki betonowej jest
zdecydowanie mniejsza niż zadeklarowana przez Wykonawcę STRABAG”. Także zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp – podnoszony z ostrożności procesowej przez
Odwołującego i przy założeniu, że (…) posiadane przez niego informacje, co do powierzchni
jezdni potwierdzą się (…) oparto na twierdzeniu nie spełnienia przez wykonawcę STRABAG
warunku z pkt 6.1.2a) w zakresie wymaganej w tym warunku minimalnej powierzchni [min.10
tys. m2]. Na rozprawie Odwołujący przedstawił dokument pt. Szkic rodzajów nawierzchni
wokół Galerii Jurajskiej w Częstochowie” oraz obliczenia powierzchni odnoszące się
wyłącznie do jezdni północnej i południowej [jezdnie zewnętrzne]. Wskazał ponadto, że także
warunek, co do budowy wymaganego oświetlenia nie został przez wykonawcę wykazany.
Poddał także w wątpliwość potwierdzenie warunku, co do wymaganego wykonania
odwodnienia. Stwierdził również, że wykonawca STRABAG nie legitymuje się jedną drogą,
która jest wymagana w tym warunku. Rozpoznając odwołanie w tej części, Izba stwierdziła,
że zgodnie ze wskazanym warunkiem Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie publiczne wykonania jednej roboty polegającej na budowie
lub przebudowie drogi o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej na łącznej
powierzchni min. 10 tys. m2 wraz z budową lub przebudową oświetlenia ulicznego oraz
odwodnienia, w ramach jednego zamówienia. Zatem obok minimalnej powierzchni w opisie
warunku wskazano także na takie elementy jak wykonanie oświetlenia ulicznego oraz
odwodnienia, nie wskazując w tym przypadku minimalnych parametrów. Wskazano także, że
powyższe ma dotyczyć wykonania roboty z opisanymi elementami w ramach jednego
zamówienia. Powyższe elementy warunku, poza zarzutami dotyczącymi wymaganej
powierzchni, nie były w odwołaniu przez Odwołującego kwestionowane. Wykonawca nie
wskazał także w odwołaniu na obowiązek wykazania jednej drogi o powierzchni minimum 10
tys. m2. Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca STRABAG już w złożonej ofercie wskazał na
jedno zamówienie, jednakże w opisie robót powierzchnię 10 tys. m2 odniósł do powierzchni
dróg, a nie jednej drogi. Rozpoznając zatem zarzuty dotyczące oferty wykonawcy
STRABAG, Izba miała na uwadze dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie
z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu i tym
samym przedmiotem orzekania przez Izbę nie mogą być – podnoszone na rozprawie -
zarzuty dotyczące elementów warunku z pkt 6.1.2a) związanego z liczbą dróg realizowanych
w ramach jednego zamówienia, czy też związanego z odwodnieniem lub oświetleniem
ulicznym. Rozpoznając, co do oferty wykonawcy STRABAG, zarzut niespełnienia warunku w
zakresie wymaganej minimalnej powierzchni nawierzchni jezdni, Izba przede wszystkim
stwierdziła, że Zamawiający nie wskazał w specyfikacji, że użyte w niej pojęcie drogi czy
jezdni należy definiować na podstawie ustawy o drogach publicznych. Zatem powoływany
przez Odwołującego art. 4 tej ustawy nie może mieć w niniejszej sprawie bezpośredniego
zastosowania. Także wskazane w odwołaniu przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430 z
późn. zm.) nie zostały powołane w specyfikacji, a zatem powoływanie się wprost na
normatywne i techniczne definicje użyte w tym rozporządzeniu dla interpretacji zawężającej
spornych pojęć specyfikacji nie może być uznane – zdaniem Izby - za zasadne. Izba zwraca
dodatkowo uwagę, że nawet wskazywana przez Odwołującego ustawa o drogach
publicznych pozwala - art. 8 tej ustawy – na szerszą interpretację tych pojęć zaliczając do
dróg - w tym przypadku wewnętrznych - nawet parkingi, czy place i inne drogi przeznaczone
do ruchu pojazdów. Izba zauważa także, że w specyfikacji Zamawiający nawet w opisie
przedmiotu zamówienia – w tym w jego tytule – posługuje się pojęciem nie normatywnym –
droga boczna. Powyższe ustalenie wskazuje, że wnoszący odwołanie wykonawca,
podnosząc w odwołaniu zarzuty do oferty wykonawcy STRABAG - uznanej za
