KIO 2151/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 160/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2151/12
WYROK
z dnia 19 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2012 r. przez
Instytut Badawczo-Szkoleniowy Sp. z o.o., ul. Artleryjska 3K, 10-165 Olsztyn w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSDB
Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833
Warszawa zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Instytut
Badawczo-Szkoleniowy Sp. z o.o., ul. Artleryjska 3K, 10-165 Olsztyn tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa na rzecz Instytutu Badawczo-Szkoleniowego Sp. z o.o., ul.
Artleryjska 3K, 10-165 Olsztyn kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2151/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Wdrożenie usług polegających na przygotowaniu, organizacji i
przeprowadzenia szkoleń w formule blended learning dla 630 pracowników Instytucji Rynku
Pracy oraz Jednostek Organizacyjnych Pomocy Społecznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 marca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 59-096306.
Wykonawca - Instytut Badawczo-Szkoleniowy Sp. z o.o., ul. Artleryjska 3K, 10-165
Olsztyn (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 października 2012 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego,
- art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 61 § 1 ustawy Kodeks cywilny
w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Odwołujący
złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty,
- zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7
ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,
- nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, nie zgodził się z argumentacją, że
istnieje podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 25 września 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ (rozdział 5, pkt 5.4)
„Zmiany lub wycofanie winny być doręczane - Zamawiającemu na piśmie przed upływem
terminu składania ofert. Oświadczenie o wprowadzeniu zmian lub wycofaniu winno być
opakowane tak jak oferta, a koperta zawierać dodatkowe oznaczenie wyrazami odpowiednio:
„ZMIANA" lub „WYCOFANIE". Pismo wykonawcy zawierające oświadczenie woli o wycofaniu
jego pierwszej oferty zostało złożone w kopercie razem z drugą ofertą. Zgodnie z art. 86 ust.
1 ustawy Pzp „Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed terminem otwarcia ofert". W
związku z powyższym Zamawiający zapoznał się z tym oświadczeniem dopiero w momencie
dokonywania czynności otwarcia ofert. Ten moment (otwieranie ofert) należy traktować jako
chwilę kiedy oświadczenie woli o wycofaniu oferty Wykonawcy dotarło do adresata
(Zamawiającego). Zgodnie z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego „Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią". Zatem wykonawca Instytut Badawczo Szkoleniowy Sp. z o.o. nie
wycofał skutecznie pierwszej złożonej oferty, a jednocześnie złożył kolejną w skutek czego
doszło w jego przypadku do złożenia dwóch ofert. Zgodnie zaś z treścią art. 82 ust. 1 ustawy
Pzp „Wykonawca może złożyć jedną ofertę". Złożenie większej liczby ofert przez tego
samego wykonawcę skutkuje koniecznością odrzucenia przez Zamawiającego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wszystkich z nich jako niezgodnych z ustawą, gdyż złożenie każdej
będzie złamaniem przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się przedmiotem niniejszego
odwołania, wniesionego w dniu 5 października 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSDB
Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833
Warszawa.
Pismem z dnia 18 października 2012 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, złożone oferty wykonawców - jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 października 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 12 października 2012 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: PSDB Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres
pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PSDB Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833
Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Rozdział 5: „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert, zasady zmiany i wycofania
oferty”:
- pkt 5.4 – Przed upływem terminu składania ofert Wykonawca może wprowadzić zmiany do
złożonej oferty lub wycofać ofertę. Zmiana lub wycofanie winny być doręczone
Zamawiającemu na piśmie przed upływem terminu składania ofert. Oświadczenie o
wprowadzeniu zmian lub wycofaniu winno być opakowane tak, jak oferta, a koperta zawierać
dodatkowe oznaczenie wyrazami odpowiednio: „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”. Wykonawca
nie może wycofać oferty i wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu
składania ofert.
Odwołujący w dniu 7 maja 2012 r. o godzinie 8.25 złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu.
W następstwie dokonanych modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 11 czerwca
2012 r. na godzinę 12.00.
