KIO 2234/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2234/12
WYROK
z dnia 25 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S…………. M………….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX Zakład Instalacyjno-Remontowo-
Budowlany S………… M………….. w Wieliczkach, R………… P…………. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R……… P……….. w Gołdapi w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Raczki
przy udziale A………… B………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
TECHNIKA A…………… B…………. w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S………… M………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX
Zakład Instalacyjno-Remontowo-Budowlany S………… M…………. w Wieliczkach, R………
P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R………..
P………… w Gołdapi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S…………. M………….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX Zakład Instalacyjno-
Remontowo-Budowlany S……….. M…………. w Wieliczkach, R………… P………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R……….
P……….. w Gołdapi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
S……….. M………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX
Zakład Instalacyjno-Remontowo-Budowlany S……… M…………. w Wieliczkach,
R………. P……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHUP
PALWOD R………. P………… w Gołdapi na rzecz Gminy Raczki kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2234/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Raczki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest budowa 300 przydomowych oczyszczalni ścieków.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Biuletynie Zamówień Publicznych 29 maja 2012
r., pod pozycją 176568.
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
9 października 2012 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez A………. B……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„TECHNIKA” A……….. B………… w Olsztynie.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S…………… M………….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX Zakład Instalacyjno-Remontowo-
Budowlany S………. M…………. w Wieliczkach, R…………. P……….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R.……….. P…………… w Gołdapi,
wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
15 października 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku istnienia przesłanek określonych w
tych przepisach oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i uznania za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez A…………. B…………, dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego, uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy polega
na subiektywnym przyjęciu przez zamawiającego, że cena zaproponowana przez
odwołującego jest rażąco niska, wynikającym jedynie z prostego porównania tej ceny do
ceny ofert dwóch innych wykonawców, a nie do przedmiotu zamówienia. Podniósł, że
zamawiający błędnie odniósł się jedynie do urządzeń firmy Delfin, gdyż do wyjaśnień z dnia
3 września 2012r., odwołujący załączył propozycje cenowe dwóch producentów urządzeń, z
których wynika, że koszt zakupu urządzeń zamknie się w kwocie nie przekraczającej 2 min
złotych oraz w samym wyjaśnieniu określił sposób kalkulacji zaproponowanej ceny oraz
uwarunkowań tej kalkulacji. Zaznaczył, że roboty budowlane polegające na budowie
przydomowych oczyszczalni ścieków nie są pracami skomplikowanymi jakiekolwiek
nowoczesne rozwiązania techniczne czy oryginalne rozwiązania nie mają wpływu na
wysokość zaproponowanej ceny. Za niezrozumiałe uznał twierdzenie zamawiającego, że
odwołujący nie ustosunkował się do żadnego z pytań a tym bardziej, że nie złożył wyjaśnień,
gdyż proste porównanie wezwania i wyjaśnienia jednoznacznie wskazuje, że zamawiający
mija się z prawdą i uzasadnia swoją decyzją nieprawdziwymi sformułowaniami.
Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
polega na podaniu przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nieprawdziwych
i niezgodnych ze stanem faktycznym informacji. Zamawiający niesłusznie przyjął, że nie
zastrzeżenie dokumentów firmy Delfin zastrzeżonych przez innych wykonawców oraz
zastrzeżenie dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oświadczył, że współpracował dotychczas z firmą Delfin i nie zna
przyczyny, ani powodu obecnego stanowiska o nie udzieleniu zezwolenia na posługiwanie
się jej dokumentami, co stało się podstawą odrzucenia oferty.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że
zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, w ogóle nie wskazał, które
postanowienia treści oferty odwołującego są nieodpowiednie do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak ten stanowi naruszenie cytowanego przepisu i nie
daje odwołującemu jakiejkolwiek możliwości ustosunkowania się podstaw odrzucenia jego
oferty w oparciu o ten przepis.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu nie istnienia
przesłanek określonym tym przepisem. Wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty niesłusznie podał, że odwołujący naruszył art. 84 ust. 1 Pzp przez
dokonanie zmiany treści złożonej oferty tj. załączenie po wezwaniu zamawiającego, do
oferty pełnomocnictwa do posługiwania się dokumentami dotyczącymi urządzeń innego
producenta przydomowych oczyszczalni ścieków, niż firma Delfin tj. pełnomocnictwo firmy
„WOBET - HYDRET" Sp. jawna C………... Zamawiający podał ponadto, że w takiej sytuacji
nie wie, które urządzenia proponuje odwołujący oraz, że narusza to art. 87 ust. 1 Pzp
zabraniający negocjacji dotyczącej złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej
treści. Zamawiający zaznaczył również, że działanie odwołującego narusza art. 82 Pzp.
