KIO 2155/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2155/12
WYROK
z dnia 17 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2012 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r. przez
wykonawcę KABE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-190 Mikołów, ul.
Waryńskiego 63 w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia, 00-909
Warszawa, ul. Królewska 1/7
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KABE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 43-190 Mikołów, ul. Waryńskiego 63 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KABE Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 43-190 Mikołów, ul. Waryńskiego 63 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
KIO 2155/12
UZASADNIENIE
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawy wykrywaczy min z
georadarem”, Zamawiający w dniu 28 września 2012 roku poinformował wykonawców o
odrzuceniu ofert i unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Wykonawca Kabe Sp. z o.o. , zwany dalej „Odwołującym” w złożonym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił Zamawiającemu naruszenie prawa, a w szczególności
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i błędne
stwierdzenie, iż jej treść nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), co doprowadziło do naruszenia prawa w postaci odrzucenia oferty Odwołującego,
oraz niezgodnego z prawem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
ustawy.
Wynikało to z oparcia rozstrzygnięcia o błędną i niezgodną z zasadami opisu przedmiotu
zamówienia interpretację punktu 13 załącznika nr 1 do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie rozstrzygnięcia
Zamawiającego oraz nakazanie mu przeprowadzenia powtórnego badania ofert w oparciu o
kryteria jasno i ściśle wynikające z SIWZ, a ponadto o dopuszczenie dowodów z dokumentu
w postaci zestawienia dostępnych opcji dla wykrywacza VALLON VMR3 MINEHOUND,
wskazujących na możliwość doposażenia wykrywacza w różnorodne opcje gromadzenia i
przegrywania danych, które wymagają jednak uprzedniego sprecyzowania tych danych
przez Zamawiającego oraz karty katalogowej systemu EVA 2000 i oświadczenia producenta
potwierdzającego spełnienie warunku opisanego z punkcie 13 załącznika nr 1 do SIWZ
Odwołujący podnosząc powyższe zarzuty i żądania wskazał, ze zaoferowany przez
Odwołującego wykrywacz min VMR3 Y1INEHOUND firmy Vallon GmbH. z siedzibą w'
Eningen w Niemczech spełnia wszystkie wymagania obligatoryjne i nieobligatoryjne opisane
przez Zamawiającego w SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający w Załączniku nr 1 wymienił 34 wymagania, które ma spełniać
wykrywacz, określając 31 wymagań w sposób kategoryczny, co wskazywało na wymogi
obligatoryjne, konieczne do spełnienia. Wśród tych wymogów Zamawiający nie sprecyzował,
iż wykrywacz powinien posiadać w ukompletowaniu. który wynikałby z załącznika nr 1
jakąkolwiek pamięć. Wskazał jedynie, iż wykrywacz powinien mieć możliwość
przegrywania danych z pamięci wykrywacza do standardowego komputera PC lub
notebooka za pośrednictwem złącza USB. Podniósł, że Zamawiający, zgodnie z
wszelkimi prawidłami wykładni wymagał możliwości, rozumianej jako fakt, że „coś jest
możliwe" (zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN) przegrywania dowolnych
danych za pośrednictwem złącza USB. Określenie „mieć możliwość” jest w j. polskim
traktowane jako opcja i alternatywa, a nie jako warunek konieczny do spełnienia.
Gdyby intencją Zamawiającego istotnie było wyposażenie wykrywacza w system
gromadzenia i przetwarzania danych to określiłby ich rodzaj, a nadto w punkcie 13 warunek
ten zostałby w sposób kategoryczny sformułowany, na przykład: ..wykrywacz powinien
posiadać pamięć o takich a takich parametrach (w bajtach) i zapewniać przegrywanie takich
a takich danych...” tak jak jest to jednoznacznie ujęte w pozostałych wymaganiach.
Tymczasem z literalnej wykładni wymagania opisanego w punkcie 13 Załącznika nr 1 wynika
bezpośrednio, iż Zamawiającemu zależało przede wszystkim na zapewnieniu możliwości
przegrywania danych za pomocą złącza USB, a nie na wyposażeniu wykrywacza w pamięć.