W związku z wprowadzonymi przez Zamawiającego modyfikacjami SIWZ Odwołujący
w dniu 11 czerwca 2012 r. o godzinie 8.48 złożył do Zamawiającego aktualną ofertę wraz z
wnioskiem o wycofanie oferty złożonej w dniu 7 maja 2012 r. oraz o uwzględnienie oferty
złożonej w dniu 11 czerwca 2012 r. Bezspornym jest, że ww. pismo wraz z nową ofertą (z
dnia 11 czerwca 2012 r.) zostało złożone w jednej kopercie.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 11 czerwca 2012 r. o godzinie 12.15.
Komisja Przetargowa przystąpiła do otwarcia złożonych ofert. Z protokołu z otwarcia
ofert wynika, między innymi że:
1) oferta nr 2 (oferta złożona w dniu 7 maja 2012 r.) - oferta Odwołującego – oferta
wycofana;
2) oferta nr 6 (oferta złożona w dniu 11 czerwca 2012 r.) - oferta Odwołującego – oferta
z ceną 599.999,00 zł.
Wraz z ofertą nr 6 (złożoną w dniu 11 czerwca 2012 r.) złożono oświadczenie o
wycofaniu oferty złożonej w dniu 7 maja 2012 r.
Na kopercie oferty nr 2 – Zamawiający zawarł adnotację: „To jest prawdopodobnie
wycofane?”, zaś koperta oferty nr 6 nie zawierała dodatkowych oznaczeń odpowiednio:
„ZMIANA” lub „WYCOFANIE”.
W dniu 25 września 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać
ofertę (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp).
Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert
(art. 86 ust. 1 ustawy Pzp).
Dokonując analizy przepisów należy stwierdzić, że art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
przyznaje wykonawcy prawo do zmiany lub wycofania oferty przed upływem terminu
składania ofert. Przepis art. 84 ust. 1 ustawy Pzp – jak słusznie wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt XIX Ga 160/12 - poza
ograniczeniem czasowym uprawnień wykonawcy do zmiany czy też wycofania oferty, nie
zawiera innych ograniczeń.
Z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy – wbrew temu co twierdzi Zamawiający i
Przystępujący – nie wynika obowiązek informowania Zamawiającego oddzielnym pismem o
dokonaniu zmiany lub wycofaniu oferty. Złożenie oferty w kopercie - z odpowiednim jej
oznaczeniem, jak również jej zmiana bądź wycofanie jest czynnością materialno -
techniczną, zaś to czy faktycznie dokonano zmiany bądź wycofania oferty może w ocenie
Izby - jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym - wynikać chociażby ze złożonego
przez wykonawcę oświadczenia zawartego w drugiej kopercie wraz z nową ofertą. Istotnym
w świetle przepisów ustawy Pzp, jest to aby wykonawca dokonał czynności zmiany lub
wycofania przed upływem terminu do składania ofert.
Należy zauważyć, że Ustawa Pzp wprowadza jednak zasadnicze ograniczenie
zawarte w przepisie art. 82. Ograniczenie to sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca
może złożyć jedną ofertę. Zatem a contrario nie można w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożyć dwóch ofert. Ponadto Zamawiającemu – w świetle przepisu
art. 86 ustawy Pzp – uniemożliwia się zapoznania z treścią złożonych ofert przed upływem
terminu ich otwarcia.
Zamawiający w praktyce wprowadzają do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”) postanowienia o charakterze porządkowo -
organizacyjnym, z których wynika wymóg, aby koperta z ofertą zmienioną czy też wycofaną
zawierała dodatkowe oznaczenie wyrazami odpowiednio: „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”.
Jednak niezastosowanie się do tych postanowień nie może skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ, gdyż przepis ten
dotyczy materialnej sfery oferty, nie zaś wymogów formalnych.
Zamawiający nie może również automatyczne dokonać odrzucenia oferty wykonawcy
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – uznając, że doszło do niedopuszczalnego
złożenia dwóch ofert przez jednego wykonawcę – nie badając dokładnie okoliczności
faktycznych. Złożenie dwóch kopert z adnotacją „Oferta na wdrożenie usług polegających na
przygotowaniu organizacji i przeprowadzeniu szkoleń w formule blended learning dla 630
pracowników instytucji rynku pracy oraz jednostek organizacyjnych pomocy społecznej” nie
można z góry interpretować jako niedopuszczalne złożenie dwóch ofert przez jednego
wykonawcę.