Odwołujący uznał swoje działanie za nie naruszające przywołanych przepisów, podkreślając
m.in., że zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów dotyczących firmy WOBET-
HYDRET Sp. jawna C…………, której pełnomocnictwo zostało złożone wcześniej. Uznał,
zamawiający przyjął wcześniejsze uzupełnienie oferty (dostarczone pełnomocnictwo) i uznał,
że zachodzi konieczność uzupełnienia oferty o wymienione dokumenty. Zamawiający wie
zatem jakie urządzenia proponuje odwołujący.
Odwołujący ocenił, że naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp polega na unieważnieniu przez
zamawiającego czynności z 4 września 2012r. (wezwania do uzupełnienia oferty) w sytuacji
gdy odwołujący uzupełnił już ofertę o żądane dokumenty. W ocenie odwołującego czynność
prawna zamawiającego, która wywołała skutek w postaci złożenia dokumentów i deklaracji
jest niemożliwa do unieważnienia gdyż prowadzi do nierównego traktowania wykonawców a
przede wszystkim nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji.
A…………. B…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „TECHNIKA”
A……….. B……….. w Olsztynie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
powołując też argumentację dotyczącą niezgodności rozwiązań firmy WOBET-HYDRET Sp.
jawna C……….. z wymaganiami zamawiającego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale I pkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał
przedmiot zamówienia jako wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń
na wykonanie robót dostawę montaż i uruchomienie 300 sztuk przydomowych oczyszczalni
ścieków spełniających opisane wymagania. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert
wariantowych.
Kryteria oceny ofert ustalone w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowią: cena, energochłonność, stopień usuwania osadu amonowego, stopień usuwania
azotu Kjeldahla, stopień usuwania fosforu.
Formularz ofertowy nie przewiduje obowiązku wskazania producenta, ani parametrów
oferowanych oczyszczalni.
Pkt VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia zatytułowany „w zakresie potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom” –
zobowiązuje wykonawców do złożenia:
- deklaracji zgodności z normą PN-EN 12566-3+A 1:2009 i oznakowanie CE potwierdzone
raportami z badań z notyfikowanego w UE laboratorium w zakresie skuteczności oczyszczania
ścieków (…), wytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników, wodoszczelność, trwałość materiału z
którego wykonane są zbiorniki POŚ (przydomowej oczyszczalni ścieków – przyp. KIO);
- pełnomocnictwa producenta POŚ do posługiwania się dokumentami dotyczącymi urządzeń
POŚ w ramach zamówienia publicznego w Gminie Raczki.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 4.158 500 zł i wraz z ofertą
złożył dokumenty wskazane w rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji pochodzące od Delfin Sp. z
o.o. w Kielcach, nie złożył pełnomocnictwa.
Pismem z 22 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wymaganego
pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu, a po uzyskaniu zgody zamawiającego złożył
pełnomocnictwo WOBET-HYDRET Sp. jawna C………… w Aleksandrowie Łódzkim.
Pismem z 4 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
wskazanych w rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący złożył wymagane dokumenty wystawione dla WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….
Złożone przez odwołującego wraz z ofertą dokumenty pochodzące od Delfin Sp. z o. o. nie
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zastrzeżenia takiego dokonał odwołujący
wobec dokumentów WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….. .
Pismem z 29 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
udzielenia do 3 września 2012r. wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający, prócz
wskazania przykładowo czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp, zobowiązał odwołującego
do udostępnienia wysokości cen zakupu oferowanych urządzeń POŚ potwierdzonych ofertą
uzyskaną od producenta lub innego dostawcy.
Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień. Nie dołączył do nich oferty handlowej
Delfin Sp. z o.o., lecz ofertę WOBET-HYDRET Sp. jawna C………….
W trakcie postępowania zamawiający otrzymał pismo Delfin Sp. z o.o. z 23 sierpnia 2012r., w
którym stwierdzono, że odwołujący, ani żaden z wykonawców tworzących odwołujące się
konsorcjum nie zwracali się o ofertę handlową dla badanego postępowania, wykonawcy nie
mają gwarancji dostaw urządzeń. Wskazano również, że Delfin Sp. z o.o. nie udzielił
odwołującemu, ani żadnemu z wykonawców pełnomocnictwa do posługiwania się dokumentami
dotyczącymi urządzeń POŚ, a załączone w ofercie dokumenty zostały wykorzystane bez wiedzy
i zgody Delfin Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów, z pominięciem argumentacji dotyczącej niezgodności
oczyszczalni produkowanych przez WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….. z wymaganiami
specyfikacji i uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne jest między stronami, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złożył dokument pełnomocnictwa
pochodzący od innego producenta oraz że WOBET-HYDRET Sp. jawna C………… stosuje w
przydomowych oczyszczalniach ścieków inne rozwiązanie, niż Delfin Sp. z o.o.
