KIO 2266/12, KIO 2302/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 9/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2266/12
KIO 2302/12
WYROK
z dnia 12 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 19 października 2012 r. przez wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku, 80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30 A (sygn. akt KIO 2266/12),
B. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę COMP S.A. z siedzibą
w Warszawie, 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 2302/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź,
ul. Piotrkowska 104 przy udziale:
1. wykonawcy COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-230 Warszawa,
ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2266/12 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, 80-299 Gdańsk,
ul. Galaktyczna 30 A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2302/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku,
80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30 A (sygn. akt KIO 2266/12) i wykonawcę COMP S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 2302/12) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, 80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30 A
(sygn. akt KIO 2266/12) i wykonawcę COMP S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 2302/12) tytułem wpisów od
odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2266/12
KIO 2302/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto Łódź, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę urządzeń aktywnych wraz z
wdrożeniem w ramach projektu Metropolitalna sieć szerokopasmowego dostępu do
Internetu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2012 r., nr 2012/S 69-114231.
W dniu 12 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców: Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „odwołującym Sevenet”,
oraz COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym COMP”, o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COMP.
sygn. akt KIO 2266/12
W dniu 19 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Sevenet wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
19 października 2012 r.) wobec niezgodnych z prawem czynności podjętych przez
zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Ppzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanym dalej „wykonawcą COMP”, mimo że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ”,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COMP z
postępowania, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COMP z
postępowania, pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy COMP i
przyznanie temu wykonawcy zbyt wysokiej liczby punktów w kryterium
„funkcjonalność".
Jednocześnie odwołujący Sevenet wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie dokonania bezpodstawnie zaniechanych czynności wykluczenia
wykonawcy COMP z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,
ewentualnie o:
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i ponownego
przeliczenia punktów przyznanych wykonawcy COMP, z uwzględnieniem zarzutów
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego redundancji odwołujący podniósł m.in., iż
zamawiający wymagał od wykonawców aby dla oferowanego przez nich rozwiązania
wystąpiła „pełna redundancjo urządzeń rdzeniowych i agregacyjnych”. Tak więc dostarczone
do testów urządzenie miało stanowić potwierdzenie, że w tej właśnie konfiguracji urządzenie
jest oferowane. Wykonawca COMP dostarczył do testów urządzenie Juniper Networks
MX480 z pojedynczą kartą MS-DPC, co oznacza niespełnienie wymogu redundancji, co
wynika z faktu, iż karta ta jest urządzeniem niezbędnym dla zapewnienia usług netflow dla
IPv6 i MPLS oraz usług Carrier Grade NAT, ponieważ usługi te realizowane są przez
oprogramowanie i zasoby sprzętowe umieszczone na tej karcie, przy czym urządzenie jej
pozbawione nie może realizować tych usług. Jest więc oczywiste, że w razie awarii karty,
ustaje możliwość świadczenia usługi, zaś redundancja możliwa byłaby wówczas, gdyby w
zakres oferowanego rozwiązania wchodziły dwie karty MS-DPC.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wydajności matrycy odwołujący Sevenet podniósł
m.in., iż zamawiający wymagał matrycy przełączającej o prędkości min. 44 Gbps.
Natomiast wykonawca COMP w opisie technicznym napisał, że oferuje matrycę 80 Gbps,
oferując jednocześnie przełącznik MX5, którego matryca przełączająca - jak wyraźnie
wskazano w dokumentacji załączonej do oferty wykonawcy COMP - posiada maksymalną
wydajność 20 Gbps, co oznacza niespełnienie cytowanego powyżej wymagania
zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego routera rdzeniowego odwołujący Sevenet podniósł
m.in., iż zgodnie z treścią SIWZ, jednym z wymagań dla oferowanego routera rdzeniowego
była „obsługa 8 portów 10G (per slot) o wydajności nie mniejszej niż LineRate dla pakietów
o rozmiarze 64b - dostępne w dniu składania oferty". Natomiast odwołujący COMP - jak
wynika z Protokołu dostarczenia urządzeń do testów z dnia 30.07.2012, zaoferował
urządzenie Juniper Networks MX480, wyposażone w moduły MPC1E, które nie spełnia
tego wymagania. Wynika to z architektury zaoferowanego rozwiązania - stosując moduły
MPCxE (MPC1E, MPC2E, MPC3E. MPC4E) producent umożliwia skalowanie dostępnej
wydajności. O ile o dostępnym per slot paśmie (wymóg Zamawiającego na poziomie
lOOGbps) decydują w urządzeniu serii MX karty przełączające (SCBE), o tyle o wydajności
przełączania dostępnej per slot decyduje osadzony w nim moduł. Spełnienie wymagania
Zamawiającego w tym zakresie (obsługa 8 portów 10GE z wydajnością linerate dla
pakietów 64-bajtowych) wymagało by wyposażenia urządzenia przynajmniej w moduły
MPC3.
Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu zarządzania siecią odwołujący Sevenet
podniósł m.in., iż w ofercie wykonawcy COMP brak jest jakichkolwiek informacji oraz
dokumentów dotyczących oferowanych przez wykonawcę COMP urządzeń wchodzących
w skład systemu zarządzania siecią. Podane przez wykonawcę COMP informacje dotyczą
wyłącznie oprogramowania, natomiast brak jakichkolwiek informacji o platformie
sprzętowej. Oznacza to, że albo wykonawca COMP zamierzał zaoferować platformę
sprzętową wchodzącą w skład systemu zarządzania siecią, ale nie zawarł w ofercie
wymaganych informacji na jej temat, albo też nie zaoferował urządzeń wchodzących w
skład systemu zarządzania siecią.
Odnośnie zarzutu dotyczącego dokumentacji bibliotek SDK odwołujący Sevenet
podniósł m.in., iż wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia na testy dokumentacji
technicznej oferowanych rozwiązań, w tym bibliotek SDK. Wyjątkiem od tego wymagania
była jedynie sytuacja, w której dokumentacja taka jest powszechnie dostępna (np. w
Internecie). Jak wynika z protokołu dostarczenia urządzeń do testów wykonawca COMP
nie dostarczył żadnej dokumentacji tych bibliotek, zaś na pytanie uczestnika testów
(obserwatora ze strony Intertrading Systems Technology) stwierdził, że dokumentacja ta
jest powszechnie dostępna w sieci Internet. Po weryfikacji okazało się, że dostęp do
dokumentacji nie jest powszechny, gdyż jest chroniony hasłem. W związku z powyższym
należy uznać, iż wykonawca COMP nie spełnił wymagań dotyczących testów, a więc nie
potwierdził, że oferowane produkty odpowiadają wymaganiom zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego oprogramowania odwołujący Sevenet podniósł
m.in., iż zamawiający wymagał dostarczenia urządzeń w najnowszej stabilnej wersji
dostępnej na dzień składania ofert. Zaoferowana wersja oprogramowania nie spełnia tych
wymogów, gdyż dostarczone przez wykonawcę COMP urządzenia testowe nie były
wyposażone ani w rekomendowaną, ani najnowszą stabilną wersję oprogramowania
systemowego.
W dniu 22 października 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, stosowne pismo przekazując wykonawcy COMP.
W dniu 25 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca COMP
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 5 listopada 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
sygn. akt KIO 2302/12
W dniu 22 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący COMP wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
22 października 2012 r.) na czynności i zaniechania zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Sevenet, a tym samym nierówne traktowanie
wykonawców i nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji;
2. innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Jednocześnie odwołujący COMP wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sevenet.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący COMP wskazał m.in., iż ma interes we
wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę., podnosząc iż jakkolwiek jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza to zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Sevenet może mieć wpływ na zawarcie przez niego umowy z zamawiającym. Jest bowiem
wysoce prawdopodobne, iż wykonawca Sevenet będzie kwestionował wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej a on nie będzie mógł podważyć interesu wykonawcy Sevenet w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego, podnosząc niezgodność treści jego oferty z
treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu pod adresem wykonawcy Sevenet podniósł, iż wykazane i
zaobserwowane przez niego usterki programowe w trakcie przeprowadzanego testu nie
wymagały wymiany oprogramowania, lecz jedynie dokonania zmian w konfiguracji, dlatego
też powołanie się na punkt regulaminu dotyczący usterki i zastosowanie go jako argument do
wyznaczenia dodatkowego terminu testów było niezasadne i niezgodne z regulaminem.