najkorzystniejszą, oparł je de facto – w miejsce skorzystania z instytucji wyjaśnień - na
własnej interpretacji spornego warunku siwz, której uwzględnienie – bez względu na
[ewentualną] racjonalność przedstawionej argumentacji - prowadziłoby w konsekwencji do
zmiany wymagań, a takie działanie na gruncie ustawy Pzp na obecnym etapie postępowania
nie jest dopuszczalne. Także powoływana w odwołaniu intencja Zamawiającego wynikająca
z wezwania wykonawców do uzupełnienia złożonych dokumentów [(…) o informację jaka
była powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej]”,
zdaniem Izby, nie może potwierdzać wywodów wnoszącego odwołanie, co do zakresu
żądanych wyjaśnień. W tym przypadku – mając na uwadze list referencyjny TC Galeria
CTWA [str 22 oferty wykonawcy Strabag], to zapytanie - zdaniem Izby - dotyczyło w istocie
rodzaju materiału użytego do budowy nawierzchni i oświetlenia ulicznego – elementów
wymaganych w spornym warunku, albowiem takich informacji wskazana referencja nie
zawierała. Tym samym – mając na uwadze opis warunku w specyfikacji – zdaniem Izby,
odnoszenie wymaganej powierzchni tylko do nawierzchni tzw. „jezdni zewnętrznych -
północnej i południowej” nie jest uzasadnione. Izba jednocześnie stwierdza, że wykonawca
STRABAG na rozprawie przedłożył – niekwestionowane przez Odwołującego, co do jego
prawdziwości - oświadczenie inwestora GTC Centrum Handlowe Wilanów, z którego treści
wynika, że w ramach wykazanej w ofercie budowy wykonawca STRABAG wykonał m.in.
roboty budowlane polegające na budowie dróg – w myśl art. 8 ustawy o drogach publicznych
wewnętrznych - o nawierzchni jezdni z kostki betonowej na parkingu w ilości ok.14.900 m2.
Izba zauważa jednocześnie, ze ustawa o drogach publicznych, definiując pojęcie jezdni w
art. 4 pkt 5 nie wyklucza jego zastosowania w odniesieniu do dróg wewnętrznych, o których
stanowi wskazany art. 8 tej ustawy. To oznacza, że argumentacja wnoszącego odwołanie
wykonawcy wobec oferty wykonawcy STRABAG nie zasługuje na uwzględnienie i w zakresie
rozpoznawanym przez Izbę zarzuty wobec oferty tego wykonawcy podlegają oddaleniu.
Mając na uwadze ustalenia w zakresie braku możliwości powoływania się w niniejszej
sprawie na przepisy o drogach publicznych – Izba stwierdziła, że także zarzuty dotyczące
oferty wykonawcy POL-DRÓG Warszawa nie podlegają uwzględnieniu. W tym przypadku
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp zarzuty te oparł
także na definicji jezdni w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Jego zdaniem ta
definicja nie pozwala na doliczanie powierzchni zjazdów do wymaganej w tym warunku
minimalnej powierzchni 10 tys. m2. W niniejszej sprawie – wobec braku odwołań w siwz do
przepisów o drogach publicznych - Izba dodatkowo zwraca uwagę na inną ustawę, a
mianowicie ustawę z dnia 20.06.1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. nr 108,
poz. 908 ze zm.), która zawiera także definicję drogi i definiując pojęcie jezdni, [jako części
drogi do ruchu pojazdów] wyłącza z tego pojęcia tylko torowiska, stanowiąc, że określenie
„jezdni” nie dotyczy torowisk wydzielonych z jezdni. W tej definicji ustawa nie wyłącza zatem
zjazdów. To oznacza, że - jak już Izba wskazała – Odwołujący, podnosząc w odwołaniu
zarzut do oferty wykonawcy POL-DRÓG Warszawa oparł go de facto na własnej interpretacji
spornego warunku siwz, której uwzględnienie – jak już Izba stwierdziła bez względu na
[ewentualną] racjonalność przedstawionej argumentacji - prowadziłoby w konsekwencji do
zmiany wymagań [interpretacji zawężającej do definicji wynikającej wyłącznie z przepisów o
drogach publicznych], a takie działanie na gruncie ustawy Pzp na obecnym etapie
postępowania nie jest dopuszczalne.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając tym samym za niezasadny
zarzut także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
WYROK
z dnia 19 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2012 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe Steinbudex-JM J……. M……, Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j.