Istotę sporu stanowi zatem odpowiedź na pytanie, czy na gruncie przepisów ustawy
dopuszczalna jest zmiana oferowanego rozwiązania po terminie składania ofert.
Zamawiający w treści formularza oferty stanowiącego oświadczenie woli wykonawcy (ofertę
sensu stricto) nie przewidział konieczności podania nazwy producenta, ani parametrów
technicznych lub technologii oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków
umożliwiających dokonanie oceny oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami pozacenowymi.
Oferowane rozwiązanie jest identyfikowane w dokumentach nazwanych w rozdziale VI
specyfikacji dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań zamawiającego (dokumenty przedmiotowe). Wymagane pełnomocnictwo stanowi
nadto o rzeczywistej możliwości zaoferowania danych oczyszczalni ścieków przez
wykonawcę składającego ofertę.
Opisywany stan rzeczy nie statuuje uprawnienia wykonawcy do złożenia, w wyniku
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów dotyczących rozwiązania innego, niż
wskazane w dokumentach złożonych w ofercie. O prawnym charakterze oświadczeń i
dokumentów oraz ich znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie decyduje ich
umiejscowienie w specyfikacji w rozdziale o danym tytule, ale ich merytoryczne znaczenie
treści dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dostrzeżenia wymaga, że - w okolicznościach sporu - pełnomocnictwo i dokumenty
wskazane w rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji nie tylko potwierdzają spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań zamawiającego, ale również
identyfikują i indywidualizują świadczenie wykonawcy. Nadto dokumenty wskazane w
rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji umożliwiają dokonanie oceny ofert w kryteriach
innych, niż cena. Dane wynikające z samego formularza oferty nie dają takiej możliwości.
Dokumenty i oświadczenia tworzące treść oferty nie mogą być zastępowane po otwarciu
ofert dokumentami i oświadczeniami opisującymi inny przedmiot świadczenia – przydomową
oczyszczalnię ścieków pochodzącą od innego producenta oraz wykorzystującego inną
technologię bez obrazy art. 82 ust. 1 Pzp. Przepis ten pozwala na złożenie wyłącznie jednej
oferty. Nie budzi wątpliwości Izby, że wskazanie przez odwołującego innej przydomowej
oczyszczalni ścieków, stanowi zmianę treści oferty, de facto złożenie nowej oferty. Czynność
taka jest niedopuszczalna po upływie terminu składania ofert. Zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp
wykonawca może zmienić lub wycofać złożoną ofertę wyłącznie do upływu terminu składania
ofert.
Działanie odwołującego nie może być uznane za złożenie oferty wariantowej – oferującej
inny sposób wykonania zamówienia. Podstawą dla takiego działania jest zgodnie z art. 36
ust. 2 pkt 4 Pzp dopuszczenie w specyfikacji możliwości złożenia oferty wariantowej.
Tymczasem zamawiający możliwości takiej nie dopuścił.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Niezgodna z przepisami ustawy jest bowiem oferta, której
zasadniczy, podstawowy przedmiot świadczenia został zmodyfikowany przez wykonawcę po
otwarciu ofert.
Zamawiający nie naruszył art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba wyraża pogląd, że nieuzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego przynosi
negatywne konsekwencje dla wykonawcy niezależnie od tego, czy wezwanie odnosiło się do
dokumentów o charakterze przedmiotowym, czy podmiotowym.
W przypadku nieuzupełnienia przez wykonawcę dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumentów
podmiotowych) zamawiający dokonuje wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Jeśli nieuzupełnione zostały dokumenty przedmiotowe, nie została potwierdzona zgodność
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, oferta
podlega odrzuceniu, co do zasady na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skoro odwołujący składając ofertę zaoferował przydomowe oczyszczalnie ścieków
produkowane przez Delfin Sp. z o.o., to oczywistym jest, że uzupełnieniu podlegać może
wyłącznie niezłożone wraz z ofertą pełnomocnictwo od tej firmy. Złożenie pełnomocnictwa
pochodzącego od innego wykonawcy powoduje, że wymagania zamawiającego opisane w
specyfikacji nie zostały potwierdzone, co rodzi skutek odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Orzecznictwo wypracowało pogląd, zgodnie z którym dopuszczalne jest w ramach
uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powołanie innych osób, wskazanie
innych należycie zrealizowanych umów - w przypadku potwierdzenia spełniania wymagań
podmiotowych. W przypadku dokumentów o charakterze przedmiotowym odnoszących się
do treści oferty – potwierdzających spełnianie przez oferowane świadczenie wymagań
zamawiającego możliwość ta doznaje ograniczenia, gdyż może doprowadzić do zmiany
treści oferty, czemu przepisy ustawy zasadniczo się sprzeciwiają.