Podczas dodatkowego dnia testów urządzeń wykonawcy Sevenet w dniu 13 sierpnia 2012 r.
wykonawca ten nie wykonywał żadnych aktualizacji oprogramowania systemowego
przełącznika dostępowego, ale wykonał nieuprawniona dodatkową rekonfigurację
oprogramowania. Tymczasem wymianę urządzeń i oprogramowania przewidzianą w
założeniach testów zawartych w załączniku do pisma z dnia 17 lipca 2012 r. należy
interpretować jako wyjątek od powyższej zasady. Jednakże wyjątek ten nie może być
intepretowany w ten sposób, iż w przypadku usterki wykonawca uprawniony jest do
dostarczenia innego typu lub wersji urządzenia czy też oprogramowania - czyli urządzenie i
oprogramowanie mają być takie same jak dostarczone w dniu 30 lipca 2012 r.
Dlatego też testy urządzeń wykonawcy Sevenet przeprowadzone w dniu
1 sierpnia 2012 r. powinny zakończyć się wynikiem negatywnym, a oferta wykonawcy
Sevenet - zgodnie z postanowieniami SIWZ i regulaminem testów - powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W dniu 24 października 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne
pismo przekazując wykonawcy Sevenet.
W dniu 26 października 2012 r. (pismem z tej samej) wykonawca Sevenet przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 5 listopada 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
sygn. akt KIO 2266/12
Zarzut dotyczący wymogu redundancji nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w części II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt
2.3.4. „Struktura sieci” podał, iż „struktura rdzeniowa sieci będzie budowana celem uzyskania
optymalnej funkcjonalności. Wymagania w obrębie głównych węzłów sieciowych obejmują:
(...) 8) pełna redundancja urządzeń rdzeniowych i agregacyjnych – nie dopuszczalna jest
sytuacja, w której awaria jakiegokolwiek elementu powoduje zaprzestanie usług”.
Nadto w punkcie 2.4. „Szczegółowe wymagania techniczne” zamawiający wskazał, iż
„wykonawca dołączy do oferty szczegółowy opis techniczny oferowanego sprzętu, oraz
odpowiednie dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie wymagań wymienionych
poniżej (karty katalogowe, kalkulację, wydruki ze stron producenta itp.):”, odnośnie routera
rdzeniowego podając „redundancja krytycznych elementów urządzenia (karty zarządzające,
matryca przełączająca, zasilacze, wentylatory)”.
Zamawiający w punkcie 1 „Opisu procedury testowej” podał także, iż „zastrzega sobie
prawo przeprowadzenia testów, wybranych funkcjonalności opisanych w SIWZ dla
dowolnego z zaoferowanych urządzeń przed wyborem oferty”.
W załączeniu do pisma z dnia 17 lipca 2012 r. zamawiający przesłał wykonawcom
„Regulamin, zakres, procedury realizacji oraz harmonogram testów urządzeń sieciowych
zaoferowanych w ramach postępowania przetargowego na dostawę urządzeń aktywnych
wraz z wdrożeniem w ramach projektu „Metropolitalna sieć szerokopasmowego dostępu do
Internetu”.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w treści SIWZ zastrzegł sobie prawo do
przeprowadzenia testów wybranych funkcjonalności opisanych w SIWZ, a dotyczących
oferowanego urządzenia. Tak więc do przeprowadzanych przez zamawiającego testów
miało być dostarczone urządzenie w konfiguracji wskazanej przez zamawiającego w piśmie
z dnia 17 lipca 2012 r., a ocenie miały podlegać wybrane przez zamawiającego
funkcjonalności, zgodnie z podanym przez niego zakresem, i brak w nim było zapisu
dotyczącego oceny karty MS-DPC. W wymaganiach dotyczących routera rdzeniowego
zamawiający enumeratywnie bowiem wymienił te elementy urządzenia, które miały być
redundantne. Nie wskazano wśród nich karty MS-DPC. Karta ta nie należy więc do
elementów redundantnych wymaganego przez zamawiającego urządzenia. Jednak
posiadana ona (MS-DPC) – zgodnie z oświadczeniem producenta Juniper Networks z dnia
31 października 2012 r. - „wewnętrzną redundancję elementów jakimi są moduły
procesorowe (NPU). W związku z tym awaria pojedynczego modułu nie powoduje
zaprzestania świadczenia usług”.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wydajności matrycy nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 2.4. SIWZ „Szczegółowe wymagania
techniczne’, pkt 3) wskazał, iż wymagana jest wydajność urządzenia „matrycy przełączającej
o prędkości min. 44 Gbps”, na potwierdzenie powyższego żądając – zgodnie z punktem 11
SIWZ „Informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
określonym wymaganiom” - załączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że
oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, tj. „opis urządzeń
technicznych oraz instrukcje obsługi dostarczonych przez Wykonawcę urządzeń w celu
potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia, tj. opis
urządzeń technicznych wraz z kartami katalogowymi.”.
Zamawiający, pismem z dnia 25 września 2012 r., wezwał wykonawcę COMP m.in.
do złożenia wyjaśnień dotyczących wydajności matrycy oraz do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego w SIWZ w tym
zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca COMP, pismem z dnia 1 października 2012
r., wskazał m.in., iż zostało przez niego zaproponowane urządzenie firmy Juniper Networks
model MX5 z serii Midrange, a „elementy sprzętowe zastosowane w całej serii przełączników
Midrange (tj. urządzeń MX5/10/40/80) są identyczne pod względem rodzaju i zastosowanych
elementów sprzętowych, a co za tym idzie wydajność matrycy przełączającej wynosi 80
Gbps dla wszystkich urządzeń MX5/10/40/80”. Podał także przytoczona w karcie
katalogowej „wartość 20 Gbps dotyczy pojemności systemu wynikającej z rodzaju i ilości
zainstalowanych w urządzeniu interfejsów, a nie wydajności matrycy przełączającej (...)”.
Powyższe zakwestionował odwołujący Sevenet, podnosząc m.in., iż matryca
przełączająca posiada maksymalną wydajność 20 Gbps, co w konsekwencji winno
skutkować uznaniem, iż wykonawca COMP nie spełnił wymogu zamawiającego w
odniesieniu do wydajności matrycy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż zamawiający wymagał wydajności matrycy przełączającej o
prędkości min. 44 Gbps, jak również, iż wykonawca COMP, w treści złożonej oferty podał, iż
wydajność oferowanej przez niego matrycy przełączającej wynosi 80 Gbps („matryca
przełączająca o prędkości 80 Gbps”). Bezspornym jest także, iż w karcie katalogowej
urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę COMP znajduje się zapis „Capacity – 20 Gbps
(MX5) to 40 Gbps (MX10), to 60 Gbps (MX40) to 80 Gbps (MX80) through software
licensing”. Zapis ten - jak wyjaśnił wykonawca COMP (wyjaśnienia udzielone pismem z dnia
1 października 2012 r.) – oznacza, iż „przytoczona wartość 20 Gbps dotyczy pojemności
systemu wynikającej z rodzaju i ilości zainstalowanych w urządzeniu interfejsów, a nie
wydajności matrycy przełączającej (czyli wymogu postawionego w SIWZ). W przypadku
urządzenia MX5 zainstalowanych jest 20 interfejsów 1GE typu SFP (...), co sumarycznie
daje nam pojemność systemu MX5 na poziomie 20 Gbps, przy wydajności matrycy 80 Gbps.