Zatem – w ocenie Izby w przypadku wątpliwości - czy doszło do złożenia jednej, czy
kilku ofert w postępowaniu przez tego samego wykonawcę, czy też czynność wykonawcy
należy interpretować jako zmianę lub wycofanie poprzednio złożonej oferty – każdorazowo
należy badać i oceniać indywidualnie.
W niniejszym stanie faktycznym – jak ustalono - Odwołujący skorzystał z uprawnienia
przewidzianego w art. 84 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ, przedłużając termin składania ofert do dnia 11 czerwca 2012 r. do godz.
12.00.
Odwołujący nie zastosował się w pełnym zakresie do postanowień specyfikacji o
charakterze porządkowo - organizacyjnym przewidzianych w Rozdziale 5 SIWZ, t.j. koperta
oferty złożonej w dniu 11 czerwca 2012 r. nie zawierała dodatkowych oznaczeń -
odpowiednio: „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”.
Jednak Krajowa Izba Odwoławcza, - biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący w
kopercie zawierającej nową ofertę (którą złożył w dniu 11 czerwca 2012 r.) zawarł również
oświadczenie o wycofaniu poprzednio złożonej oferty (oferty z dnia 7 maja 2012 r.) - uznała,
że intencją Odwołującego było złożenie jednej oferty w niniejszym postępowaniu i nastąpiło
to przed upływem terminu do składania ofert (t.j. w dniu 11 czerwca 2012 r. o godz. 8.48).
Nie budziła także wątpliwości treść oświadczenia o wycofaniu oferty poprzednio
złożonej w dniu 7 maja 2012 r. Biorąc pod uwagę, że oświadczenie o złożeniu nowej oferty i
wycofaniu poprzednio złożonej oferty (z dnia 7 maja 2012 r.) zostały złożone
Zamawiającemu razem - zapakowane w jednej kopercie - i nastąpiło to do upływu terminu
składania ofert, zatem nie budziło wątpliwości, którą ze złożonych ofert wykonawca jest
związany. Z oświadczenia o wycofaniu poprzednio złożonej oferty należało wnioskować, że
Odwołujący nie działał w celu złożenia dwóch ofert – a jednej oferty złożonej w dniu 11
czerwca 2012 r. W ocenie Izby nie budziło wątpliwości - również Komisji Przetargowej – jaki
był sens złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli.
Powyższe okoliczności Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, wobec treści
przepisu art. 65 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenia woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostały złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Izba oceniając niniejszy stan faktyczny – przede wszystkim miała na uwadze, fakt że
z okoliczności tego postępowania wynikało, że Komisja Przetargowa – jako zespół
pomocniczy kierownika Zamawiającego powołany m. in. do badania i oceny ofert - w sposób
właściwy odczytała intencje wykonawcy. Po pierwsze w protokole z otwarcia ofert
umieszczono informację, że oferta nr 2 (oferta Odwołującego złożona w dniu 7 maja 2012 r.)
to oferta wycofana, a ofertę nr 6 (ofertę Odwołującego złożoną w dniu 11 czerwca 2012 r.)
poddano ocenie zamieszczając w protokole cenę tej oferty. Ponadto w toku badania i oceny
ofert występowano do Odwołującego o złożenie m. in. wyjaśnień dotyczących ustalenia czy
cena jest rażąco niska w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego - w
niniejszym stanie faktycznym - należało wnioskować, co nie budziło również wątpliwości
Zamawiającego, że intencją Odwołującego w tym postępowaniu było złożenie jednej oferty,
(t.j. oferty która wpłynęła do Zamawiającego w dniu 11 czerwca 2012 r. o godz. 8.48).
Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że Zamawiający dokonywał modyfikacji
SIWZ, zatem powinien liczyć się z tym, że wykonawcy którzy już złożyli oferty, skorzystają z
uprawnienia wynikającego z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując, Odwołujący dokonał skutecznego wycofania oferty złożonej w dniu 7
maja 2012 r. oraz złożenia nowej oferty w ramach uprawnienia wynikającego z art. 84 ust. 1
ustawy Pzp.