Niezależnie od tego, że nie było to podnoszone przez odwołującego, Izba rozpoznając zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązana jest do zbadania możliwości poprawienia
oferty, gdyż na podstawie przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, której treść
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie można wykluczyć, że mogą zaistnieć sytuacje, w których złożenie nowych dokumentów
przedmiotowych mogłoby być poczytane za zmianę dopuszczalną zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, jeśli można by uznać, że nieprawidłowe oświadczenia i dokumenty omyłkowo zostały
złożone wraz z ofertą, a ich treść nie ma istotnego znaczenia dla całości świadczenia
oferowanego przez wykonawcę.
W okolicznościach sporu Izba uznała, że składając wraz z ofertą dokumenty Delfin Sp. z o.o.
odwołujący działał świadomie, a zmiana polegająca na zaoferowaniu po terminie składania
ofert urządzeń WOBET-HYDRET Sp. jawna C…………. ma charakter istotny, dotyczy bowiem
istoty zamówienia – przydomowych oczyszczalni ścieków.
Zamawiający już po otrzymaniu pełnomocnictwa WOBET-HYDRET Sp. jawna C…………
powinien odrzucić ofertę odwołującego, bez wzywania do złożenia dokumentów w miejsce
znajdujących się w ofercie dokumentów Delfin Sp. z o.o. Wbrew twierdzeniom odwołującego
czynność taka jako naruszająca przepisy nie wywiera skutków prawnych, zwłaszcza, że
zamawiający uchylił się od jej skutków dokonując odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający nie dokonując oceny dokumentów WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….
postąpił zgodnie z przepisami ustawy i wbrew twierdzeniom odwołującego nie naruszył art. 7
ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Podstawą do odrzucenia oferty przez zamawiającego był brak dokonania przez
odwołującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów Delfin Sp. z o.o.
złożonych wraz z ofertą, które zastrzegli pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Nadto dokonanie zastrzeżenia dokumentów pochodzących od WOBET-
HYDRET Sp. jawna C……….. uznał za godzące w zasady uczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter
indywidualny i konkretny. Z samego faktu, że pewne informacje zostały zastrzeżone przez
konkurentów, nie wynika obowiązek dokonania zastrzeżenia przez innego wykonawcę.
Dostrzec trzeba, że przesłanki warunkujące możliwość dokonania zastrzeżenia zawiera art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyprowadzanie przez zamawiającego wniosków z faktu zaniechania lub dokonania
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinna poprzedzać, zgodnie z
poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z 14 października 2012 roku (III CZP
74/05), ocena czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy.
Zamawiający tego nie uczynił.
Izba nie podzieliła również poglądu prezentowanego na rozprawie przez zamawiającego, że
złożenie oferty oferującej rozwiązanie bez gwarancji producenta, że odwołujący je dostarczy,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, że zachowanie odwołującego, który powoływał się na dotychczasową
współpracę z Delfin Sp. z o.o., a nie ustalił jej w sposób pewny dla badanego postępowania
stanowi działanie, które można oceniać w kategoriach racjonalności i ryzyka gospodarczego,
nie zaś czynów nieuczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, gdyż nie otrzymał wyjaśnień żądanych
w piśmie z 29 sierpnia 2012r. Oczywistym jest, że zamawiający żądał wyjaśnień dotyczących
ceny oferty zawierającej przydomowe oczyszczalnie ścieków produkowane przez firmę
Delfin Sp. z o.o., której dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. Odwołujący tymczasem w
wezwaniu udzielił wyjaśnień dotyczących cen urządzeń firmy WOBET-HYDRET Sp. jawna
C………… .
Izba uznała za niewiarygodne twierdzenie przez odwołującego na rozprawie, że obliczając
cenę oferty uwzględniał oba rozwiązania. Podstaw do takiej tezy nie zawiera oferta, ani też
dokumenty złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia. Odwołujący w żaden inny sposób
twierdzenia tego nie uprawdopodobnił.
Złożenie wyjaśnień dotyczących elementów treści oferty, urządzeń innych niż wskazane w
złożonej ofercie oznacza, że odwołujący nie złożył wyjaśnień żądanych przez
zamawiającego.