(...)”. Dodał także, iż „elementy sprzętowe zastosowane w całej serii przełączników Midrange
(tj. urządzeń MX5/10/40/80) są identyczne pod względem rodzaju i zastosowanych
elementów sprzętowych, a co za tym idzie wydajność matrycy przełączającej wynosi 80
Gbps dla wszystkich urządzeń MX5/10/40/80”, a co za tym idzie nie jest blokowana przez
oprogramowanie. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom (wyjaśnieniom wykonawcy COMP),
które w zestawieniu z testami przeprowadzonymi przez Poznańskie Centrum
Superkomputerowo-Sieciowe i przedłożoną przez niego opinią prywatną są spójne i logiczne
oraz potwierdzają wymaganą przez zamawiającego wydajność matrycy. W rezultacie
przeprowadzonych testów stwierdzono bowiem, że „badane urządzenie – Juniper MX5-T,
poprawnie i bezstratnie przesyła ruch z prędkością co najmniej 60 Gbps w trybie pełnego
duplex”, a „dokumentacja rodziny urządzeń MX5/MX10/MX40/MX80 wskazuje, iż układy
elektroniczne przełącznika (w tym układ przełączający) gwarantują jego przepustowość nie
mniejszą niż 80 Gbps (80 gigabajtów na sekundę)” (opinia). Natomiast Izba nie dała wiary
stanowisku odwołującego Sevenet i przedłożonym przez niego dokumentom, gdyż są to
jedynie wydruki z bliżej nieokreślonych stron internetowych, wobec czego nie można im
przyznać waloru dowodu. A ponadto przedłożone przez odwołującego Sevenet samo
zestawienie cen urządzeń z grupy czy też rodziny „CHAS-MX10-T-S; CHAS-MX40-T-S;
CHAS-MX5-T-S i CHAS-MX8-P-S” nie może stanowić dowodu na wydajność matrycy. Tym
samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący routera rdzeniowego nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 2.4. SIWZ „Szczegółowe wymagania
techniczne’, pkt 1) wskazał, odnośnie wydajności urządzenia, „obsługa 8 portów 10 Gb (per
slot) o wydajności nie mniejszej niż LineRate dla pakietów o rozmiarze 64b – dostępne w
dniu składania oferty”.
Wykonawca COMP, w części dotyczącej routera rdzeniowego, zaoferował urządzenie
firmy Juniper Networks model MX480.
Zamawiający, pismem z dnia 25 września 2012 r., wezwał wykonawcę COMP m.in.
do złożenia wyjaśnień dotyczących routera rdzeniowego oraz do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego w SIWZ w tym
zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca COMP, pismem z dnia 1 października 2012
r., wskazał m.in., iż „(...) wydajność urządzenia MX480 nie zależy od typu użytej karty
liniowej (typy kart np. MPC, MPC1, MPC2, MPC3, MS-DPC, DPC) i zawsze pozostają na
poziomie 160 Gbps per slot. Typ karty decyduje o ilości dostępnych interfejsów, które zostały
dobrane i zaoferowane zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z powołanych przez zamawiającego postanowień SIWZ, jak również treści pisma
zamawiającego z dnia 17 lipca 2012 r. wynika, iż w ramach procedury testowej narzucił on
wykonawcom wymogi co do ilości i wyposażenia urządzenia będącego przedmiotem testów.
Oznacza to więc – wbrew stanowisku odwołującego Sevenet -, iż badaniu nie poddano
pełnej docelowej konfiguracji przyjętego przez danego wykonawcę rozwiązania.
Przedmiotem testów były bowiem wyłącznie niektóre z wymaganych funkcjonalności
systemu. Zamawiający dokonał więc rozróżnienia pomiędzy możliwościami oferowanego
urządzenia od jego wyposażenia w określone ilości interfejsów oraz konwerterów, a co za
tym idzie rodzaju zastosowanych kart liniowych oraz możliwości rozwoju i rozbudowy
zamawianego systemu w przyszłości. Tym samym określił co ma być dostępne obecnie, a co
ma dać mu potencjalną i przyszłą możliwość rozbudowy systemu. Niezależnie od
powyższego przystępujący COMP wykazał, że wymóg ten jest przez niego spełniony.
Potwierdzeniem tego jest oświadczenie producenta urządzenia Juniper Networks Poland Sp.
z o.o. z dnia 31 października 2012 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że „urządzenie
Juniper Networks MX480 spełnia wymaganie „obsługi 8 portów 10 Gb (per slot) o
wydajności nie mniejszej niż LineRate dla pakietów o rozmiarze 64b – dostępne w dniu
składania oferty”. (...) w/w urządzenie MX480 posiada wydajność 160 GB per slot”. W świetle
powyższego stwierdzić należy, iż zarzut odwołującego Sevenet nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zarządzania siecią nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w SIWZ, pkt 2.4., pkt 5 zamieścił wymagania dotyczące
systemu zarządzania siecią.
Odwołujący Sevenet podniósł w odwołaniu, iż w ofercie wykonawcy COMP brak jest
informacji dotyczących urządzeń wchodzących w składa systemu zarządzania siecią.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie w treści SIWZ brak było wymogu dotyczącego wskazania oferowanych
urządzeń wchodzących w skład systemu zarządzania siecią, jak i wskazania parametrów
tych urządzeń. Zamawiający wymagał od wykonawców jedynie podania czy oferowany
system spełnia wymagane przez niego funkcjonalności Wykonawca COMP podał
rozwiązania na jakich zaoferowany przez niego system będzie oparty, potwierdzając tym
samym spełnienie wymogu dotyczącego systemu zarządzania siecią (str. 68 oferty).
Zamawiający nie wymagał bowiem podania szczegółowych informacji w tym zakresie, a więc
podania nazwy i producenta oferowanej platformy sprzętowej. wystarczającym było więc
podanie nazwy tego systemu i wykonawca COMP nazwę tę podał. Dlatego też stwierdzić
należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący dokumentacji bibliotek nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w piśmie z dnia 17 lipca 2012 r., punkt 5 podał, iż „wraz
z urządzeniami zostanie dostarczona dokumentacja techniczna w wersji elektronicznej
(chyba, że jest publicznie dostępna w sieci Internet), w tym dokumentacja dla oferowanych
bibliotek SDK (o ile były zaoferowane)”.
Wykonawca COMP w dniu 31 lipca 2012 r. przesłał zamawiającemu informację o tym,
iż dokumentacja dotycząca bibliotek SDK jest publicznie dostępna wraz ze wskazanymi
adresami stron internetowych producenta, gdzie taka informacja jest zamieszczona.
Odwołujący Sevenet zakwestionował dostępność dokumentacji bibliotek, podnosząc
iż dostęp do dokumentacji nie jest powszechny, gdyż jest chroniony hasłem.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający nie wymagał dostarczenia dokumentacji
dotyczącej bibliotek SDK o ile dokumentacja ich dotycząca jest publicznie dostępna w sieci
Internet. Niewątpliwym jest także, iż wykonawca COMP nie dostarczył do testów
przedmiotowej dokumentacji, a jedynie wskazał linki do stron, na których informacje ich
dotyczące się znajdują. Informacje te – jak podniósł zamawiający – istotnie na wskazanych
przykładowo stronach są zawarte i nie ma ograniczeń w zapoznaniu się ich treścią. Po
wejściu na wskazane przez wykonawcę COMP strony uzyskał bowiem wszelkie wymagane
informacje. Strony te (wskazane przez wykonawcę COMP) są – wbrew twierdzeniom
odwołującego Sevenet – aktywne. Odwołujący Sevenet nie udowodnił, mimo iż to na nim
spoczywa ciężar dowodu, iż nie jest możliwy powszechny dostęp do wskazanych przez
wykonawcę COMP stron internetowych producentów sprzętu. Tym samym stwierdzić należy,
iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wersji oprogramowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 7 „Założenia testów”, przekazanych
wykonawcom pismem z dnia 17 lipca 2012 r., iż „skonfigurowane urządzenia muszą być
wstępnie skonfigurowane do przeprowadzenia testów”.
Odwołujący Sevenet podniósł, odwołując się do punktu 7 „Założeń testów”, iż
zamawiający wymagał dostarczenia urządzeń w najnowszej stabilnej wersji dostępnej na
dzień składania ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści powołanego przez odwołującego Sevenet punktu 7 „Założeń testów” nie
wynika – wbrew jego twierdzeniom - w jakiej wersji oprogramowanie winno być dostarczone
do testów, a jedynie że określone, wyspecyfikowane przez zamawiającego urządzenia mają
być wstępnie skonfigurowane do przeprowadzenia testów. Przeprowadzane przez
zamawiającego testy służyć miały bowiem jedynie sprawdzeniu możliwości osiągnięcia przez
zaoferowane urządzenia określonych, wymienionych przez zamawiającego funkcjonalności i
nie dotyczyły całości przyjętych rozwiązań i docelowej konfiguracji zaoferowanej sieci.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy COMP na skutek niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 9.1.2 zamieścił
postanowienie „Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia – Warunek zostanie uznany za
spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
co najmniej 2 (dwa) zamówienia w zakresie dostawy i wdrożenia sieci rozległej lub sieci
miejskiej, obejmującej swoim zakresem minimum 50 lokalizacji (rozproszona struktura) dla
każdego zamówienia; wartość każdego zamówienia powinna wynosić co najmniej
5.000.000,00 PLN brutto (pięć milionów złotych brutto)”, na potwierdzenie powyższego
żądając złożenia wykazu wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi, że
zamówienia zostały należycie zrealizowane.