Podniósł, że wykrywacz VMR3 posiada możliwość przegrywania danych za
pomocą złącza USB, ale co ma być przegrywane wymaga doprecyzowania (odnośnie
rodzaju danych i pojemności pamięci) oraz odpowiedniej dopłaty do wersji standardowej tego
urządzenia. Wobec braku jasno sformułowanego wymogu wyposażenia urządzenia w
pamięć i niesprecyzowania rodzaju przegrywanych danych oraz faktu, iż jedynym kryterium
wyboru była cena, to Odwołujący skonfigurował swą oferty wedle minimalnych wymagań
Zamawiającego, co jest zgodne art. 140 § 3 pzp.
Wskazał iż aby skorzystać z ..możliwości przegrywania danych z pamięci wykrywacza” to
Zamawiający musiałby określić rodzaj danych, które zamierzałby przegrywać i gromadzić za
pomocą pamięci i oprogramowania. Ze względu na mnogość tych danych stworzenie oferty
bez ich dokładnego sprecyzowania nie jest możliwe. Stąd określenie „powinien mieć
możliwość” w połączeniu z brakiem określenia danych, jakie mają być przegrywane
jednoznacznie wskazywały, że intencją Zamawiającego było ewentualne wyposażenie
wykrywaczy w określone dodatkowe funkcje w przyszłości.
Stwierdził, ze brak sprecyzowania danych pożądanych przez Zamawiającego do
archiwizacji oraz semantyczna konstrukcja wymogu, zawartego w: punkcie 13 Załącznika nr
1 do SIWZ. wskazują na możliwość, a nie konieczność, wyposażenia wykrywacza w
pamięć. To spowodowało iż Odwołujący uznał, iż dla uznania oferty za spełniającą
wymagania SIWZ jest konieczne jedynie wskazanie na istnienie takiej możliwości. Wskazał
iż Zamawiający ponadto nie sprecyzował czemu miałoby służyć gromadzenie danych z
wykrywacza, jaki ma być ich rodzaj i przeznaczenie, a jedynie wskazał na czas zapisu i
przechowywania danych, co w połączeniu z brakiem określenia ich zakresu także wskazuje
jednoznacznie na warunek przyszłościowy, do dalszego doposażenia. Bez określenia
rodzaju danych pożądanych do archiwizacji nie jest możliwe określenie ich wielkości
nominalnej (w bajtach), a co zatem idzie dobór wielkości nośnika dla spełnienia wymogu
zapisu dwugodzinnego (pojemność), jak także wymogu trwałości danych (72 godziny).
Odnosząc się do powyższych kwestii zarzucił ponadto Zamawiającemu brak
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia takiego aby wykonawcy mogli bez trudu
przedstawić wiarygodne i porównywalne oferty. Ponadto stwierdził, że Zamawiający winien w
sposób precyzyjny i jednoznaczny opisać przedmiot zamówienia. Natomiast wykonawca nie
może przyjmować za podstawię sporządzenia oferty intencji Zamawiającego, ani żadnych
innych okoliczności, które nie wynikają bezpośrednio z literalnego brzmienia SIWZ.
Zobowiązany jest jedynie do należytej staranności w przygotowaniu oferty i składaniu
wyjaśnień. Podniósł, że dla oceny zgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ
przesądzające znaczenie ma brzmienie postanowień specyfikacji. Obowiązek należytego
opisania wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa wyłącznie na
Zamawiającym. Art. 29 ust. 1 ustawy nakazuje Zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na treść oferty i umożliwiających jej przygotowanie zgodnie z wymaganiami. Wszelkie
wymagania Zamawiającego, zgodnie z zasadą pisemności postępowania, wyrażoną w art. 9
ust. 1 pzp winny być opisane precyzyjnie i jednoznacznie w SIWZ.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania nie zgłosił w terminie przystąpienia żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co
następuje.
Odwołanie jest niezasadne, gdyż twierdzenia Odwołującego nie znalazły
potwierdzenia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
spowodować wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej.
Stan faktyczny sprawy został w pełni przedstawiony przez strony i nie wymagał potrzeby
dalszych ustaleń w tym zakresie. Tym samym za podstawę orzekania został przyjety przez
Izbę stan faktyczny wykazany przez strony.
W zakresie niezgodności z SIWZ zaoferowanych w ofercie wykrywaczy min z georadarem,
to zdaniem Zamawiająego- opierając się na opisie przedmiotu zamówienia, wymagał on aby
oferowany sprzęt był wyposażony w pamięć wewnętrzną umożliwiającą gromadzenie danych
w trakcie pracy wykrywacza.