W takiej sytuacji zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty, co prawidłowo uczynił.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 25 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S…………. M………….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX Zakład Instalacyjno-Remontowo-
Budowlany S………… M………….. w Wieliczkach, R………… P…………. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R……… P……….. w Gołdapi w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Raczki
przy udziale A………… B………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
TECHNIKA A…………… B…………. w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S………… M………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX
Zakład Instalacyjno-Remontowo-Budowlany S………… M…………. w Wieliczkach, R………
P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R………..
P………… w Gołdapi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S…………. M………….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX Zakład Instalacyjno-
Remontowo-Budowlany S……….. M…………. w Wieliczkach, R………… P………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R……….
P……….. w Gołdapi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
S……….. M………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX
Zakład Instalacyjno-Remontowo-Budowlany S……… M…………. w Wieliczkach,
R………. P……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHUP
PALWOD R………. P………… w Gołdapi na rzecz Gminy Raczki kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2234/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Raczki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest budowa 300 przydomowych oczyszczalni ścieków.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Biuletynie Zamówień Publicznych 29 maja 2012
r., pod pozycją 176568.
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
9 października 2012 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez A………. B……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„TECHNIKA” A……….. B………… w Olsztynie.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S…………… M………….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTREX Zakład Instalacyjno-Remontowo-
Budowlany S………. M…………. w Wieliczkach, R…………. P……….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHUP PALWOD R.……….. P…………… w Gołdapi,
wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
15 października 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku istnienia przesłanek określonych w
tych przepisach oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i uznania za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez A…………. B…………, dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego, uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy polega
na subiektywnym przyjęciu przez zamawiającego, że cena zaproponowana przez
odwołującego jest rażąco niska, wynikającym jedynie z prostego porównania tej ceny do
ceny ofert dwóch innych wykonawców, a nie do przedmiotu zamówienia. Podniósł, że
zamawiający błędnie odniósł się jedynie do urządzeń firmy Delfin, gdyż do wyjaśnień z dnia
3 września 2012r., odwołujący załączył propozycje cenowe dwóch producentów urządzeń, z
których wynika, że koszt zakupu urządzeń zamknie się w kwocie nie przekraczającej 2 min
złotych oraz w samym wyjaśnieniu określił sposób kalkulacji zaproponowanej ceny oraz
uwarunkowań tej kalkulacji. Zaznaczył, że roboty budowlane polegające na budowie
przydomowych oczyszczalni ścieków nie są pracami skomplikowanymi jakiekolwiek
nowoczesne rozwiązania techniczne czy oryginalne rozwiązania nie mają wpływu na
wysokość zaproponowanej ceny. Za niezrozumiałe uznał twierdzenie zamawiającego, że
odwołujący nie ustosunkował się do żadnego z pytań a tym bardziej, że nie złożył wyjaśnień,
gdyż proste porównanie wezwania i wyjaśnienia jednoznacznie wskazuje, że zamawiający
mija się z prawdą i uzasadnia swoją decyzją nieprawdziwymi sformułowaniami.
Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
polega na podaniu przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nieprawdziwych
i niezgodnych ze stanem faktycznym informacji. Zamawiający niesłusznie przyjął, że nie
zastrzeżenie dokumentów firmy Delfin zastrzeżonych przez innych wykonawców oraz
zastrzeżenie dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oświadczył, że współpracował dotychczas z firmą Delfin i nie zna
przyczyny, ani powodu obecnego stanowiska o nie udzieleniu zezwolenia na posługiwanie
się jej dokumentami, co stało się podstawą odrzucenia oferty.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że
zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, w ogóle nie wskazał, które
postanowienia treści oferty odwołującego są nieodpowiednie do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak ten stanowi naruszenie cytowanego przepisu i nie
daje odwołującemu jakiejkolwiek możliwości ustosunkowania się podstaw odrzucenia jego
oferty w oparciu o ten przepis.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu nie istnienia
przesłanek określonym tym przepisem. Wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty niesłusznie podał, że odwołujący naruszył art. 84 ust. 1 Pzp przez
dokonanie zmiany treści złożonej oferty tj. załączenie po wezwaniu zamawiającego, do
oferty pełnomocnictwa do posługiwania się dokumentami dotyczącymi urządzeń innego
producenta przydomowych oczyszczalni ścieków, niż firma Delfin tj. pełnomocnictwo firmy
„WOBET - HYDRET" Sp. jawna C………... Zamawiający podał ponadto, że w takiej sytuacji
nie wie, które urządzenia proponuje odwołujący oraz, że narusza to art. 87 ust. 1 Pzp
zabraniający negocjacji dotyczącej złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej
treści. Zamawiający zaznaczył również, że działanie odwołującego narusza art. 82 Pzp.