Wykonawca COMP w załączeniu do oferty złożył „Wykaz wykonanych zamówień”
załączając stosowne referencje.
Odwołujący Sevenet zakwestionował zamówienia wyspecyfikowane w poz. 2, 3 i 4
wykazu, tj. zamówienia zrealizowane na rzecz:
− Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi (poz. 2 wykazu), ponosząc, iż wartość stanowiąca
kwotę podaną jako obejmującą wdrożenie sieci WAN jest zbyt niska w stosunku do
kwoty wymaganej przez zamawiającego,
− Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej w Warszawie (poz. 3 wykazu),
podnosząc m.in., iż kwota realizacji zamówienia jest niższa od wymaganej przez
zamawiającego; realizacja przedmiotowej umowy trwa nadal, a ponadto jest zbyt
mała liczba lokalizacji we wdrażanej sieci objętej zamówieniem,
− Instytutu Chemii Bioorganicznej PAN, Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-
Sieciowe w Poznaniu (poz. 4 wykazu), podnosząc niespełnienie wymogu
zamieszczenia w wykazie wyłącznie zakończonych zamówień lub zbyt niską kwotę
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Odnośnie zamówienia wykonanego na rzecz Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi
stwierdzić należy, iż z treści referencji wystawionych przez Urząd Marszałkowski w Łodzi
(referencje z dnia 29 maja 2012 r.) wynika, iż „w ramach projektu „Budowa Zintegrowanego
Systemu E-usług Publicznych Województwa Łódzkiego (Wrota Regionu Łódzkiego), m.in.
dostarczyła i wdrożyła sieć rozległą opartą o urządzenia Juniper Networks. Projekt został
zrealizowany w ponad 80 jednostkach samorządu terytorialnego (rozproszona
infrastruktura), a jego wartość wynosiła 11.950.000 zł netto.”. Okoliczność tę potwierdza
także oświadczenie przedłożone przez przystępującego COMP, w którym wystawca
referencji oświadcza, iż „(...) wartość części dotyczącej dostawy i budowy sieci rozległej
wynosiła ponad 5 milionów złotych brutto”. Z powyższego więc wynika, iż wykonawca COMP
dostarczył i wdrożył sieć rozległą o wartości wymaganej przez zamawiającego („co najmniej
5.000.000,00 PLN brutto”) i w wymaganej ilości jednostek. Zakres zamówienia potwierdza
treść ogłoszenia o zamówieniu realizowanego na rzecz Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi,
treść oświadczenia złożonego przez ten Urząd (referencje oraz oświadczenie załączone do
pisma procesowego przystępującego COMP), jak i opinia prywatna przedłożona przez
przystępującego COMP w dniu rozprawy, w których jednoznacznie określono zakres prac
dotyczących sieci, stwierdzając, iż ich wartość „przekracza kwotę brutto 5,0 mln zł.”. Tym
samym przedmiotowe zamówienie potwierdza spełnienie warunku postawionego przez
zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W tym stanie rzeczy rozpatrywanie kolejnych zamówień wyspecyfikowanych w
wykazie (poz. 3 i 4) jest bezprzedmiotowe. Prawidłowość realizacji wyspecyfikowanej w poz.
2 wykazu w zestawieniu z niekwestionowaną realizacją wskazaną w poz. 1, a potwierdzającą
spełnienie warunku udziału w postępowaniu stanowi spełnienie przez wykonawcę COMP
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Zarzut dotyczący konieczności przeliczenia punktów – niespełnienie wymagań z
Załącznika nr 1A do SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1A do SIWZ „Wykaz funkcjonalności”
wymienił m. in. następujące funkcjonalności:
„(...) Urządzenia i oprogramowanie do zarządzania urządzeniami sieciowymi – Przełącznik
segmentu
12.wykrywanie łączy jednokierunkowych
Systemy zarządzania siecią
13.Wsparcie dla urządzeń różnych dostawców z możliwością samodzielnego definiowania
urządzeń w systemie (...)”, w przypadku zaoferowania które były dodatkowo punktowane.
Odwołujący Sevenet podniósł, iż funkcjonalności tych nie posiadał sprzęt
zaoferowany przez wykonawcę COMP, lecz mimo to wykonawca ten otrzymał za nie
dodatkowe punkty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca COMP w treści przedmiotowego wykazu wskazał
funkcjonalności wyspecyfikowane w poz. 12 i 13 jako te w jakie wyposażone jest
zaoferowane przez niego urządzenie. Okoliczność istnienia tych funkcjonalności potwierdził
także w złożonych oświadczeniach producent Juniper Networks (oświadczenia z dnia 28
czerwca 2012 r.), stwierdzając jednoznacznie iż „(...) urządzenia Juniper Networks EX6210,
EX4500 oraz EX3300 posiadają funkcjonalność wykrywania łączy jednokierunkowych przy
wykorzystaniu różnych technologii (...)” oraz „(...) produkt Juniper Networks Junos Space ma
możliwość wspierania urządzeń różnych dostawców z możliwością samodzielnego
definiowania urządzeń w systemie poprzez wykorzystanie funkcjonalności modułu Open
NMS.”. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
sygn. akt KIO 2302/12
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej
przysługują bowiem tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu
podmiotowi, „który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi
dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia” (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II
Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
poniósł lub mógł ponieść szkodę. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. Szkoda – w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - musi być więc wynikiem
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego i szkoda ta musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
ustawy. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, że w tym konkretnym postępowaniu zostały złożone dwie oferty i żadnej
z nich zamawiający nie odrzucił, jak również żaden z wykonawców nie został wykluczony z
przedmiotowego postępowania, a zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną
przez odwołującego COMP. Tym samym odwołujący COMP ma interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż złożył ofertę, którą uznano za najkorzystniejszą.
Niemniej jednak dla uznania istnienia interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp koniecznym jest także ustalenie czy wykonawca wnoszący odwołanie poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W
niniejszym stanie faktycznym podniesione przez odwołującego COMP zarzuty dotyczą
oceny oferty wykonawcy Sevenet, którego została sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a więc za ofertą odwołującego COMP. Ewentualne potwierdzenie się
zarzutów odwołania pozostawałoby więc bez wpływu na możliwość uzyskania przez
odwołującego COMP przedmiotowego zamówienia. Zaniechanie odrzucenia ofert niżej
sklasyfikowanych niż oferta odwołującego w żadnym razie nie wpływa bowiem na sferę
ochrony interesów odwołującego związanych z ochroną prawa do uzyskania przezeń
zamówienia. Odwołujący COMP nie wykazał bowiem, w jaki sposób pozostanie oferty
konkurencji w postępowaniu, może skutkować wyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego
pozycji, jako składającemu ofertę najkorzystniejszą. W przypadku dokonania ponownej
oceny ofert, na tę czynność przysługiwać będzie odwołującemu COMP prawo wniesienia
odwołania, a termin na jej zakwestionowanie będzie liczony od przesłania przez
zamawiającego informacji o nowej czynności czy też zaniechaniu zamawiającego (art. 182
ust. 1 Pzp). Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło być uznane za spóźnione i w
związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym stwierdzić należy, iż odwołujący COMP nie poniósł i nie może ponieść
szkody w wyniku powołanych w odwołaniu naruszeń ustawy. A ponieważ art. 179 ust. 1
ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia przez
wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc
pod uwagę, iż odwołujący COMP wykazał interes, a możliwości poniesienia szkody nawet
nie uprawdopodobnił, należy uznać, że odwołujący COMP nie jest legitymowany do
wniesienia odwołania w niniejszej sprawie.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestników
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2302/12
WYROK
z dnia 12 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 19 października 2012 r. przez wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku, 80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30 A (sygn. akt KIO 2266/12),
B. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę COMP S.A. z siedzibą
w Warszawie, 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 2302/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź,
ul. Piotrkowska 104 przy udziale:
1. wykonawcy COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-230 Warszawa,
ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2266/12 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, 80-299 Gdańsk,
ul. Galaktyczna 30 A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2302/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku,
80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30 A (sygn. akt KIO 2266/12) i wykonawcę COMP S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 2302/12) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, 80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30 A
(sygn. akt KIO 2266/12) i wykonawcę COMP S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 2302/12) tytułem wpisów od
odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2266/12
KIO 2302/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto Łódź, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę urządzeń aktywnych wraz z
wdrożeniem w ramach projektu Metropolitalna sieć szerokopasmowego dostępu do
Internetu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2012 r., nr 2012/S 69-114231.