Natomiast Odwołujacy stał na stanowisku, że zawarte w opisie przedmiotu zamówienia
stanowisko Zamawiającego nie było kategoryczne i należało je odczytywać tak aby
przedmiot zamówienia można było ewentualnie w taką pamięć w przyszłości wyposażyć.
Zamawiający celem upewnienia się czy faktycznie zaoferowane przez Odwołujacego
urządzenie nie jest wyposażone w pamięć wewnętrzna, pismem z dnia 7.09.2012 roku
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący pismem z dnia 09.10. 2012 roku udzielił wyjaśnień w których stwierdził, że
„śaden punkt załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia nie wskazuje, aby
Zamawiający wymagał wyposażenia wykrywacza w pamięć wewnętrzną. Nie jest też
określone, co w tej pamięci miałoby się, zgodnie z intencją Zamawiającego zapisywać. Opis
przedmiotu zamówienia zamieszczony w załączniku nr 1 do SIWZ wskazuje jedynie, iż
wykrywacz powinien mieć możliwość przegrywania danych z pamięci wykrywacza do
standardowego komputera PC lub notebooka za pośrednictwem złącza USB /…../. Gdyby
intencją Zamawiającego było postawienie wymogu posiadania przez wykrywacze pamięci
wewnętrznej to wynikałoby to wprost z opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedniego
kategorycznego i bezpośredniego sformułowania zamieszczonego z Załączniku nr l do
SIWZ”.
Wobec powyższych stanowisk oraz oświadczeń stron złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła, ze bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, ze zaoferowany przez Odwołującego
wykrywacz min z georadarem nie jest wyposażony w pamięć wewnętrzną. Nadto Odwołujący
stwierdził, że oferowany wykrywacz można wyposażyć w taką pamięć, ale odbędzie się to
już nie w ramach tego zamówienia i będzie to wymagało dodatkowej zapłaty przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak i w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień wielokrotnie podnosił, że wyposażenie każdego z 50
zamawianych wykrywaczy w pamięć wewnętrzną jest niezasadne i nie wiadomo jakiemu
celowi miałoby służyć.
Wskazać należy, że Zamawiający zawarcie wymogu w ww. zakresie wywodził z treści
pkt.13 załącznika nr I dop SIWZ, zgodnie z którym określił wymóg, aby „Wykrywacz
'powinien mieć możliwość przegrywania danych z pamięci wykrywacza do standardowego
komputera PC lub notebooka za pośrednictwem złącza USB. Format archiwizowania danych
powinien umożliwiać odtworzenie zapisu przy pomocy ogólnie dostępnego oprogramowania
w systemie operacyjnym WINDOWS, w innym wypadku konieczne jest dostarczenie
oprogramowania do odtwarzania zapisu. Czas zapisu min. 2godz. Czas przechowywania
danych min. 72. godz.”.
Przed oceną merytoryczną zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że
Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać
oczekiwany efekt, ponieważ ustawodawca pozostawił Zamawiającym możliwość
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący ich zobiektywizowany
interes. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie za
pomocą wskazania konkretnych parametrów technicznych jakie ma spełniać oferowany
przedmiot, lecz za pomocą cech funkcjonalnych. Opis funkcjonalny określa efekty, jakie
mają zostać osiągnięte, funkcje jakie ma spełniać przedmiot zamówienia, czy też potrzeby
Zamawiającego jakie mają zostać zaspokojone.
Wykonawca jeśli nie akceptuje takiego opisu przedmiotu zamówienia uważając, ze narusza
on konkretne zasady i przepisy ustawy Pzp może skorzystać ze środków ochrony prawnej w
tym zakresie, jak również może kwestionować niejasne, nieprecyzyjne postanowienia SIWZ
w określonym ustawowym terminie. Brak działania ze strony Odwołującego powoduje, że
czynności Zamawiającego dotyczące opisu postanowień SIWZ stają się wiążące i
obowiązują w takim samym zakresie Zamawiającego, jak i wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wykonawcy mają obowiązek stosować się do tak ustalonej treści SIWZ, tak
dalece, jak nie narusza ona bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, pod rygorem
narażenia się na negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia ich oferty.