Odwołujący uznał swoje działanie za nie naruszające przywołanych przepisów, podkreślając
m.in., że zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów dotyczących firmy WOBET-
HYDRET Sp. jawna C…………, której pełnomocnictwo zostało złożone wcześniej. Uznał,
zamawiający przyjął wcześniejsze uzupełnienie oferty (dostarczone pełnomocnictwo) i uznał,
że zachodzi konieczność uzupełnienia oferty o wymienione dokumenty. Zamawiający wie
zatem jakie urządzenia proponuje odwołujący.
Odwołujący ocenił, że naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp polega na unieważnieniu przez
zamawiającego czynności z 4 września 2012r. (wezwania do uzupełnienia oferty) w sytuacji
gdy odwołujący uzupełnił już ofertę o żądane dokumenty. W ocenie odwołującego czynność
prawna zamawiającego, która wywołała skutek w postaci złożenia dokumentów i deklaracji
jest niemożliwa do unieważnienia gdyż prowadzi do nierównego traktowania wykonawców a
przede wszystkim nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji.
A…………. B…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „TECHNIKA”
A……….. B……….. w Olsztynie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
powołując też argumentację dotyczącą niezgodności rozwiązań firmy WOBET-HYDRET Sp.
jawna C……….. z wymaganiami zamawiającego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale I pkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał
przedmiot zamówienia jako wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń
na wykonanie robót dostawę montaż i uruchomienie 300 sztuk przydomowych oczyszczalni
ścieków spełniających opisane wymagania. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert
wariantowych.
Kryteria oceny ofert ustalone w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowią: cena, energochłonność, stopień usuwania osadu amonowego, stopień usuwania
azotu Kjeldahla, stopień usuwania fosforu.
Formularz ofertowy nie przewiduje obowiązku wskazania producenta, ani parametrów
oferowanych oczyszczalni.
Pkt VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia zatytułowany „w zakresie potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom” –
zobowiązuje wykonawców do złożenia:
- deklaracji zgodności z normą PN-EN 12566-3+A 1:2009 i oznakowanie CE potwierdzone
raportami z badań z notyfikowanego w UE laboratorium w zakresie skuteczności oczyszczania
ścieków (…), wytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników, wodoszczelność, trwałość materiału z
którego wykonane są zbiorniki POŚ (przydomowej oczyszczalni ścieków – przyp. KIO);
- pełnomocnictwa producenta POŚ do posługiwania się dokumentami dotyczącymi urządzeń
POŚ w ramach zamówienia publicznego w Gminie Raczki.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 4.158 500 zł i wraz z ofertą
złożył dokumenty wskazane w rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji pochodzące od Delfin Sp. z
o.o. w Kielcach, nie złożył pełnomocnictwa.
Pismem z 22 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wymaganego
pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu, a po uzyskaniu zgody zamawiającego złożył
pełnomocnictwo WOBET-HYDRET Sp. jawna C………… w Aleksandrowie Łódzkim.
Pismem z 4 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
wskazanych w rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący złożył wymagane dokumenty wystawione dla WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….
Złożone przez odwołującego wraz z ofertą dokumenty pochodzące od Delfin Sp. z o. o. nie
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zastrzeżenia takiego dokonał odwołujący
wobec dokumentów WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….. .
Pismem z 29 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
udzielenia do 3 września 2012r. wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający, prócz
wskazania przykładowo czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp, zobowiązał odwołującego
do udostępnienia wysokości cen zakupu oferowanych urządzeń POŚ potwierdzonych ofertą
uzyskaną od producenta lub innego dostawcy.
Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień. Nie dołączył do nich oferty handlowej
Delfin Sp. z o.o., lecz ofertę WOBET-HYDRET Sp. jawna C………….
W trakcie postępowania zamawiający otrzymał pismo Delfin Sp. z o.o. z 23 sierpnia 2012r., w
którym stwierdzono, że odwołujący, ani żaden z wykonawców tworzących odwołujące się
konsorcjum nie zwracali się o ofertę handlową dla badanego postępowania, wykonawcy nie
mają gwarancji dostaw urządzeń. Wskazano również, że Delfin Sp. z o.o. nie udzielił
odwołującemu, ani żadnemu z wykonawców pełnomocnictwa do posługiwania się dokumentami
dotyczącymi urządzeń POŚ, a załączone w ofercie dokumenty zostały wykorzystane bez wiedzy
i zgody Delfin Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów, z pominięciem argumentacji dotyczącej niezgodności
oczyszczalni produkowanych przez WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….. z wymaganiami
specyfikacji i uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne jest między stronami, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złożył dokument pełnomocnictwa
pochodzący od innego producenta oraz że WOBET-HYDRET Sp. jawna C………… stosuje w
przydomowych oczyszczalniach ścieków inne rozwiązanie, niż Delfin Sp. z o.o.