W dniu 12 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców: Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „odwołującym Sevenet”,
oraz COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym COMP”, o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COMP.
sygn. akt KIO 2266/12
W dniu 19 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Sevenet wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
19 października 2012 r.) wobec niezgodnych z prawem czynności podjętych przez
zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Ppzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanym dalej „wykonawcą COMP”, mimo że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ”,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COMP z
postępowania, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COMP z
postępowania, pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy COMP i
przyznanie temu wykonawcy zbyt wysokiej liczby punktów w kryterium
„funkcjonalność".
Jednocześnie odwołujący Sevenet wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie dokonania bezpodstawnie zaniechanych czynności wykluczenia
wykonawcy COMP z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,
ewentualnie o:
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i ponownego
przeliczenia punktów przyznanych wykonawcy COMP, z uwzględnieniem zarzutów
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego redundancji odwołujący podniósł m.in., iż
zamawiający wymagał od wykonawców aby dla oferowanego przez nich rozwiązania
wystąpiła „pełna redundancjo urządzeń rdzeniowych i agregacyjnych”. Tak więc dostarczone
do testów urządzenie miało stanowić potwierdzenie, że w tej właśnie konfiguracji urządzenie
jest oferowane. Wykonawca COMP dostarczył do testów urządzenie Juniper Networks
MX480 z pojedynczą kartą MS-DPC, co oznacza niespełnienie wymogu redundancji, co
wynika z faktu, iż karta ta jest urządzeniem niezbędnym dla zapewnienia usług netflow dla
IPv6 i MPLS oraz usług Carrier Grade NAT, ponieważ usługi te realizowane są przez
oprogramowanie i zasoby sprzętowe umieszczone na tej karcie, przy czym urządzenie jej
pozbawione nie może realizować tych usług. Jest więc oczywiste, że w razie awarii karty,
ustaje możliwość świadczenia usługi, zaś redundancja możliwa byłaby wówczas, gdyby w
zakres oferowanego rozwiązania wchodziły dwie karty MS-DPC.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wydajności matrycy odwołujący Sevenet podniósł
m.in., iż zamawiający wymagał matrycy przełączającej o prędkości min. 44 Gbps.
Natomiast wykonawca COMP w opisie technicznym napisał, że oferuje matrycę 80 Gbps,
oferując jednocześnie przełącznik MX5, którego matryca przełączająca - jak wyraźnie
wskazano w dokumentacji załączonej do oferty wykonawcy COMP - posiada maksymalną
wydajność 20 Gbps, co oznacza niespełnienie cytowanego powyżej wymagania
zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego routera rdzeniowego odwołujący Sevenet podniósł
m.in., iż zgodnie z treścią SIWZ, jednym z wymagań dla oferowanego routera rdzeniowego
była „obsługa 8 portów 10G (per slot) o wydajności nie mniejszej niż LineRate dla pakietów
o rozmiarze 64b - dostępne w dniu składania oferty". Natomiast odwołujący COMP - jak
wynika z Protokołu dostarczenia urządzeń do testów z dnia 30.07.2012, zaoferował
urządzenie Juniper Networks MX480, wyposażone w moduły MPC1E, które nie spełnia
tego wymagania. Wynika to z architektury zaoferowanego rozwiązania - stosując moduły
MPCxE (MPC1E, MPC2E, MPC3E. MPC4E) producent umożliwia skalowanie dostępnej
wydajności. O ile o dostępnym per slot paśmie (wymóg Zamawiającego na poziomie
lOOGbps) decydują w urządzeniu serii MX karty przełączające (SCBE), o tyle o wydajności
przełączania dostępnej per slot decyduje osadzony w nim moduł. Spełnienie wymagania
Zamawiającego w tym zakresie (obsługa 8 portów 10GE z wydajnością linerate dla
pakietów 64-bajtowych) wymagało by wyposażenia urządzenia przynajmniej w moduły
MPC3.
Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu zarządzania siecią odwołujący Sevenet
podniósł m.in., iż w ofercie wykonawcy COMP brak jest jakichkolwiek informacji oraz
dokumentów dotyczących oferowanych przez wykonawcę COMP urządzeń wchodzących
w skład systemu zarządzania siecią. Podane przez wykonawcę COMP informacje dotyczą
wyłącznie oprogramowania, natomiast brak jakichkolwiek informacji o platformie
sprzętowej. Oznacza to, że albo wykonawca COMP zamierzał zaoferować platformę
sprzętową wchodzącą w skład systemu zarządzania siecią, ale nie zawarł w ofercie
wymaganych informacji na jej temat, albo też nie zaoferował urządzeń wchodzących w
skład systemu zarządzania siecią.
Odnośnie zarzutu dotyczącego dokumentacji bibliotek SDK odwołujący Sevenet
podniósł m.in., iż wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia na testy dokumentacji
technicznej oferowanych rozwiązań, w tym bibliotek SDK. Wyjątkiem od tego wymagania
była jedynie sytuacja, w której dokumentacja taka jest powszechnie dostępna (np. w
Internecie). Jak wynika z protokołu dostarczenia urządzeń do testów wykonawca COMP
nie dostarczył żadnej dokumentacji tych bibliotek, zaś na pytanie uczestnika testów
(obserwatora ze strony Intertrading Systems Technology) stwierdził, że dokumentacja ta
jest powszechnie dostępna w sieci Internet. Po weryfikacji okazało się, że dostęp do
dokumentacji nie jest powszechny, gdyż jest chroniony hasłem. W związku z powyższym
należy uznać, iż wykonawca COMP nie spełnił wymagań dotyczących testów, a więc nie
potwierdził, że oferowane produkty odpowiadają wymaganiom zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego oprogramowania odwołujący Sevenet podniósł
m.in., iż zamawiający wymagał dostarczenia urządzeń w najnowszej stabilnej wersji
dostępnej na dzień składania ofert. Zaoferowana wersja oprogramowania nie spełnia tych
wymogów, gdyż dostarczone przez wykonawcę COMP urządzenia testowe nie były
wyposażone ani w rekomendowaną, ani najnowszą stabilną wersję oprogramowania
systemowego.
W dniu 22 października 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, stosowne pismo przekazując wykonawcy COMP.
W dniu 25 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca COMP
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 5 listopada 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
sygn. akt KIO 2302/12
W dniu 22 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący COMP wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
22 października 2012 r.) na czynności i zaniechania zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Sevenet, a tym samym nierówne traktowanie
wykonawców i nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji;
2. innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Jednocześnie odwołujący COMP wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sevenet.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący COMP wskazał m.in., iż ma interes we
wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę., podnosząc iż jakkolwiek jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza to zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Sevenet może mieć wpływ na zawarcie przez niego umowy z zamawiającym. Jest bowiem
wysoce prawdopodobne, iż wykonawca Sevenet będzie kwestionował wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej a on nie będzie mógł podważyć interesu wykonawcy Sevenet w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego, podnosząc niezgodność treści jego oferty z
treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu pod adresem wykonawcy Sevenet podniósł, iż wykazane i
zaobserwowane przez niego usterki programowe w trakcie przeprowadzanego testu nie
wymagały wymiany oprogramowania, lecz jedynie dokonania zmian w konfiguracji, dlatego
też powołanie się na punkt regulaminu dotyczący usterki i zastosowanie go jako argument do
wyznaczenia dodatkowego terminu testów było niezasadne i niezgodne z regulaminem.