A. D….., E. D…………, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu, ul.
Piotrkowska 175, 90-447 Łódź,
przy udziale wykonawców:
A. STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków;
B. POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Steinbudex-JM J……….. M……..,
Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. D………., E. D…………., al. Jerozolimskie 136,
02-305 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe Steinbudex-JM J……… M……….., Zakład Usług Brukarskich ADROG
Sp. j. A. D………, E. D………….., al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Steinbudex-JM J………. M……….., Zakład Usług
Brukarskich ADROG Sp. j. A. D………., E. D………., al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu, ul.
Piotrkowska 175, 90-447 Łódź, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2148/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - IDS-BUD Sp. z
o.o. (Lider Konsorcjum) z Warszawy, J………… M……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „Steinbudex-
J.M.” J…….. M………..k ze Świdnicy, Zakład Usług Brukarskich „ADROG" Sp. j. A……….
D………, E……….. D………. z Warszawy [dalej: Odwołujący] wnieśli odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu, którego przedmiotem jest
Przebudowa ul. Piotrkowskiej na odc. od Placu Wolności od Piłsudskiego/al. Mickiewicza
wraz z przebudową skrzyżowań i dróg bocznych oraz remontem nawierzchni w podcieniach
budynków”. Wnoszący odwołanie wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Pzp w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawcy -
STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (zwana dalej
„STRABAG”), która to firma – zdaniem Odwołującego - podlega wykluczeniu. Wskazali
także, że również z postępowania podlega wykluczeniu firma POL-DRÓG Warszawa Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (zwana dalej „POL-DRÓG). W ocenie Odwołującego takie
działanie stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 26 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp oraz innych przepisów przywołanych w treści niniejszego
odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu (1)
unieważnienia decyzji z dnia 25.09.2012 r. o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty firmy
STRABAG; (2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;(3) wykluczenia z
postępowania wykonawców STRABAG oraz POL-DRÓG, a w konsekwencji odrzucenia
oferty tych firm; oraz (4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający naruszając przepisy ustawy Pzp dokonał wyboru
oferty Wykonawcy STRABAG, który winien być wykluczony z udziału w postępowaniu oraz
nie wykluczył z postępowania oferty Wykonawcy POL-DRÓG. W przypadku uwzględnienia
niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. nakazania Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze oferty firmy STRABAG w wyniku, czego dojdzie do
powtórnego badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia firm: STRABAG i POL-
DRÓG oraz uznania ich ofert za odrzucone, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą w
świetle jedynego kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, jakim jest cena.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Odwołujący podał, że w zakresie jednego z
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający w pkt 6.1.2a)
Tomu I SIWZ wymagał wykazania przez wykonawców, (…)w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonania robót polegających na: (a) Budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni
jezdni z kostki betonowej lub kamiennej na łącznej powierzchni min. 10 tys. m2 wraz z
budową lub przebudową oświetlenia ulicznego oraz odwodnienia, w ramach jednego
zamówienia.