Ponadto wskazać należy również, że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ
celu, a oferowane świadczenie nie gwarantuje otrzymania objętego postępowaniem
przedmiotu zamówienia.
Sprzeczność treści oferty z treścią siwz zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w
ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych
elementów.
Należy zaznaczyć, że Odwołujący w niniejszym odwołaniu oprócz zarzutu braku wymogu
wyposażenia urządzenia wykrywacza w pamięć wewnętrzną, nadto w treści uzasadnienia
odwołania podniósł zarzut niewłaściwego i mało precyzyjnego opisu postawionych wymogów
co przedmiotu zamówienia. Zarzucił iż Zamawiający nie dokonał ścisłego i dokładnego opisu
przedmiotu zamówienia oraz wszelkich stawianych temu urządzeniu wymagań technicznych.
Podniósł, że jego zdaniem użyte w opisie określenie „powinien mieć możliwość" w
połączeniu z brakiem określenia danych, jakie mają być przegrywane jednoznacznie
wskazują, że intencją Zamawiającego było „ewentualne” wyposażenie wykrywaczy w
określone dodatkowe funkcje w przyszłości i oferowane urządzenie powinno to umożliwiać.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia Izba stwierdza, ze podniesiony w tym zakresie
zarzut jest zarzutem spóźnionym i jako taki nie może być podany ocenie Izby. Przypomnieć
należy, że w niniejszym postępowaniu odwołanie od treści postanowień SIWZ winno być
wniesione w terminie 10 dni od daty opublikowania treści SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia stwierdzić należy, że przedmiotem
sporu pomiędzy stronami jest kwestia czy wskazany w pkt. 13 załącznika nr 1 do SIWZ opis
jest wystarczający aby uznać, że wykrywacz min, winien być wyposażony w pamięć
wewnętrzną. Należy zaznaczyć iż wątpliwości Odwołującego dotyczą treści opisu przedmiotu
zamówienia, a więc oświadczenia Zamawiającego jakiego świadczenia oczekuje od
wykonawcy z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Dokonując wykładni językowej cyt. pkt 13 stwierdzić należy, że zawarte są w nim dwa
wymogi: po pierwsze wymóg aby urządzenie posiadało pamięć wewnętrzną oraz po drugie
aby dane z tej pamięci mogły być przegrywane z pamięci wykrywacza do standardowego
komputera PC lub notebooka za pośrednictwem złącza USB.
O zawarciu wymogu posiadania pamięci wewnętrznej, zdaniem Izby jednoznacznie
wskazuje zapis ww. pkt załącznika SIWZ, „Wykrywacz powinien mieć możliwość
przegrywania danych z pamięci wykrywacza (…), ponadto w dalszej części tego pkt
wskazano ogólne parametry tej pamięci „Format archiwizowania danych powinien
umożliwiać odtworzenie zapisu przy pomocy ogólnie dostępnego oprogramowania w
systemie operacyjnym WINDOWS,(…) Czas zapisu min. 2godz. Czas przechowywania
danych min. 72. godz.”.
Tym samym porównując zaoferowane przez wykonawcę świadczenie z dokonanym w
SIWZ opisem przedmiotu zamówienia, należy jednoznacznie stwierdzić, ze treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu jej zasadniczej niezgodności z
treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 13 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego iż brak podania parametrów pamięci wykrywacza
mogłoby spowodować, że zaoferowanie dowolnej pamięci zostałoby uznane przez
Zamawiającego jako niezgodne z jego oczekiwaniami, Izba stwierdza, że brak precyzyjnego
określenia parametrów pamięci w jaką miałby być wyposażony wykrywacz miałoby tylko ten
skutek iż w takiej sytuacji, Zamawiający nie mógłby z tego powodu odrzucić oferty. Ponieważ
każdą zaoferowaną pamięć należałoby uznać iż spełnia wymagania Zamawiającego.
Ponadto niezasadne jest podnoszenie zarzutu iż określenie „powinien mieć”
wskazuje na wymóg alternatywny, a nie jako warunek konieczny do spełnienia. Zdaniem
Izby określenie ”powinien” w opisie przedmiotu zamówienia oznacza zobowiązanie
wykonawcy do zaoferowania przedmiotu zamówienia o wskazanych parametrach.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 17 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2012 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r. przez
wykonawcę KABE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-190 Mikołów, ul.