Istotę sporu stanowi zatem odpowiedź na pytanie, czy na gruncie przepisów ustawy
dopuszczalna jest zmiana oferowanego rozwiązania po terminie składania ofert.
Zamawiający w treści formularza oferty stanowiącego oświadczenie woli wykonawcy (ofertę
sensu stricto) nie przewidział konieczności podania nazwy producenta, ani parametrów
technicznych lub technologii oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków
umożliwiających dokonanie oceny oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami pozacenowymi.
Oferowane rozwiązanie jest identyfikowane w dokumentach nazwanych w rozdziale VI
specyfikacji dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań zamawiającego (dokumenty przedmiotowe). Wymagane pełnomocnictwo stanowi
nadto o rzeczywistej możliwości zaoferowania danych oczyszczalni ścieków przez
wykonawcę składającego ofertę.
Opisywany stan rzeczy nie statuuje uprawnienia wykonawcy do złożenia, w wyniku
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów dotyczących rozwiązania innego, niż
wskazane w dokumentach złożonych w ofercie. O prawnym charakterze oświadczeń i
dokumentów oraz ich znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie decyduje ich
umiejscowienie w specyfikacji w rozdziale o danym tytule, ale ich merytoryczne znaczenie
treści dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dostrzeżenia wymaga, że - w okolicznościach sporu - pełnomocnictwo i dokumenty
wskazane w rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji nie tylko potwierdzają spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań zamawiającego, ale również
identyfikują i indywidualizują świadczenie wykonawcy. Nadto dokumenty wskazane w
rozdziale VI tiret pierwsze specyfikacji umożliwiają dokonanie oceny ofert w kryteriach
innych, niż cena. Dane wynikające z samego formularza oferty nie dają takiej możliwości.
Dokumenty i oświadczenia tworzące treść oferty nie mogą być zastępowane po otwarciu
ofert dokumentami i oświadczeniami opisującymi inny przedmiot świadczenia – przydomową
oczyszczalnię ścieków pochodzącą od innego producenta oraz wykorzystującego inną
technologię bez obrazy art. 82 ust. 1 Pzp. Przepis ten pozwala na złożenie wyłącznie jednej
oferty. Nie budzi wątpliwości Izby, że wskazanie przez odwołującego innej przydomowej
oczyszczalni ścieków, stanowi zmianę treści oferty, de facto złożenie nowej oferty. Czynność
taka jest niedopuszczalna po upływie terminu składania ofert. Zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp
wykonawca może zmienić lub wycofać złożoną ofertę wyłącznie do upływu terminu składania
ofert.
Działanie odwołującego nie może być uznane za złożenie oferty wariantowej – oferującej
inny sposób wykonania zamówienia. Podstawą dla takiego działania jest zgodnie z art. 36
ust. 2 pkt 4 Pzp dopuszczenie w specyfikacji możliwości złożenia oferty wariantowej.
Tymczasem zamawiający możliwości takiej nie dopuścił.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Niezgodna z przepisami ustawy jest bowiem oferta, której
zasadniczy, podstawowy przedmiot świadczenia został zmodyfikowany przez wykonawcę po
otwarciu ofert.
Zamawiający nie naruszył art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba wyraża pogląd, że nieuzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego przynosi
negatywne konsekwencje dla wykonawcy niezależnie od tego, czy wezwanie odnosiło się do
dokumentów o charakterze przedmiotowym, czy podmiotowym.
W przypadku nieuzupełnienia przez wykonawcę dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumentów
podmiotowych) zamawiający dokonuje wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Jeśli nieuzupełnione zostały dokumenty przedmiotowe, nie została potwierdzona zgodność
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, oferta
podlega odrzuceniu, co do zasady na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skoro odwołujący składając ofertę zaoferował przydomowe oczyszczalnie ścieków
produkowane przez Delfin Sp. z o.o., to oczywistym jest, że uzupełnieniu podlegać może
wyłącznie niezłożone wraz z ofertą pełnomocnictwo od tej firmy. Złożenie pełnomocnictwa
pochodzącego od innego wykonawcy powoduje, że wymagania zamawiającego opisane w
specyfikacji nie zostały potwierdzone, co rodzi skutek odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Orzecznictwo wypracowało pogląd, zgodnie z którym dopuszczalne jest w ramach
uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powołanie innych osób, wskazanie
innych należycie zrealizowanych umów - w przypadku potwierdzenia spełniania wymagań
podmiotowych. W przypadku dokumentów o charakterze przedmiotowym odnoszących się
do treści oferty – potwierdzających spełnianie przez oferowane świadczenie wymagań
zamawiającego możliwość ta doznaje ograniczenia, gdyż może doprowadzić do zmiany
treści oferty, czemu przepisy ustawy zasadniczo się sprzeciwiają.