W konsekwencji wobec odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższych ustaleń należało uznać, że Zamawiający powinien unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnić czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania i powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 82, 84, 86 ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 19 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2012 r. przez
Instytut Badawczo-Szkoleniowy Sp. z o.o., ul. Artleryjska 3K, 10-165 Olsztyn w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSDB
Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833
Warszawa zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Instytut
Badawczo-Szkoleniowy Sp. z o.o., ul. Artleryjska 3K, 10-165 Olsztyn tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa na rzecz Instytutu Badawczo-Szkoleniowego Sp. z o.o., ul.
Artleryjska 3K, 10-165 Olsztyn kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2151/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Wdrożenie usług polegających na przygotowaniu, organizacji i
przeprowadzenia szkoleń w formule blended learning dla 630 pracowników Instytucji Rynku
Pracy oraz Jednostek Organizacyjnych Pomocy Społecznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 marca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 59-096306.
Wykonawca - Instytut Badawczo-Szkoleniowy Sp. z o.o., ul. Artleryjska 3K, 10-165
Olsztyn (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 października 2012 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego,
- art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 61 § 1 ustawy Kodeks cywilny
w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Odwołujący
złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty,
- zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7
ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,
- nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, nie zgodził się z argumentacją, że
istnieje podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 25 września 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ (rozdział 5, pkt 5.4)
„Zmiany lub wycofanie winny być doręczane - Zamawiającemu na piśmie przed upływem
terminu składania ofert. Oświadczenie o wprowadzeniu zmian lub wycofaniu winno być
opakowane tak jak oferta, a koperta zawierać dodatkowe oznaczenie wyrazami odpowiednio:
„ZMIANA" lub „WYCOFANIE". Pismo wykonawcy zawierające oświadczenie woli o wycofaniu
jego pierwszej oferty zostało złożone w kopercie razem z drugą ofertą. Zgodnie z art. 86 ust.
1 ustawy Pzp „Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed terminem otwarcia ofert". W
związku z powyższym Zamawiający zapoznał się z tym oświadczeniem dopiero w momencie
dokonywania czynności otwarcia ofert. Ten moment (otwieranie ofert) należy traktować jako
chwilę kiedy oświadczenie woli o wycofaniu oferty Wykonawcy dotarło do adresata
(Zamawiającego). Zgodnie z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego „Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią". Zatem wykonawca Instytut Badawczo Szkoleniowy Sp. z o.o. nie
wycofał skutecznie pierwszej złożonej oferty, a jednocześnie złożył kolejną w skutek czego
doszło w jego przypadku do złożenia dwóch ofert. Zgodnie zaś z treścią art. 82 ust. 1 ustawy
Pzp „Wykonawca może złożyć jedną ofertę". Złożenie większej liczby ofert przez tego
samego wykonawcę skutkuje koniecznością odrzucenia przez Zamawiającego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wszystkich z nich jako niezgodnych z ustawą, gdyż złożenie każdej
będzie złamaniem przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się przedmiotem niniejszego
odwołania, wniesionego w dniu 5 października 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSDB
Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833
Warszawa.
Pismem z dnia 18 października 2012 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, złożone oferty wykonawców - jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 października 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 12 października 2012 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: PSDB Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres
pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PSDB Sp. z o.o., oraz Young Digital Planet S. A., adres pełnomocnika: ul. Sienna 75, 00-833
Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Rozdział 5: „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert, zasady zmiany i wycofania
oferty”:
- pkt 5.4 – Przed upływem terminu składania ofert Wykonawca może wprowadzić zmiany do
złożonej oferty lub wycofać ofertę. Zmiana lub wycofanie winny być doręczone
Zamawiającemu na piśmie przed upływem terminu składania ofert. Oświadczenie o
wprowadzeniu zmian lub wycofaniu winno być opakowane tak, jak oferta, a koperta zawierać
dodatkowe oznaczenie wyrazami odpowiednio: „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”. Wykonawca
nie może wycofać oferty i wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu
składania ofert.
Odwołujący w dniu 7 maja 2012 r. o godzinie 8.25 złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu.
W następstwie dokonanych modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 11 czerwca
2012 r. na godzinę 12.00.