Waryńskiego 63 w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia, 00-909
Warszawa, ul. Królewska 1/7
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KABE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 43-190 Mikołów, ul. Waryńskiego 63 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KABE Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 43-190 Mikołów, ul. Waryńskiego 63 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
KIO 2155/12
UZASADNIENIE
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawy wykrywaczy min z
georadarem”, Zamawiający w dniu 28 września 2012 roku poinformował wykonawców o
odrzuceniu ofert i unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Wykonawca Kabe Sp. z o.o. , zwany dalej „Odwołującym” w złożonym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił Zamawiającemu naruszenie prawa, a w szczególności
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i błędne
stwierdzenie, iż jej treść nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), co doprowadziło do naruszenia prawa w postaci odrzucenia oferty Odwołującego,
oraz niezgodnego z prawem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
ustawy.
Wynikało to z oparcia rozstrzygnięcia o błędną i niezgodną z zasadami opisu przedmiotu
zamówienia interpretację punktu 13 załącznika nr 1 do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie rozstrzygnięcia
Zamawiającego oraz nakazanie mu przeprowadzenia powtórnego badania ofert w oparciu o
kryteria jasno i ściśle wynikające z SIWZ, a ponadto o dopuszczenie dowodów z dokumentu
w postaci zestawienia dostępnych opcji dla wykrywacza VALLON VMR3 MINEHOUND,
wskazujących na możliwość doposażenia wykrywacza w różnorodne opcje gromadzenia i
przegrywania danych, które wymagają jednak uprzedniego sprecyzowania tych danych
przez Zamawiającego oraz karty katalogowej systemu EVA 2000 i oświadczenia producenta
potwierdzającego spełnienie warunku opisanego z punkcie 13 załącznika nr 1 do SIWZ
Odwołujący podnosząc powyższe zarzuty i żądania wskazał, ze zaoferowany przez
Odwołującego wykrywacz min VMR3 Y1INEHOUND firmy Vallon GmbH. z siedzibą w'
Eningen w Niemczech spełnia wszystkie wymagania obligatoryjne i nieobligatoryjne opisane
przez Zamawiającego w SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający w Załączniku nr 1 wymienił 34 wymagania, które ma spełniać
wykrywacz, określając 31 wymagań w sposób kategoryczny, co wskazywało na wymogi
obligatoryjne, konieczne do spełnienia. Wśród tych wymogów Zamawiający nie sprecyzował,
iż wykrywacz powinien posiadać w ukompletowaniu. który wynikałby z załącznika nr 1
jakąkolwiek pamięć. Wskazał jedynie, iż wykrywacz powinien mieć możliwość
przegrywania danych z pamięci wykrywacza do standardowego komputera PC lub
notebooka za pośrednictwem złącza USB. Podniósł, że Zamawiający, zgodnie z
wszelkimi prawidłami wykładni wymagał możliwości, rozumianej jako fakt, że „coś jest
możliwe" (zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN) przegrywania dowolnych
danych za pośrednictwem złącza USB. Określenie „mieć możliwość” jest w j. polskim
traktowane jako opcja i alternatywa, a nie jako warunek konieczny do spełnienia.
Gdyby intencją Zamawiającego istotnie było wyposażenie wykrywacza w system
gromadzenia i przetwarzania danych to określiłby ich rodzaj, a nadto w punkcie 13 warunek
ten zostałby w sposób kategoryczny sformułowany, na przykład: ..wykrywacz powinien
posiadać pamięć o takich a takich parametrach (w bajtach) i zapewniać przegrywanie takich
a takich danych...” tak jak jest to jednoznacznie ujęte w pozostałych wymaganiach.
Tymczasem z literalnej wykładni wymagania opisanego w punkcie 13 Załącznika nr 1 wynika
bezpośrednio, iż Zamawiającemu zależało przede wszystkim na zapewnieniu możliwości
przegrywania danych za pomocą złącza USB, a nie na wyposażeniu wykrywacza w pamięć.