Niezależnie od tego, że nie było to podnoszone przez odwołującego, Izba rozpoznając zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązana jest do zbadania możliwości poprawienia
oferty, gdyż na podstawie przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, której treść
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie można wykluczyć, że mogą zaistnieć sytuacje, w których złożenie nowych dokumentów
przedmiotowych mogłoby być poczytane za zmianę dopuszczalną zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, jeśli można by uznać, że nieprawidłowe oświadczenia i dokumenty omyłkowo zostały
złożone wraz z ofertą, a ich treść nie ma istotnego znaczenia dla całości świadczenia
oferowanego przez wykonawcę.
W okolicznościach sporu Izba uznała, że składając wraz z ofertą dokumenty Delfin Sp. z o.o.
odwołujący działał świadomie, a zmiana polegająca na zaoferowaniu po terminie składania
ofert urządzeń WOBET-HYDRET Sp. jawna C…………. ma charakter istotny, dotyczy bowiem
istoty zamówienia – przydomowych oczyszczalni ścieków.
Zamawiający już po otrzymaniu pełnomocnictwa WOBET-HYDRET Sp. jawna C…………
powinien odrzucić ofertę odwołującego, bez wzywania do złożenia dokumentów w miejsce
znajdujących się w ofercie dokumentów Delfin Sp. z o.o. Wbrew twierdzeniom odwołującego
czynność taka jako naruszająca przepisy nie wywiera skutków prawnych, zwłaszcza, że
zamawiający uchylił się od jej skutków dokonując odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający nie dokonując oceny dokumentów WOBET-HYDRET Sp. jawna C……….
postąpił zgodnie z przepisami ustawy i wbrew twierdzeniom odwołującego nie naruszył art. 7
ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Podstawą do odrzucenia oferty przez zamawiającego był brak dokonania przez
odwołującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów Delfin Sp. z o.o.
złożonych wraz z ofertą, które zastrzegli pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Nadto dokonanie zastrzeżenia dokumentów pochodzących od WOBET-
HYDRET Sp. jawna C……….. uznał za godzące w zasady uczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter
indywidualny i konkretny. Z samego faktu, że pewne informacje zostały zastrzeżone przez
konkurentów, nie wynika obowiązek dokonania zastrzeżenia przez innego wykonawcę.
Dostrzec trzeba, że przesłanki warunkujące możliwość dokonania zastrzeżenia zawiera art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyprowadzanie przez zamawiającego wniosków z faktu zaniechania lub dokonania
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinna poprzedzać, zgodnie z
poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z 14 października 2012 roku (III CZP
74/05), ocena czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy.
Zamawiający tego nie uczynił.
Izba nie podzieliła również poglądu prezentowanego na rozprawie przez zamawiającego, że
złożenie oferty oferującej rozwiązanie bez gwarancji producenta, że odwołujący je dostarczy,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, że zachowanie odwołującego, który powoływał się na dotychczasową
współpracę z Delfin Sp. z o.o., a nie ustalił jej w sposób pewny dla badanego postępowania
stanowi działanie, które można oceniać w kategoriach racjonalności i ryzyka gospodarczego,
nie zaś czynów nieuczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, gdyż nie otrzymał wyjaśnień żądanych
w piśmie z 29 sierpnia 2012r. Oczywistym jest, że zamawiający żądał wyjaśnień dotyczących
ceny oferty zawierającej przydomowe oczyszczalnie ścieków produkowane przez firmę
Delfin Sp. z o.o., której dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. Odwołujący tymczasem w
wezwaniu udzielił wyjaśnień dotyczących cen urządzeń firmy WOBET-HYDRET Sp. jawna
C………… .
Izba uznała za niewiarygodne twierdzenie przez odwołującego na rozprawie, że obliczając
cenę oferty uwzględniał oba rozwiązania. Podstaw do takiej tezy nie zawiera oferta, ani też
dokumenty złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia. Odwołujący w żaden inny sposób
twierdzenia tego nie uprawdopodobnił.
Złożenie wyjaśnień dotyczących elementów treści oferty, urządzeń innych niż wskazane w
złożonej ofercie oznacza, że odwołujący nie złożył wyjaśnień żądanych przez
zamawiającego.
W takiej sytuacji zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty, co prawidłowo uczynił.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................