Odnośnie oferty wykonawcy STRABAG wnoszący odwołanie podał, że wykonawca
ten na potwierdzenie spełnienia wskazanego warunku [dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ], w pozycji 4 formularza nr 5 „Wykaz
wykonanych/zakończonych robót” wskazał robotę pn. „Centrum Usługowo- Handlowe
Galeria Jurajska”. W opisie tej roboty, zawartym w wykazie STRABAG oświadczył, iż w
ramach przedmiotowej Inwestycji wykonano „powierzchnię dróg z kostki betonowej powyżej
10.000,00 m2”. W dniu 20.09.2012r. Zamawiający, w piśmie znak: ZDiT-DZ.3320.33.2012,
wezwał STRABAG do uzupełnienia złożonych dokumentów m.in. o informację, jaka była
powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej lub do złożenia
nowego Wykazu wykonanych zakończonych/robót wraz z dokumentami potwierdzającymi,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi na powyższe pismo STRABAG oświadczył, iż „w ramach realizacji zadania
«Centrum Usługowo-Handlowe Galeria Jurajska» wykonał nawierzchnię jezdni z kostki
betonowej w ilości powyżej 10.000,00 m2", nie wskazując jednak dokładnej powierzchnia
wykonanej nawierzchni jezdni. Z informacji, którą posiada Odwołujący wynika, iż złożone
przez STRABAG oświadczenie jest nieprawdziwe. Charakter wykazanego zadania
inwestycyjnego, tj. galeria handlowa, powoduje, iż stanowi ono obiekt ogólnodostępny. Już
sama wizja lokalna dokonana na miejscu wykazanej inwestycji pozwala stwierdzić, iż
rzeczywista ilość nawierzchni jezdni z kostki betonowej jest zdecydowanie mniejsza niż
zadeklarowana przez Wykonawcę STRABAG. W celu uzyskania pisemnego potwierdzenia
posiadanych informacji, Odwołujący zwrócił się do właściwych podmiotów o przekazanie
stosownych danych wskazujących powierzchnię drogi o nawierzchni jezdni wykonanej w
ramach wykazanej inwestycji. Z uwagi na krótki okres pomiędzy udostępnieniem do wglądu
dokumentacji postępowania a terminem przewidzianym na wniesienie odwołania,
Odwołujący nie otrzymał jeszcze pisemnych dokumentów, jednak zostaną one
przedstawione w terminach określonych w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawdziwe
informacje przedstawione przez STRABAG dotyczące ilości metrów kwadratowych
nawierzchni jezdni wykonanej w ramach zadania inwestycyjnego wskazanego w poz. 4
wykazu wykonanych/zakończonych robót spowodowały, że Zamawiający uznał warunek
określony w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ za spełniony i dokonał wyboru oferty STRABAG.
Powyższe informacje miały, więc decydujący wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
dlatego też wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na mocy art. 24 ust.
2 pkt. 3 Pzp, a jego oferta winna zostać odrzucona. Z ostrożności procesowej, Odwołujący
(zakładając, iż posiadane przez niego informacje co do powierzchni jezdni potwierdzą się)
wskazał, iż nawet gdyby z jakichkolwiek powodów uznano, iż STRABAG nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, to wykonawca ten winien być wykluczony
w oparciu o przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zastrzegł jednocześnie, że wykonawca STRABAG był już wzywany
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów m.in. w
zakresie spełniania warunku określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ, zatem czynność
wezwania nie może być już powtórzona, a tym samym wykonawca ten nie ma możliwości
uzupełnienia złożonych dokumentów.
Odnośnie oferty wykonawcy POL-DRÓG wnoszący odwołanie podał, że wykonawca
ten na potwierdzenie spełnienia wskazanego warunku [dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ], w pozycji 1 formularza nr 5 „Wykaz
wykonanych/zakończonych robót" wskazał zadanie pn. „Rewitalizacja miasta Świecie.
Stworzenie centrum turystyczno - rekreacyjnego i gospodarczego poprzez odnowę, poprawę
funkcjonalności i właściwe zagospodarowanie przestrzeni śródmiejskiej: dla Gminy Świecie."
W dniu 20.09.2012r. Zamawiający pismem znak ZDiT-DZ.3320.33.2012 wezwał POL-DRÓG
do uzupełnienia złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W wezwaniu
Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie złożonych dokumentów w zakresie wskazania
powierzchni nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej, wykonanej w ramach
wykazanego zadania lub do złożenia nowego wykazu wykonanych/zakończonych robót wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi na powyższe pismo POL-DRÓG złożył