Podniósł, że wykrywacz VMR3 posiada możliwość przegrywania danych za
pomocą złącza USB, ale co ma być przegrywane wymaga doprecyzowania (odnośnie
rodzaju danych i pojemności pamięci) oraz odpowiedniej dopłaty do wersji standardowej tego
urządzenia. Wobec braku jasno sformułowanego wymogu wyposażenia urządzenia w
pamięć i niesprecyzowania rodzaju przegrywanych danych oraz faktu, iż jedynym kryterium
wyboru była cena, to Odwołujący skonfigurował swą oferty wedle minimalnych wymagań
Zamawiającego, co jest zgodne art. 140 § 3 pzp.
Wskazał iż aby skorzystać z ..możliwości przegrywania danych z pamięci wykrywacza” to
Zamawiający musiałby określić rodzaj danych, które zamierzałby przegrywać i gromadzić za
pomocą pamięci i oprogramowania. Ze względu na mnogość tych danych stworzenie oferty
bez ich dokładnego sprecyzowania nie jest możliwe. Stąd określenie „powinien mieć
możliwość” w połączeniu z brakiem określenia danych, jakie mają być przegrywane
jednoznacznie wskazywały, że intencją Zamawiającego było ewentualne wyposażenie
wykrywaczy w określone dodatkowe funkcje w przyszłości.
Stwierdził, ze brak sprecyzowania danych pożądanych przez Zamawiającego do
archiwizacji oraz semantyczna konstrukcja wymogu, zawartego w: punkcie 13 Załącznika nr
1 do SIWZ. wskazują na możliwość, a nie konieczność, wyposażenia wykrywacza w
pamięć. To spowodowało iż Odwołujący uznał, iż dla uznania oferty za spełniającą
wymagania SIWZ jest konieczne jedynie wskazanie na istnienie takiej możliwości. Wskazał
iż Zamawiający ponadto nie sprecyzował czemu miałoby służyć gromadzenie danych z
wykrywacza, jaki ma być ich rodzaj i przeznaczenie, a jedynie wskazał na czas zapisu i
przechowywania danych, co w połączeniu z brakiem określenia ich zakresu także wskazuje
jednoznacznie na warunek przyszłościowy, do dalszego doposażenia. Bez określenia
rodzaju danych pożądanych do archiwizacji nie jest możliwe określenie ich wielkości
nominalnej (w bajtach), a co zatem idzie dobór wielkości nośnika dla spełnienia wymogu
zapisu dwugodzinnego (pojemność), jak także wymogu trwałości danych (72 godziny).
Odnosząc się do powyższych kwestii zarzucił ponadto Zamawiającemu brak
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia takiego aby wykonawcy mogli bez trudu
przedstawić wiarygodne i porównywalne oferty. Ponadto stwierdził, że Zamawiający winien w
sposób precyzyjny i jednoznaczny opisać przedmiot zamówienia. Natomiast wykonawca nie
może przyjmować za podstawię sporządzenia oferty intencji Zamawiającego, ani żadnych
innych okoliczności, które nie wynikają bezpośrednio z literalnego brzmienia SIWZ.
Zobowiązany jest jedynie do należytej staranności w przygotowaniu oferty i składaniu
wyjaśnień. Podniósł, że dla oceny zgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ
przesądzające znaczenie ma brzmienie postanowień specyfikacji. Obowiązek należytego
opisania wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa wyłącznie na
Zamawiającym. Art. 29 ust. 1 ustawy nakazuje Zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na treść oferty i umożliwiających jej przygotowanie zgodnie z wymaganiami. Wszelkie
wymagania Zamawiającego, zgodnie z zasadą pisemności postępowania, wyrażoną w art. 9
ust. 1 pzp winny być opisane precyzyjnie i jednoznacznie w SIWZ.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania nie zgłosił w terminie przystąpienia żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co
następuje.
Odwołanie jest niezasadne, gdyż twierdzenia Odwołującego nie znalazły
potwierdzenia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
spowodować wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej.
Stan faktyczny sprawy został w pełni przedstawiony przez strony i nie wymagał potrzeby
dalszych ustaleń w tym zakresie. Tym samym za podstawę orzekania został przyjety przez
Izbę stan faktyczny wykazany przez strony.
W zakresie niezgodności z SIWZ zaoferowanych w ofercie wykrywaczy min z georadarem,
to zdaniem Zamawiająego- opierając się na opisie przedmiotu zamówienia, wymagał on aby
oferowany sprzęt był wyposażony w pamięć wewnętrzną umożliwiającą gromadzenie danych
w trakcie pracy wykrywacza.