W związku z wprowadzonymi przez Zamawiającego modyfikacjami SIWZ Odwołujący
w dniu 11 czerwca 2012 r. o godzinie 8.48 złożył do Zamawiającego aktualną ofertę wraz z
wnioskiem o wycofanie oferty złożonej w dniu 7 maja 2012 r. oraz o uwzględnienie oferty
złożonej w dniu 11 czerwca 2012 r. Bezspornym jest, że ww. pismo wraz z nową ofertą (z
dnia 11 czerwca 2012 r.) zostało złożone w jednej kopercie.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 11 czerwca 2012 r. o godzinie 12.15.
Komisja Przetargowa przystąpiła do otwarcia złożonych ofert. Z protokołu z otwarcia
ofert wynika, między innymi że:
1) oferta nr 2 (oferta złożona w dniu 7 maja 2012 r.) - oferta Odwołującego – oferta
wycofana;
2) oferta nr 6 (oferta złożona w dniu 11 czerwca 2012 r.) - oferta Odwołującego – oferta
z ceną 599.999,00 zł.
Wraz z ofertą nr 6 (złożoną w dniu 11 czerwca 2012 r.) złożono oświadczenie o
wycofaniu oferty złożonej w dniu 7 maja 2012 r.
Na kopercie oferty nr 2 – Zamawiający zawarł adnotację: „To jest prawdopodobnie
wycofane?”, zaś koperta oferty nr 6 nie zawierała dodatkowych oznaczeń odpowiednio:
„ZMIANA” lub „WYCOFANIE”.
W dniu 25 września 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać
ofertę (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp).
Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert
(art. 86 ust. 1 ustawy Pzp).
Dokonując analizy przepisów należy stwierdzić, że art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
przyznaje wykonawcy prawo do zmiany lub wycofania oferty przed upływem terminu
składania ofert. Przepis art. 84 ust. 1 ustawy Pzp – jak słusznie wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt XIX Ga 160/12 - poza
ograniczeniem czasowym uprawnień wykonawcy do zmiany czy też wycofania oferty, nie
zawiera innych ograniczeń.
Z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy – wbrew temu co twierdzi Zamawiający i
Przystępujący – nie wynika obowiązek informowania Zamawiającego oddzielnym pismem o
dokonaniu zmiany lub wycofaniu oferty. Złożenie oferty w kopercie - z odpowiednim jej
oznaczeniem, jak również jej zmiana bądź wycofanie jest czynnością materialno -
techniczną, zaś to czy faktycznie dokonano zmiany bądź wycofania oferty może w ocenie
Izby - jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym - wynikać chociażby ze złożonego
przez wykonawcę oświadczenia zawartego w drugiej kopercie wraz z nową ofertą. Istotnym
w świetle przepisów ustawy Pzp, jest to aby wykonawca dokonał czynności zmiany lub
wycofania przed upływem terminu do składania ofert.
Należy zauważyć, że Ustawa Pzp wprowadza jednak zasadnicze ograniczenie
zawarte w przepisie art. 82. Ograniczenie to sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca
może złożyć jedną ofertę. Zatem a contrario nie można w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożyć dwóch ofert. Ponadto Zamawiającemu – w świetle przepisu
art. 86 ustawy Pzp – uniemożliwia się zapoznania z treścią złożonych ofert przed upływem
terminu ich otwarcia.
Zamawiający w praktyce wprowadzają do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”) postanowienia o charakterze porządkowo -
organizacyjnym, z których wynika wymóg, aby koperta z ofertą zmienioną czy też wycofaną
zawierała dodatkowe oznaczenie wyrazami odpowiednio: „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”.
Jednak niezastosowanie się do tych postanowień nie może skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ, gdyż przepis ten
dotyczy materialnej sfery oferty, nie zaś wymogów formalnych.
Zamawiający nie może również automatyczne dokonać odrzucenia oferty wykonawcy
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – uznając, że doszło do niedopuszczalnego
złożenia dwóch ofert przez jednego wykonawcę – nie badając dokładnie okoliczności
faktycznych. Złożenie dwóch kopert z adnotacją „Oferta na wdrożenie usług polegających na
przygotowaniu organizacji i przeprowadzeniu szkoleń w formule blended learning dla 630
pracowników instytucji rynku pracy oraz jednostek organizacyjnych pomocy społecznej” nie
można z góry interpretować jako niedopuszczalne złożenie dwóch ofert przez jednego
wykonawcę.