nowy wykaz wykonanych robót z dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej prawidłowo ukończone. W nowym wykazie
wykonanych/zakończonych robót złożonym w ramach uzupełnień, w pozycji 1 zamieszczono
inwestycję pn. „Budowa dróg wraz z infrastrukturą w Goleniowie" wykonaną przez PRD POL-
DRÓG Nowogard S.A., która zobowiązała się do udziału w realizacji zadania i udostępniła
Wykonawcy POL-DRÓG swą wiedzę, doświadczenie i potencjał. W opisie wykazanego
zadania inwestycyjnego zawartym w wykazie, POL-DRÓG oświadczył, iż zakres robót
obejmował: nawierzchnie z kostki betonowej szarej 8 cm na podsypce cementowo piaskowej
- 9.342,00 m2 (droga/jezdnia) oraz nawierzchnie z kostki betonowej czerwonej 8 cm na
podsypce cementowo piaskowej - 1.110,00 m2 (droga/jezdnia). Tożsame ilości wskazuje
również dokument pn. Potwierdzenie należytego wykonania umowy” wystawiony przez
Gminę Goleniów, przy czym referencja ta nie określa, iż zarówno nawierzchnia z kostki
betonowej szarej o powierzchni 9.342,00 m2 jak i nawierzchnia z kostki betonowej czerwonej
o powierzchni 1.110,00 m2 stanowi nawierzchnię jezdni. Informacja, iż obie nawierzchnie
stanowią nawierzchnię jezdni znajduje się wyłącznie w oświadczeniu POL-DRÓG zawartym
w wykazie wykonanych/zakończonych robót. W tym przypadku Odwołujący stwierdził, że
nawierzchnię jezdni w tej inwestycji stanowiła wyłącznie nawierzchnia z kostki betonowej o
powierzchni 9.342 m2. Pozostała powierzchnia 1110 m2, wskazywana przez POL-DRÓG
jako również nawierzchnia jezdni, stanowiła w rzeczywistości nawierzchnię zjazdów, które
nie stanowią jezdni. Wobec powyższego stwierdził, że wykonawca POL-DRÓG w opisie
roboty wykazanej w pozycji 1 wykazu wykonanych/zakończonych robót podał nieprawdziwe
informacje, która to informacja miała wpływ na wynik postępowania, albowiem dzięki
oświadczeniu POL-DRÓG, że nawierzchnia z kostki betonowej czerwonej 8 cm na podsypce
cementowo piaskowej o powierzchni 1.110,00 m2 stanowiła nawierzchnię jezdni, POL-
DRÓG „osiągnął" wymagany zakres robót określony w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ przez co
spełnił warunek tamże określony. Także w tym przypadku, Odwołujący - ostrożności
procesowej wskazał, iż nawet gdyby z jakichkolwiek powodów uznano, iż POL-DRÓG nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, to wykonawca ten winien być
wykluczony w oparciu o przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Należy zastrzec, iż POL-DRÓG był już wzywany w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów m.in. w zakresie
spełniania warunku określonego w pkt 6.1 2a) Tomu I SIWZ, zatem czynność wezwania nie
może być już powtórzona, a tym samym POL-DRÓG nie ma możliwości uzupełnienia
złożonych dokumentów. W celu uniknięcia wątpliwości, które mogą dotyczyć oferty POL-
DRÓG, a ewentualnie również oferty STRABAG, Odwołujący podniósł, że zgodnie z
definicjami legalnymi, zawartymi w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 nr 19 poz. 115) zjazd nie jest nawet częścią drogi, zatem nie
może stanowić jezdni. Na odrębność obu pojęć wskazuje przede wszystkim osobne ich
zdefiniowanie w ustawie (vide art. 4 pkt 5 i pkt 8 ustawy o drogach publicznych) oraz treść
tychże definicji ustawowych, w myśl których: (a) Jezdnia to część drogi przeznaczona do
ruchu pojazdów; (b) Zjazd to połączenie drogi publicznej z nieruchomością położoną przy
drodze, stanowiące bezpośrednie miejsce dostępu do drogi publicznej w rozumieniu
przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Kwestia ta została również
jednoznacznie przesądzona w procesie stosowania prawa. W wyroku z dnia 21 stycznia
2011 r. (I OSK 445/2010) Naczelny Sąd Administracyjny zważył, iż „zjazd jest zatem
miejscem dostępu do drogi publicznej niestanowiącym jednak jej części. (...) z definicji
„zjazdu” zawartej w ustawie o drogach publicznych wynika, że zjazd nie jest częścią drogi,
tak jak to określa cyt. rozporządzenie z dnia 2 marca 1999 r., lecz jest to jedynie miejsce
dostępu do drogi publicznej. Określenie pojęcia „zjazdu” zawarte w ustawie o drogach
publicznych jest obowiązujące także w sprawach z zakresu prawa budowlanego". Wskazał
także na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 maja 2011 r.
(III SA/Wr 135/2011) oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2011 r.