Podczas dodatkowego dnia testów urządzeń wykonawcy Sevenet w dniu 13 sierpnia 2012 r.
wykonawca ten nie wykonywał żadnych aktualizacji oprogramowania systemowego
przełącznika dostępowego, ale wykonał nieuprawniona dodatkową rekonfigurację
oprogramowania. Tymczasem wymianę urządzeń i oprogramowania przewidzianą w
założeniach testów zawartych w załączniku do pisma z dnia 17 lipca 2012 r. należy
interpretować jako wyjątek od powyższej zasady. Jednakże wyjątek ten nie może być
intepretowany w ten sposób, iż w przypadku usterki wykonawca uprawniony jest do
dostarczenia innego typu lub wersji urządzenia czy też oprogramowania - czyli urządzenie i
oprogramowanie mają być takie same jak dostarczone w dniu 30 lipca 2012 r.
Dlatego też testy urządzeń wykonawcy Sevenet przeprowadzone w dniu
1 sierpnia 2012 r. powinny zakończyć się wynikiem negatywnym, a oferta wykonawcy
Sevenet - zgodnie z postanowieniami SIWZ i regulaminem testów - powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W dniu 24 października 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne
pismo przekazując wykonawcy Sevenet.
W dniu 26 października 2012 r. (pismem z tej samej) wykonawca Sevenet przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 5 listopada 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
sygn. akt KIO 2266/12
Zarzut dotyczący wymogu redundancji nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w części II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt
2.3.4. „Struktura sieci” podał, iż „struktura rdzeniowa sieci będzie budowana celem uzyskania
optymalnej funkcjonalności. Wymagania w obrębie głównych węzłów sieciowych obejmują:
(...) 8) pełna redundancja urządzeń rdzeniowych i agregacyjnych – nie dopuszczalna jest
sytuacja, w której awaria jakiegokolwiek elementu powoduje zaprzestanie usług”.
Nadto w punkcie 2.4. „Szczegółowe wymagania techniczne” zamawiający wskazał, iż
„wykonawca dołączy do oferty szczegółowy opis techniczny oferowanego sprzętu, oraz
odpowiednie dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie wymagań wymienionych
poniżej (karty katalogowe, kalkulację, wydruki ze stron producenta itp.):”, odnośnie routera
rdzeniowego podając „redundancja krytycznych elementów urządzenia (karty zarządzające,
matryca przełączająca, zasilacze, wentylatory)”.
Zamawiający w punkcie 1 „Opisu procedury testowej” podał także, iż „zastrzega sobie
prawo przeprowadzenia testów, wybranych funkcjonalności opisanych w SIWZ dla
dowolnego z zaoferowanych urządzeń przed wyborem oferty”.
W załączeniu do pisma z dnia 17 lipca 2012 r. zamawiający przesłał wykonawcom
„Regulamin, zakres, procedury realizacji oraz harmonogram testów urządzeń sieciowych
zaoferowanych w ramach postępowania przetargowego na dostawę urządzeń aktywnych
wraz z wdrożeniem w ramach projektu „Metropolitalna sieć szerokopasmowego dostępu do
Internetu”.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w treści SIWZ zastrzegł sobie prawo do
przeprowadzenia testów wybranych funkcjonalności opisanych w SIWZ, a dotyczących
oferowanego urządzenia. Tak więc do przeprowadzanych przez zamawiającego testów
miało być dostarczone urządzenie w konfiguracji wskazanej przez zamawiającego w piśmie
z dnia 17 lipca 2012 r., a ocenie miały podlegać wybrane przez zamawiającego
funkcjonalności, zgodnie z podanym przez niego zakresem, i brak w nim było zapisu
dotyczącego oceny karty MS-DPC. W wymaganiach dotyczących routera rdzeniowego
zamawiający enumeratywnie bowiem wymienił te elementy urządzenia, które miały być
redundantne. Nie wskazano wśród nich karty MS-DPC. Karta ta nie należy więc do
elementów redundantnych wymaganego przez zamawiającego urządzenia. Jednak
posiadana ona (MS-DPC) – zgodnie z oświadczeniem producenta Juniper Networks z dnia
31 października 2012 r. - „wewnętrzną redundancję elementów jakimi są moduły
procesorowe (NPU). W związku z tym awaria pojedynczego modułu nie powoduje
zaprzestania świadczenia usług”.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wydajności matrycy nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 2.4. SIWZ „Szczegółowe wymagania
techniczne’, pkt 3) wskazał, iż wymagana jest wydajność urządzenia „matrycy przełączającej
o prędkości min. 44 Gbps”, na potwierdzenie powyższego żądając – zgodnie z punktem 11
SIWZ „Informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
określonym wymaganiom” - załączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że
oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, tj. „opis urządzeń
technicznych oraz instrukcje obsługi dostarczonych przez Wykonawcę urządzeń w celu
potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia, tj. opis
urządzeń technicznych wraz z kartami katalogowymi.”.
Zamawiający, pismem z dnia 25 września 2012 r., wezwał wykonawcę COMP m.in.
do złożenia wyjaśnień dotyczących wydajności matrycy oraz do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego w SIWZ w tym
zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca COMP, pismem z dnia 1 października 2012
r., wskazał m.in., iż zostało przez niego zaproponowane urządzenie firmy Juniper Networks
model MX5 z serii Midrange, a „elementy sprzętowe zastosowane w całej serii przełączników
Midrange (tj. urządzeń MX5/10/40/80) są identyczne pod względem rodzaju i zastosowanych
elementów sprzętowych, a co za tym idzie wydajność matrycy przełączającej wynosi 80
Gbps dla wszystkich urządzeń MX5/10/40/80”. Podał także przytoczona w karcie
katalogowej „wartość 20 Gbps dotyczy pojemności systemu wynikającej z rodzaju i ilości
zainstalowanych w urządzeniu interfejsów, a nie wydajności matrycy przełączającej (...)”.
Powyższe zakwestionował odwołujący Sevenet, podnosząc m.in., iż matryca
przełączająca posiada maksymalną wydajność 20 Gbps, co w konsekwencji winno
skutkować uznaniem, iż wykonawca COMP nie spełnił wymogu zamawiającego w
odniesieniu do wydajności matrycy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż zamawiający wymagał wydajności matrycy przełączającej o
prędkości min. 44 Gbps, jak również, iż wykonawca COMP, w treści złożonej oferty podał, iż
wydajność oferowanej przez niego matrycy przełączającej wynosi 80 Gbps („matryca
przełączająca o prędkości 80 Gbps”). Bezspornym jest także, iż w karcie katalogowej
urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę COMP znajduje się zapis „Capacity – 20 Gbps
(MX5) to 40 Gbps (MX10), to 60 Gbps (MX40) to 80 Gbps (MX80) through software
licensing”. Zapis ten - jak wyjaśnił wykonawca COMP (wyjaśnienia udzielone pismem z dnia
1 października 2012 r.) – oznacza, iż „przytoczona wartość 20 Gbps dotyczy pojemności
systemu wynikającej z rodzaju i ilości zainstalowanych w urządzeniu interfejsów, a nie
wydajności matrycy przełączającej (czyli wymogu postawionego w SIWZ). W przypadku
urządzenia MX5 zainstalowanych jest 20 interfejsów 1GE typu SFP (...), co sumarycznie
daje nam pojemność systemu MX5 na poziomie 20 Gbps, przy wydajności matrycy 80 Gbps.