Zatem – w ocenie Izby w przypadku wątpliwości - czy doszło do złożenia jednej, czy
kilku ofert w postępowaniu przez tego samego wykonawcę, czy też czynność wykonawcy
należy interpretować jako zmianę lub wycofanie poprzednio złożonej oferty – każdorazowo
należy badać i oceniać indywidualnie.
W niniejszym stanie faktycznym – jak ustalono - Odwołujący skorzystał z uprawnienia
przewidzianego w art. 84 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ, przedłużając termin składania ofert do dnia 11 czerwca 2012 r. do godz.
12.00.
Odwołujący nie zastosował się w pełnym zakresie do postanowień specyfikacji o
charakterze porządkowo - organizacyjnym przewidzianych w Rozdziale 5 SIWZ, t.j. koperta
oferty złożonej w dniu 11 czerwca 2012 r. nie zawierała dodatkowych oznaczeń -
odpowiednio: „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”.
Jednak Krajowa Izba Odwoławcza, - biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący w
kopercie zawierającej nową ofertę (którą złożył w dniu 11 czerwca 2012 r.) zawarł również
oświadczenie o wycofaniu poprzednio złożonej oferty (oferty z dnia 7 maja 2012 r.) - uznała,
że intencją Odwołującego było złożenie jednej oferty w niniejszym postępowaniu i nastąpiło
to przed upływem terminu do składania ofert (t.j. w dniu 11 czerwca 2012 r. o godz. 8.48).
Nie budziła także wątpliwości treść oświadczenia o wycofaniu oferty poprzednio
złożonej w dniu 7 maja 2012 r. Biorąc pod uwagę, że oświadczenie o złożeniu nowej oferty i
wycofaniu poprzednio złożonej oferty (z dnia 7 maja 2012 r.) zostały złożone
Zamawiającemu razem - zapakowane w jednej kopercie - i nastąpiło to do upływu terminu
składania ofert, zatem nie budziło wątpliwości, którą ze złożonych ofert wykonawca jest
związany. Z oświadczenia o wycofaniu poprzednio złożonej oferty należało wnioskować, że
Odwołujący nie działał w celu złożenia dwóch ofert – a jednej oferty złożonej w dniu 11
czerwca 2012 r. W ocenie Izby nie budziło wątpliwości - również Komisji Przetargowej – jaki
był sens złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli.
Powyższe okoliczności Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, wobec treści
przepisu art. 65 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenia woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostały złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Izba oceniając niniejszy stan faktyczny – przede wszystkim miała na uwadze, fakt że
z okoliczności tego postępowania wynikało, że Komisja Przetargowa – jako zespół
pomocniczy kierownika Zamawiającego powołany m. in. do badania i oceny ofert - w sposób
właściwy odczytała intencje wykonawcy. Po pierwsze w protokole z otwarcia ofert
umieszczono informację, że oferta nr 2 (oferta Odwołującego złożona w dniu 7 maja 2012 r.)
to oferta wycofana, a ofertę nr 6 (ofertę Odwołującego złożoną w dniu 11 czerwca 2012 r.)
poddano ocenie zamieszczając w protokole cenę tej oferty. Ponadto w toku badania i oceny
ofert występowano do Odwołującego o złożenie m. in. wyjaśnień dotyczących ustalenia czy
cena jest rażąco niska w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego - w
niniejszym stanie faktycznym - należało wnioskować, co nie budziło również wątpliwości
Zamawiającego, że intencją Odwołującego w tym postępowaniu było złożenie jednej oferty,
(t.j. oferty która wpłynęła do Zamawiającego w dniu 11 czerwca 2012 r. o godz. 8.48).
Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że Zamawiający dokonywał modyfikacji
SIWZ, zatem powinien liczyć się z tym, że wykonawcy którzy już złożyli oferty, skorzystają z
uprawnienia wynikającego z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując, Odwołujący dokonał skutecznego wycofania oferty złożonej w dniu 7
maja 2012 r. oraz złożenia nowej oferty w ramach uprawnienia wynikającego z art. 84 ust. 1
ustawy Pzp.
W konsekwencji wobec odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższych ustaleń należało uznać, że Zamawiający powinien unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnić czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania i powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 82, 84, 86 ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………