(I OSK 501/2010), w którym stwierdzono, że „zjazd łączący drogę publiczną z
nieruchomością położoną przy drodze nie stanowi „sam w sobie” części drogi, w rozumieniu
art. 4 pkt. 2 i 8 ustawy o drogach publicznych.” Podał także, że (…) Rozdzielność pojęć
jezdni i zjazdu znajduje również potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430
z późn. zm.). Podkreślić, iż rozporządzenie to z uwagi na regulowaną materię, stanowi
swoisty zbiór wiedzy technicznej z zakresu drogownictwa. Akt ten w Dziale III odrębnie
reguluje wymagania techniczne dotyczące jezdni (Rozdział II Jezdnie) i wymogi odnoszące
się do zjazdów (Rozdział XIII Skrzyżowania i zjazdy). Taka systematyka przyjęta w
przywołanym rozporządzeniu potwierdza istotną odrębność obu pojęć nie tylko z
normatywnego ale również z technicznego punktu widzenia. W świetle powyższego,
oświadczenie POL-DRÓG, w którym zalicza on nawierzchnie zjazdów do nawierzchni jezdni
nie może być uznane za zgodne z prawdą, a tym samym nie można uznać, iż doświadczenie
wykazane przez POL-DRÓG spełnia warunek określony w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ. W
ocenie Odwołującego, sposób w jaki Zamawiający sformułował warunek w pkt 6.1.2a) Tomu
I SIWZ nie może budzić wątpliwości, iż dopuszczał on wyłącznie budowę lub przebudowę
drogi o nawierzchni samej jezdni (bez chodników, ciągów pieszych, placów, parkingów,
zjazdów, itp.) z kostki betonowej lub kamiennej na łącznej powierzchni min. 10 tys. m2. Taką
intencję Zamawiającego potwierdzają również jego późniejsze czynności, w ramach których
wzywał on wykonawców (łącznie z Odwołującym) do uzupełnienia złożonych dokumentów o
informację jaka była powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub
kamiennej. Dlatego też Odwołujący stanowczo twierdzi, iż przy ocenie spełniania warunku
określonego w pkt 6.1.2a) Tomu I SIWZ, należy uwzględniać wyłącznie przebudowaną lub
wybudowaną drogę o nawierzchni jezdni, nie uwzględniając innych rodzajów nawierzchni.
Odwołujący również zwrócił uwagę, iż działanie STRABAG i POL-DRÓG polegające na
„korygowaniu” wykazywanej wiedzy i doświadczenia pod kątem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego, prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, o której zachowanie winien dbać Zamawiający, zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, iż jest to naczelna zasada,
którą winien kierować się Zamawiający przy prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie dochował należytej
staranności w tym zakresie. Zamawiający wezwał wprawdzie STRABAG do „uzupełnienia
dokumentów o informację jaka była powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki
betonowej lub kamiennej”, jednak zadowolił się nieprecyzyjną i niezgodną z zadanym
pytaniem odpowiedzią, że wykonawca „w ramach realizacji zadania «Centrum Usługowo-
Handlowe Galeria Jurajska» wykonał nawierzchnię jezdni z kostki betonowej w ilości
powyżej 10.000,00 m ”. W ocenie Odwołującego, aby zapewnić zachowanie uczciwej
konkurencji w postępowaniu, Zamawiający winien co najmniej zażądać dokładniejszych
wyjaśnień, bowiem oględne uzupełnienie przez STRABAG tak istotnej dla wyników
postępowania informacji nie powinno być uznane za rozwiewające wątpliwości. Podobnie w
odniesieniu do uzupełnienia dokumentów przez POL-DRÓG, Zamawiający winien podjąć
aktywniejsze próby wyjaśnienia otrzymanych dokumentów. Wobec obowiązku wynikającego
z art. 7 ust. 1 ustawy, Zamawiający winien korzystając z przysługujących mu instrumentów
dążyć samodzielnie do wyjaśnienia budzących wątpliwość oświadczeń wykonawców, tak aby
zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba, wnoszący odwołanie wykonawca, w odwołaniu wskazał na
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 26 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. – Izba
stwierdziła, że zarzut naruszenia art.24 ust. 2 pkt 3 oparty został na założeniu, że (…) Z
informacji którą posiada Odwołujący się wynika, iż złożone przez STRABAG oświadczenie
jest nieprawdziwe, albowiem (…) Już sama wizja lokalna dokonana na miejscu wykazanej
inwestycji pozwala stwierdzić, iż rzeczywista ilość nawierzchni jezdni z kostki betonowej jest
zdecydowanie mniejsza niż zadeklarowana przez Wykonawcę STRABAG”. Także zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp – podnoszony z ostrożności procesowej przez
Odwołującego i przy założeniu, że (…) posiadane przez niego informacje, co do powierzchni
jezdni potwierdzą się (…) oparto na twierdzeniu nie spełnienia przez wykonawcę STRABAG
warunku z pkt 6.1.2a) w zakresie wymaganej w tym warunku minimalnej powierzchni [min.10
tys. m2]. Na rozprawie Odwołujący przedstawił dokument pt. Szkic rodzajów nawierzchni
wokół Galerii Jurajskiej w Częstochowie” oraz obliczenia powierzchni odnoszące się
wyłącznie do jezdni północnej i południowej [jezdnie zewnętrzne]. Wskazał ponadto, że także
warunek, co do budowy wymaganego oświetlenia nie został przez wykonawcę wykazany.