(...)”. Dodał także, iż „elementy sprzętowe zastosowane w całej serii przełączników Midrange
(tj. urządzeń MX5/10/40/80) są identyczne pod względem rodzaju i zastosowanych
elementów sprzętowych, a co za tym idzie wydajność matrycy przełączającej wynosi 80
Gbps dla wszystkich urządzeń MX5/10/40/80”, a co za tym idzie nie jest blokowana przez
oprogramowanie. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom (wyjaśnieniom wykonawcy COMP),
które w zestawieniu z testami przeprowadzonymi przez Poznańskie Centrum
Superkomputerowo-Sieciowe i przedłożoną przez niego opinią prywatną są spójne i logiczne
oraz potwierdzają wymaganą przez zamawiającego wydajność matrycy. W rezultacie
przeprowadzonych testów stwierdzono bowiem, że „badane urządzenie – Juniper MX5-T,
poprawnie i bezstratnie przesyła ruch z prędkością co najmniej 60 Gbps w trybie pełnego
duplex”, a „dokumentacja rodziny urządzeń MX5/MX10/MX40/MX80 wskazuje, iż układy
elektroniczne przełącznika (w tym układ przełączający) gwarantują jego przepustowość nie
mniejszą niż 80 Gbps (80 gigabajtów na sekundę)” (opinia). Natomiast Izba nie dała wiary
stanowisku odwołującego Sevenet i przedłożonym przez niego dokumentom, gdyż są to
jedynie wydruki z bliżej nieokreślonych stron internetowych, wobec czego nie można im
przyznać waloru dowodu. A ponadto przedłożone przez odwołującego Sevenet samo
zestawienie cen urządzeń z grupy czy też rodziny „CHAS-MX10-T-S; CHAS-MX40-T-S;
CHAS-MX5-T-S i CHAS-MX8-P-S” nie może stanowić dowodu na wydajność matrycy. Tym
samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący routera rdzeniowego nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 2.4. SIWZ „Szczegółowe wymagania
techniczne’, pkt 1) wskazał, odnośnie wydajności urządzenia, „obsługa 8 portów 10 Gb (per
slot) o wydajności nie mniejszej niż LineRate dla pakietów o rozmiarze 64b – dostępne w
dniu składania oferty”.
Wykonawca COMP, w części dotyczącej routera rdzeniowego, zaoferował urządzenie
firmy Juniper Networks model MX480.
Zamawiający, pismem z dnia 25 września 2012 r., wezwał wykonawcę COMP m.in.
do złożenia wyjaśnień dotyczących routera rdzeniowego oraz do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego w SIWZ w tym
zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca COMP, pismem z dnia 1 października 2012
r., wskazał m.in., iż „(...) wydajność urządzenia MX480 nie zależy od typu użytej karty
liniowej (typy kart np. MPC, MPC1, MPC2, MPC3, MS-DPC, DPC) i zawsze pozostają na
poziomie 160 Gbps per slot. Typ karty decyduje o ilości dostępnych interfejsów, które zostały
dobrane i zaoferowane zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z powołanych przez zamawiającego postanowień SIWZ, jak również treści pisma
zamawiającego z dnia 17 lipca 2012 r. wynika, iż w ramach procedury testowej narzucił on
wykonawcom wymogi co do ilości i wyposażenia urządzenia będącego przedmiotem testów.
Oznacza to więc – wbrew stanowisku odwołującego Sevenet -, iż badaniu nie poddano
pełnej docelowej konfiguracji przyjętego przez danego wykonawcę rozwiązania.
Przedmiotem testów były bowiem wyłącznie niektóre z wymaganych funkcjonalności
systemu. Zamawiający dokonał więc rozróżnienia pomiędzy możliwościami oferowanego
urządzenia od jego wyposażenia w określone ilości interfejsów oraz konwerterów, a co za
tym idzie rodzaju zastosowanych kart liniowych oraz możliwości rozwoju i rozbudowy
zamawianego systemu w przyszłości. Tym samym określił co ma być dostępne obecnie, a co
ma dać mu potencjalną i przyszłą możliwość rozbudowy systemu. Niezależnie od
powyższego przystępujący COMP wykazał, że wymóg ten jest przez niego spełniony.
Potwierdzeniem tego jest oświadczenie producenta urządzenia Juniper Networks Poland Sp.
z o.o. z dnia 31 października 2012 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że „urządzenie
Juniper Networks MX480 spełnia wymaganie „obsługi 8 portów 10 Gb (per slot) o
wydajności nie mniejszej niż LineRate dla pakietów o rozmiarze 64b – dostępne w dniu
składania oferty”. (...) w/w urządzenie MX480 posiada wydajność 160 GB per slot”. W świetle
powyższego stwierdzić należy, iż zarzut odwołującego Sevenet nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zarządzania siecią nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w SIWZ, pkt 2.4., pkt 5 zamieścił wymagania dotyczące
systemu zarządzania siecią.
Odwołujący Sevenet podniósł w odwołaniu, iż w ofercie wykonawcy COMP brak jest
informacji dotyczących urządzeń wchodzących w składa systemu zarządzania siecią.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie w treści SIWZ brak było wymogu dotyczącego wskazania oferowanych
urządzeń wchodzących w skład systemu zarządzania siecią, jak i wskazania parametrów
tych urządzeń. Zamawiający wymagał od wykonawców jedynie podania czy oferowany
system spełnia wymagane przez niego funkcjonalności Wykonawca COMP podał
rozwiązania na jakich zaoferowany przez niego system będzie oparty, potwierdzając tym
samym spełnienie wymogu dotyczącego systemu zarządzania siecią (str. 68 oferty).
Zamawiający nie wymagał bowiem podania szczegółowych informacji w tym zakresie, a więc
podania nazwy i producenta oferowanej platformy sprzętowej. wystarczającym było więc
podanie nazwy tego systemu i wykonawca COMP nazwę tę podał. Dlatego też stwierdzić
należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący dokumentacji bibliotek nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w piśmie z dnia 17 lipca 2012 r., punkt 5 podał, iż „wraz
z urządzeniami zostanie dostarczona dokumentacja techniczna w wersji elektronicznej
(chyba, że jest publicznie dostępna w sieci Internet), w tym dokumentacja dla oferowanych
bibliotek SDK (o ile były zaoferowane)”.
Wykonawca COMP w dniu 31 lipca 2012 r. przesłał zamawiającemu informację o tym,
iż dokumentacja dotycząca bibliotek SDK jest publicznie dostępna wraz ze wskazanymi
adresami stron internetowych producenta, gdzie taka informacja jest zamieszczona.
Odwołujący Sevenet zakwestionował dostępność dokumentacji bibliotek, podnosząc
iż dostęp do dokumentacji nie jest powszechny, gdyż jest chroniony hasłem.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający nie wymagał dostarczenia dokumentacji
dotyczącej bibliotek SDK o ile dokumentacja ich dotycząca jest publicznie dostępna w sieci
Internet. Niewątpliwym jest także, iż wykonawca COMP nie dostarczył do testów
przedmiotowej dokumentacji, a jedynie wskazał linki do stron, na których informacje ich
dotyczące się znajdują. Informacje te – jak podniósł zamawiający – istotnie na wskazanych
przykładowo stronach są zawarte i nie ma ograniczeń w zapoznaniu się ich treścią. Po
wejściu na wskazane przez wykonawcę COMP strony uzyskał bowiem wszelkie wymagane
informacje. Strony te (wskazane przez wykonawcę COMP) są – wbrew twierdzeniom
odwołującego Sevenet – aktywne. Odwołujący Sevenet nie udowodnił, mimo iż to na nim
spoczywa ciężar dowodu, iż nie jest możliwy powszechny dostęp do wskazanych przez
wykonawcę COMP stron internetowych producentów sprzętu. Tym samym stwierdzić należy,
iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wersji oprogramowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 7 „Założenia testów”, przekazanych
wykonawcom pismem z dnia 17 lipca 2012 r., iż „skonfigurowane urządzenia muszą być
wstępnie skonfigurowane do przeprowadzenia testów”.
Odwołujący Sevenet podniósł, odwołując się do punktu 7 „Założeń testów”, iż
zamawiający wymagał dostarczenia urządzeń w najnowszej stabilnej wersji dostępnej na
dzień składania ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści powołanego przez odwołującego Sevenet punktu 7 „Założeń testów” nie
wynika – wbrew jego twierdzeniom - w jakiej wersji oprogramowanie winno być dostarczone
do testów, a jedynie że określone, wyspecyfikowane przez zamawiającego urządzenia mają
być wstępnie skonfigurowane do przeprowadzenia testów. Przeprowadzane przez
zamawiającego testy służyć miały bowiem jedynie sprawdzeniu możliwości osiągnięcia przez
zaoferowane urządzenia określonych, wymienionych przez zamawiającego funkcjonalności i
nie dotyczyły całości przyjętych rozwiązań i docelowej konfiguracji zaoferowanej sieci.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy COMP na skutek niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 9.1.2 zamieścił
postanowienie „Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia – Warunek zostanie uznany za
spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
co najmniej 2 (dwa) zamówienia w zakresie dostawy i wdrożenia sieci rozległej lub sieci
miejskiej, obejmującej swoim zakresem minimum 50 lokalizacji (rozproszona struktura) dla
każdego zamówienia; wartość każdego zamówienia powinna wynosić co najmniej
5.000.000,00 PLN brutto (pięć milionów złotych brutto)”, na potwierdzenie powyższego
żądając złożenia wykazu wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi, że
zamówienia zostały należycie zrealizowane.