Natomiast Odwołujacy stał na stanowisku, że zawarte w opisie przedmiotu zamówienia
stanowisko Zamawiającego nie było kategoryczne i należało je odczytywać tak aby
przedmiot zamówienia można było ewentualnie w taką pamięć w przyszłości wyposażyć.
Zamawiający celem upewnienia się czy faktycznie zaoferowane przez Odwołujacego
urządzenie nie jest wyposażone w pamięć wewnętrzna, pismem z dnia 7.09.2012 roku
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący pismem z dnia 09.10. 2012 roku udzielił wyjaśnień w których stwierdził, że
„śaden punkt załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia nie wskazuje, aby
Zamawiający wymagał wyposażenia wykrywacza w pamięć wewnętrzną. Nie jest też
określone, co w tej pamięci miałoby się, zgodnie z intencją Zamawiającego zapisywać. Opis
przedmiotu zamówienia zamieszczony w załączniku nr 1 do SIWZ wskazuje jedynie, iż
wykrywacz powinien mieć możliwość przegrywania danych z pamięci wykrywacza do
standardowego komputera PC lub notebooka za pośrednictwem złącza USB /…../. Gdyby
intencją Zamawiającego było postawienie wymogu posiadania przez wykrywacze pamięci
wewnętrznej to wynikałoby to wprost z opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedniego
kategorycznego i bezpośredniego sformułowania zamieszczonego z Załączniku nr l do
SIWZ”.
Wobec powyższych stanowisk oraz oświadczeń stron złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła, ze bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, ze zaoferowany przez Odwołującego
wykrywacz min z georadarem nie jest wyposażony w pamięć wewnętrzną. Nadto Odwołujący
stwierdził, że oferowany wykrywacz można wyposażyć w taką pamięć, ale odbędzie się to
już nie w ramach tego zamówienia i będzie to wymagało dodatkowej zapłaty przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak i w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień wielokrotnie podnosił, że wyposażenie każdego z 50
zamawianych wykrywaczy w pamięć wewnętrzną jest niezasadne i nie wiadomo jakiemu
celowi miałoby służyć.
Wskazać należy, że Zamawiający zawarcie wymogu w ww. zakresie wywodził z treści
pkt.13 załącznika nr I dop SIWZ, zgodnie z którym określił wymóg, aby „Wykrywacz
'powinien mieć możliwość przegrywania danych z pamięci wykrywacza do standardowego
komputera PC lub notebooka za pośrednictwem złącza USB. Format archiwizowania danych
powinien umożliwiać odtworzenie zapisu przy pomocy ogólnie dostępnego oprogramowania
w systemie operacyjnym WINDOWS, w innym wypadku konieczne jest dostarczenie
oprogramowania do odtwarzania zapisu. Czas zapisu min. 2godz. Czas przechowywania
danych min. 72. godz.”.
Przed oceną merytoryczną zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że
Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać
oczekiwany efekt, ponieważ ustawodawca pozostawił Zamawiającym możliwość
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący ich zobiektywizowany
interes. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie za
pomocą wskazania konkretnych parametrów technicznych jakie ma spełniać oferowany
przedmiot, lecz za pomocą cech funkcjonalnych. Opis funkcjonalny określa efekty, jakie
mają zostać osiągnięte, funkcje jakie ma spełniać przedmiot zamówienia, czy też potrzeby
Zamawiającego jakie mają zostać zaspokojone.
Wykonawca jeśli nie akceptuje takiego opisu przedmiotu zamówienia uważając, ze narusza
on konkretne zasady i przepisy ustawy Pzp może skorzystać ze środków ochrony prawnej w
tym zakresie, jak również może kwestionować niejasne, nieprecyzyjne postanowienia SIWZ
w określonym ustawowym terminie. Brak działania ze strony Odwołującego powoduje, że
czynności Zamawiającego dotyczące opisu postanowień SIWZ stają się wiążące i
obowiązują w takim samym zakresie Zamawiającego, jak i wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wykonawcy mają obowiązek stosować się do tak ustalonej treści SIWZ, tak
dalece, jak nie narusza ona bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, pod rygorem
narażenia się na negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia ich oferty.