Poddał także w wątpliwość potwierdzenie warunku, co do wymaganego wykonania
odwodnienia. Stwierdził również, że wykonawca STRABAG nie legitymuje się jedną drogą,
która jest wymagana w tym warunku. Rozpoznając odwołanie w tej części, Izba stwierdziła,
że zgodnie ze wskazanym warunkiem Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie publiczne wykonania jednej roboty polegającej na budowie
lub przebudowie drogi o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej na łącznej
powierzchni min. 10 tys. m2 wraz z budową lub przebudową oświetlenia ulicznego oraz
odwodnienia, w ramach jednego zamówienia. Zatem obok minimalnej powierzchni w opisie
warunku wskazano także na takie elementy jak wykonanie oświetlenia ulicznego oraz
odwodnienia, nie wskazując w tym przypadku minimalnych parametrów. Wskazano także, że
powyższe ma dotyczyć wykonania roboty z opisanymi elementami w ramach jednego
zamówienia. Powyższe elementy warunku, poza zarzutami dotyczącymi wymaganej
powierzchni, nie były w odwołaniu przez Odwołującego kwestionowane. Wykonawca nie
wskazał także w odwołaniu na obowiązek wykazania jednej drogi o powierzchni minimum 10
tys. m2. Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca STRABAG już w złożonej ofercie wskazał na
jedno zamówienie, jednakże w opisie robót powierzchnię 10 tys. m2 odniósł do powierzchni
dróg, a nie jednej drogi. Rozpoznając zatem zarzuty dotyczące oferty wykonawcy
STRABAG, Izba miała na uwadze dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie
z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu i tym
samym przedmiotem orzekania przez Izbę nie mogą być – podnoszone na rozprawie -
zarzuty dotyczące elementów warunku z pkt 6.1.2a) związanego z liczbą dróg realizowanych
w ramach jednego zamówienia, czy też związanego z odwodnieniem lub oświetleniem
ulicznym. Rozpoznając, co do oferty wykonawcy STRABAG, zarzut niespełnienia warunku w
zakresie wymaganej minimalnej powierzchni nawierzchni jezdni, Izba przede wszystkim
stwierdziła, że Zamawiający nie wskazał w specyfikacji, że użyte w niej pojęcie drogi czy
jezdni należy definiować na podstawie ustawy o drogach publicznych. Zatem powoływany
przez Odwołującego art. 4 tej ustawy nie może mieć w niniejszej sprawie bezpośredniego
zastosowania. Także wskazane w odwołaniu przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430 z
późn. zm.) nie zostały powołane w specyfikacji, a zatem powoływanie się wprost na
normatywne i techniczne definicje użyte w tym rozporządzeniu dla interpretacji zawężającej
spornych pojęć specyfikacji nie może być uznane – zdaniem Izby - za zasadne. Izba zwraca
dodatkowo uwagę, że nawet wskazywana przez Odwołującego ustawa o drogach
publicznych pozwala - art. 8 tej ustawy – na szerszą interpretację tych pojęć zaliczając do
dróg - w tym przypadku wewnętrznych - nawet parkingi, czy place i inne drogi przeznaczone
do ruchu pojazdów. Izba zauważa także, że w specyfikacji Zamawiający nawet w opisie
przedmiotu zamówienia – w tym w jego tytule – posługuje się pojęciem nie normatywnym –
droga boczna. Powyższe ustalenie wskazuje, że wnoszący odwołanie wykonawca,
podnosząc w odwołaniu zarzuty do oferty wykonawcy STRABAG - uznanej za
najkorzystniejszą, oparł je de facto – w miejsce skorzystania z instytucji wyjaśnień - na
własnej interpretacji spornego warunku siwz, której uwzględnienie – bez względu na
[ewentualną] racjonalność przedstawionej argumentacji - prowadziłoby w konsekwencji do
zmiany wymagań, a takie działanie na gruncie ustawy Pzp na obecnym etapie postępowania