Wykonawca COMP w załączeniu do oferty złożył „Wykaz wykonanych zamówień”
załączając stosowne referencje.
Odwołujący Sevenet zakwestionował zamówienia wyspecyfikowane w poz. 2, 3 i 4
wykazu, tj. zamówienia zrealizowane na rzecz:
− Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi (poz. 2 wykazu), ponosząc, iż wartość stanowiąca
kwotę podaną jako obejmującą wdrożenie sieci WAN jest zbyt niska w stosunku do
kwoty wymaganej przez zamawiającego,
− Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej w Warszawie (poz. 3 wykazu),
podnosząc m.in., iż kwota realizacji zamówienia jest niższa od wymaganej przez
zamawiającego; realizacja przedmiotowej umowy trwa nadal, a ponadto jest zbyt
mała liczba lokalizacji we wdrażanej sieci objętej zamówieniem,
− Instytutu Chemii Bioorganicznej PAN, Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-
Sieciowe w Poznaniu (poz. 4 wykazu), podnosząc niespełnienie wymogu
zamieszczenia w wykazie wyłącznie zakończonych zamówień lub zbyt niską kwotę
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Odnośnie zamówienia wykonanego na rzecz Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi
stwierdzić należy, iż z treści referencji wystawionych przez Urząd Marszałkowski w Łodzi
(referencje z dnia 29 maja 2012 r.) wynika, iż „w ramach projektu „Budowa Zintegrowanego
Systemu E-usług Publicznych Województwa Łódzkiego (Wrota Regionu Łódzkiego), m.in.
dostarczyła i wdrożyła sieć rozległą opartą o urządzenia Juniper Networks. Projekt został
zrealizowany w ponad 80 jednostkach samorządu terytorialnego (rozproszona
infrastruktura), a jego wartość wynosiła 11.950.000 zł netto.”. Okoliczność tę potwierdza
także oświadczenie przedłożone przez przystępującego COMP, w którym wystawca
referencji oświadcza, iż „(...) wartość części dotyczącej dostawy i budowy sieci rozległej
wynosiła ponad 5 milionów złotych brutto”. Z powyższego więc wynika, iż wykonawca COMP
dostarczył i wdrożył sieć rozległą o wartości wymaganej przez zamawiającego („co najmniej
5.000.000,00 PLN brutto”) i w wymaganej ilości jednostek. Zakres zamówienia potwierdza
treść ogłoszenia o zamówieniu realizowanego na rzecz Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi,
treść oświadczenia złożonego przez ten Urząd (referencje oraz oświadczenie załączone do
pisma procesowego przystępującego COMP), jak i opinia prywatna przedłożona przez
przystępującego COMP w dniu rozprawy, w których jednoznacznie określono zakres prac
dotyczących sieci, stwierdzając, iż ich wartość „przekracza kwotę brutto 5,0 mln zł.”. Tym
samym przedmiotowe zamówienie potwierdza spełnienie warunku postawionego przez
zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W tym stanie rzeczy rozpatrywanie kolejnych zamówień wyspecyfikowanych w
wykazie (poz. 3 i 4) jest bezprzedmiotowe. Prawidłowość realizacji wyspecyfikowanej w poz.
2 wykazu w zestawieniu z niekwestionowaną realizacją wskazaną w poz. 1, a potwierdzającą
spełnienie warunku udziału w postępowaniu stanowi spełnienie przez wykonawcę COMP
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Zarzut dotyczący konieczności przeliczenia punktów – niespełnienie wymagań z
Załącznika nr 1A do SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1A do SIWZ „Wykaz funkcjonalności”
wymienił m. in. następujące funkcjonalności:
„(...) Urządzenia i oprogramowanie do zarządzania urządzeniami sieciowymi – Przełącznik
segmentu
12.wykrywanie łączy jednokierunkowych
Systemy zarządzania siecią
13.Wsparcie dla urządzeń różnych dostawców z możliwością samodzielnego definiowania
urządzeń w systemie (...)”, w przypadku zaoferowania które były dodatkowo punktowane.
Odwołujący Sevenet podniósł, iż funkcjonalności tych nie posiadał sprzęt
zaoferowany przez wykonawcę COMP, lecz mimo to wykonawca ten otrzymał za nie
dodatkowe punkty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca COMP w treści przedmiotowego wykazu wskazał
funkcjonalności wyspecyfikowane w poz. 12 i 13 jako te w jakie wyposażone jest
zaoferowane przez niego urządzenie. Okoliczność istnienia tych funkcjonalności potwierdził
także w złożonych oświadczeniach producent Juniper Networks (oświadczenia z dnia 28
czerwca 2012 r.), stwierdzając jednoznacznie iż „(...) urządzenia Juniper Networks EX6210,
EX4500 oraz EX3300 posiadają funkcjonalność wykrywania łączy jednokierunkowych przy
wykorzystaniu różnych technologii (...)” oraz „(...) produkt Juniper Networks Junos Space ma
możliwość wspierania urządzeń różnych dostawców z możliwością samodzielnego
definiowania urządzeń w systemie poprzez wykorzystanie funkcjonalności modułu Open
NMS.”. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
sygn. akt KIO 2302/12
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej
przysługują bowiem tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu
podmiotowi, „który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi
dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia” (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II
Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
poniósł lub mógł ponieść szkodę. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. Szkoda – w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - musi być więc wynikiem
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego i szkoda ta musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
ustawy. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, że w tym konkretnym postępowaniu zostały złożone dwie oferty i żadnej
z nich zamawiający nie odrzucił, jak również żaden z wykonawców nie został wykluczony z
przedmiotowego postępowania, a zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną
przez odwołującego COMP. Tym samym odwołujący COMP ma interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż złożył ofertę, którą uznano za najkorzystniejszą.
Niemniej jednak dla uznania istnienia interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp koniecznym jest także ustalenie czy wykonawca wnoszący odwołanie poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W
niniejszym stanie faktycznym podniesione przez odwołującego COMP zarzuty dotyczą
oceny oferty wykonawcy Sevenet, którego została sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a więc za ofertą odwołującego COMP. Ewentualne potwierdzenie się
zarzutów odwołania pozostawałoby więc bez wpływu na możliwość uzyskania przez
odwołującego COMP przedmiotowego zamówienia. Zaniechanie odrzucenia ofert niżej
sklasyfikowanych niż oferta odwołującego w żadnym razie nie wpływa bowiem na sferę
ochrony interesów odwołującego związanych z ochroną prawa do uzyskania przezeń
zamówienia. Odwołujący COMP nie wykazał bowiem, w jaki sposób pozostanie oferty
konkurencji w postępowaniu, może skutkować wyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego
pozycji, jako składającemu ofertę najkorzystniejszą. W przypadku dokonania ponownej
oceny ofert, na tę czynność przysługiwać będzie odwołującemu COMP prawo wniesienia
odwołania, a termin na jej zakwestionowanie będzie liczony od przesłania przez
zamawiającego informacji o nowej czynności czy też zaniechaniu zamawiającego (art. 182
ust. 1 Pzp). Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło być uznane za spóźnione i w
związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym stwierdzić należy, iż odwołujący COMP nie poniósł i nie może ponieść
szkody w wyniku powołanych w odwołaniu naruszeń ustawy. A ponieważ art. 179 ust. 1
ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia przez
wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc
pod uwagę, iż odwołujący COMP wykazał interes, a możliwości poniesienia szkody nawet
nie uprawdopodobnił, należy uznać, że odwołujący COMP nie jest legitymowany do
wniesienia odwołania w niniejszej sprawie.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestników
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………………