Ponadto wskazać należy również, że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ
celu, a oferowane świadczenie nie gwarantuje otrzymania objętego postępowaniem
przedmiotu zamówienia.
Sprzeczność treści oferty z treścią siwz zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w
ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych
elementów.
Należy zaznaczyć, że Odwołujący w niniejszym odwołaniu oprócz zarzutu braku wymogu
wyposażenia urządzenia wykrywacza w pamięć wewnętrzną, nadto w treści uzasadnienia
odwołania podniósł zarzut niewłaściwego i mało precyzyjnego opisu postawionych wymogów
co przedmiotu zamówienia. Zarzucił iż Zamawiający nie dokonał ścisłego i dokładnego opisu
przedmiotu zamówienia oraz wszelkich stawianych temu urządzeniu wymagań technicznych.
Podniósł, że jego zdaniem użyte w opisie określenie „powinien mieć możliwość" w
połączeniu z brakiem określenia danych, jakie mają być przegrywane jednoznacznie
wskazują, że intencją Zamawiającego było „ewentualne” wyposażenie wykrywaczy w
określone dodatkowe funkcje w przyszłości i oferowane urządzenie powinno to umożliwiać.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia Izba stwierdza, ze podniesiony w tym zakresie
zarzut jest zarzutem spóźnionym i jako taki nie może być podany ocenie Izby. Przypomnieć
należy, że w niniejszym postępowaniu odwołanie od treści postanowień SIWZ winno być
wniesione w terminie 10 dni od daty opublikowania treści SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia stwierdzić należy, że przedmiotem
sporu pomiędzy stronami jest kwestia czy wskazany w pkt. 13 załącznika nr 1 do SIWZ opis
jest wystarczający aby uznać, że wykrywacz min, winien być wyposażony w pamięć
wewnętrzną. Należy zaznaczyć iż wątpliwości Odwołującego dotyczą treści opisu przedmiotu
zamówienia, a więc oświadczenia Zamawiającego jakiego świadczenia oczekuje od
wykonawcy z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Dokonując wykładni językowej cyt. pkt 13 stwierdzić należy, że zawarte są w nim dwa
wymogi: po pierwsze wymóg aby urządzenie posiadało pamięć wewnętrzną oraz po drugie
aby dane z tej pamięci mogły być przegrywane z pamięci wykrywacza do standardowego
komputera PC lub notebooka za pośrednictwem złącza USB.
O zawarciu wymogu posiadania pamięci wewnętrznej, zdaniem Izby jednoznacznie
wskazuje zapis ww. pkt załącznika SIWZ, „Wykrywacz powinien mieć możliwość
przegrywania danych z pamięci wykrywacza (…), ponadto w dalszej części tego pkt
wskazano ogólne parametry tej pamięci „Format archiwizowania danych powinien
umożliwiać odtworzenie zapisu przy pomocy ogólnie dostępnego oprogramowania w
systemie operacyjnym WINDOWS,(…) Czas zapisu min. 2godz. Czas przechowywania
danych min. 72. godz.”.
Tym samym porównując zaoferowane przez wykonawcę świadczenie z dokonanym w
SIWZ opisem przedmiotu zamówienia, należy jednoznacznie stwierdzić, ze treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu jej zasadniczej niezgodności z
treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 13 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego iż brak podania parametrów pamięci wykrywacza
mogłoby spowodować, że zaoferowanie dowolnej pamięci zostałoby uznane przez
Zamawiającego jako niezgodne z jego oczekiwaniami, Izba stwierdza, że brak precyzyjnego
określenia parametrów pamięci w jaką miałby być wyposażony wykrywacz miałoby tylko ten
skutek iż w takiej sytuacji, Zamawiający nie mógłby z tego powodu odrzucić oferty. Ponieważ
każdą zaoferowaną pamięć należałoby uznać iż spełnia wymagania Zamawiającego.
Ponadto niezasadne jest podnoszenie zarzutu iż określenie „powinien mieć”
wskazuje na wymóg alternatywny, a nie jako warunek konieczny do spełnienia. Zdaniem
Izby określenie ”powinien” w opisie przedmiotu zamówienia oznacza zobowiązanie
wykonawcy do zaoferowania przedmiotu zamówienia o wskazanych parametrach.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….