nie jest dopuszczalne. Także powoływana w odwołaniu intencja Zamawiającego wynikająca
z wezwania wykonawców do uzupełnienia złożonych dokumentów [(…) o informację jaka
była powierzchnia wykonanej nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej]”,
zdaniem Izby, nie może potwierdzać wywodów wnoszącego odwołanie, co do zakresu
żądanych wyjaśnień. W tym przypadku – mając na uwadze list referencyjny TC Galeria
CTWA [str 22 oferty wykonawcy Strabag], to zapytanie - zdaniem Izby - dotyczyło w istocie
rodzaju materiału użytego do budowy nawierzchni i oświetlenia ulicznego – elementów
wymaganych w spornym warunku, albowiem takich informacji wskazana referencja nie
zawierała. Tym samym – mając na uwadze opis warunku w specyfikacji – zdaniem Izby,
odnoszenie wymaganej powierzchni tylko do nawierzchni tzw. „jezdni zewnętrznych -
północnej i południowej” nie jest uzasadnione. Izba jednocześnie stwierdza, że wykonawca
STRABAG na rozprawie przedłożył – niekwestionowane przez Odwołującego, co do jego
prawdziwości - oświadczenie inwestora GTC Centrum Handlowe Wilanów, z którego treści
wynika, że w ramach wykazanej w ofercie budowy wykonawca STRABAG wykonał m.in.
roboty budowlane polegające na budowie dróg – w myśl art. 8 ustawy o drogach publicznych
wewnętrznych - o nawierzchni jezdni z kostki betonowej na parkingu w ilości ok.14.900 m2.
Izba zauważa jednocześnie, ze ustawa o drogach publicznych, definiując pojęcie jezdni w
art. 4 pkt 5 nie wyklucza jego zastosowania w odniesieniu do dróg wewnętrznych, o których
stanowi wskazany art. 8 tej ustawy. To oznacza, że argumentacja wnoszącego odwołanie
wykonawcy wobec oferty wykonawcy STRABAG nie zasługuje na uwzględnienie i w zakresie
rozpoznawanym przez Izbę zarzuty wobec oferty tego wykonawcy podlegają oddaleniu.
Mając na uwadze ustalenia w zakresie braku możliwości powoływania się w niniejszej
sprawie na przepisy o drogach publicznych – Izba stwierdziła, że także zarzuty dotyczące
oferty wykonawcy POL-DRÓG Warszawa nie podlegają uwzględnieniu. W tym przypadku
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp zarzuty te oparł
także na definicji jezdni w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Jego zdaniem ta
definicja nie pozwala na doliczanie powierzchni zjazdów do wymaganej w tym warunku
minimalnej powierzchni 10 tys. m2. W niniejszej sprawie – wobec braku odwołań w siwz do
przepisów o drogach publicznych - Izba dodatkowo zwraca uwagę na inną ustawę, a
mianowicie ustawę z dnia 20.06.1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. nr 108,
poz. 908 ze zm.), która zawiera także definicję drogi i definiując pojęcie jezdni, [jako części
drogi do ruchu pojazdów] wyłącza z tego pojęcia tylko torowiska, stanowiąc, że określenie
„jezdni” nie dotyczy torowisk wydzielonych z jezdni. W tej definicji ustawa nie wyłącza zatem
zjazdów. To oznacza, że - jak już Izba wskazała – Odwołujący, podnosząc w odwołaniu
zarzut do oferty wykonawcy POL-DRÓG Warszawa oparł go de facto na własnej interpretacji
spornego warunku siwz, której uwzględnienie – jak już Izba stwierdziła bez względu na
[ewentualną] racjonalność przedstawionej argumentacji - prowadziłoby w konsekwencji do
zmiany wymagań [interpretacji zawężającej do definicji wynikającej wyłącznie z przepisów o
drogach publicznych], a takie działanie na gruncie ustawy Pzp na obecnym etapie
postępowania nie jest dopuszczalne.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając tym samym za niezasadny
zarzut także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….