Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2314/12

WYROK
z dnia 6 listopada 2012r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2012r. przez wykonawcę Ro-
Ko CAR SERVICE sp. z o.o., ul. Płk. W. Kazimierskiego 5, 58-503 Jelenia Góra w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Kowary - Urząd Miejski w Kowarach, ul. 1-
go Maja 1a, 58-530 Kowary,

przy udziale wykonawcy M……….. W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PARTNER-TOUR TRANSPORT OSOBOWY M……… W…………., ul. Witosa 6, 58-
530 Kowary zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Ro-Ko CAR
SERVICE sp. z o.o., ul. Płk. W. Kazimierskiego 5, 58-503 Jelenia Góra, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.)
wykonawcy Ro-Ko CAR SERVICE sp. z o.o., ul. Płk. W. Kazimierskiego 5, 58-503
Jelenia Góra do uzupełnienia wykazu wykonanych usług.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Kowary - Urząd Miejski w Kowarach,
ul. 1-go Maja 1a, 58-530 Kowary,

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Ro-Ko CAR SERVICE
sp. z o.o., ul. Płk. W. Kazimierskiego 5, 58-503 Jelenia Góra tytułem wpisu od
odwołania;

2.2. zasądza od Gminy Miasto Kowary - Urząd Miejski w Kowarach, ul. 1-go Maja 1a, 58-530
Kowary na rzecz Ro-Ko CAR SERVICE sp. z o.o., ul. Płk. W. Kazimierskiego 5, 58-503
Jelenia Góra kwotę 8.730 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset trzydzieści złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2314/12

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Kowary- Urząd Miejski w Kowarach prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest przewóz uczniów niepełnosprawnych wraz z opiekunami do szkół.
Pismem z dnia 17 października 2012 r., (przesłanym wykonawcom w dniu 18
października br.), zamawiający działając na podstawie art. 92 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej
także, jako „Pzp”], poinformował o wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy Marka Woźniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PARTNER-TOUR Transport Osobowy M……… W………. z siedzibą w Kowarach. Tym
samym pismem zamawiający poinformował, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wykluczył z przedmiotowego postępowania wykonawcę Ro-Ko Car Service Sp. z o. o. z
siedzibą w Jeleniej Górze z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt V.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej
także, jako „SIWZ].
Wobec powyższych czynności zamawiającego w dniu 23 października 2012 r.,
odwołanie złożył wykonawca Ro-Ko Car Service Sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej Górze
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 4 i art. 25 Pzp, z uwagi na
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż w piśmie z dnia 15
października 2012 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, wykazał się wykonaniem w roku szkolnym 2011/2012 usługi przewozu osób
niepełnosprawnych na rzecz Gminy Szklarska Poręba o łącznej wartości 202.618,18 zł.
Odwołujący wskazywał, iż na wartość zamówienia składały się: kwota 44.576,00 zł
wydatkowana ze środków Gminy Szklarska Poręba, natomiast pozostałą część była
dopłacana przez Urząd Marszałkowski w postaci dotacji dla Gminy Szklarska Poręba –
wypłacana do rąk odwołującego, jako dopłata. W ocenie odwołującego potwierdza to
spełnianie warunku z pkt. V ppkt 2 SIWZ. Odwołujący, wskazywał na dokumentację
uprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze

SO.271.2.2012 w którym to odwołujący składając ofertę powoływał się na to samo
doświadczenia a mimo tego nie został wykluczony. Ponadto odwołujący argumentował, iż
„(…) sformułowanie wskazane w treści SIWZ w pkt V ppkt 2 [przytoczenie treści warunku]
bez określenia, co jest rozumiane pod postacią roku szkolnego jest błędne i pozostawia
organowi zbyt duży luz decyzyjny, a przez to ograniczenie, które bardzo znacznie zawęża
krąg potencjalnych uczestników postępowania Zamawiający naruszył samą ideę trybu
przeprowadzania przetargu nieograniczonego, który dopuszcza do udziału wszystkich
potencjalnych zainteresowanych. Zasada zachowania uczciwej konkurencji, która znajduje
swoje rozwinięcie między innymi w przepisie art. 29 ust. 2 Pzp, stwierdza, iż Zamawiającemu
nie wolno określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Gmina Kowary- Urząd Miejski w Kowarach prowadzi postępowanie, w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest przewóz uczniów
niepełnosprawnych wraz z opiekunami do szkół.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 października 2012 r., pod numerem 378656.
Zgodnie z pkt V ppkt 2 SIWZ zamawiający w zakresie warunku wiedzy i
doświadczenia wymagał wykazania się doświadczeniem zawodowym, polegającym na
wykonaniu w ramach zawartej umowy, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych na podstawie zawartej umowy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednej usługi, polegającej na przewozie osób niepełnosprawnych przez
min. 1 rok szkolny o wartości umowy co najmniej 80.000,00 zł, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie tych zadań. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych lub wykonywanych usług.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Ro-Ko Car Service Sp. z o. o., z siedzibą w Jeleniej Górze na kwotę 324,00 zł za
jeden dzień świadczenia usługi.
2) M……… W……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER-
TOUR Transport Osobowy M………. W……… z siedzibą w Kowarach na kwotę
395,00 zł za jeden dzień świadczenia usługi.
Wykonawca Ro-Ko Car Service Sp. z o. o. celem wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia opisanego w pkt V ppkt 2 SIWZ powołał się na doświadczenie w świadczeniu

usług transportowych w zakresie przewozu dzieci niepełnosprawnych intelektualnie
zamieszkałych na terenie miasta Szklarska Poręba. Usługa ta świadczona była na rzecz
Miasta Szklarska Poręba. Wykonawca Ro-Ko Car Service Sp. z o. o., wskazał iż wartość tej
usługi wynosiła 202.618,18 zł i realizowana była w roku szkolnym 2011/2012.
Izba ustaliła również, iż Burmistrz Miasta Kowary pismem z dnia 12 października
2012 r., zwrócił się do Burmistrza Szklarskiej Poręby z prośbą o udzielenie informacji na
temat wartości realizowanej na rzecz Gminy Szklarska Poręba usługi świadczonej przez Ro-
Ko Car Service Sp. z o. o., oraz szczegółowego terminu realizowanego zadania.
W odpowiedzi Burmistrz Szklarskiej Poręby poinformował iż wartość usługi na jaką
powoływał się wykonawca Ro-Ko Car Service Sp. z o. o., wynosiła 44.576,00 zł łącznie z
podatkiem VAT oraz, że usługa świadczona była w okresie od 02.01.2012 do 29.06.2012.
Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 12 października 2012 r., zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do wykonawcy Ro-Ko Car Service Sp. z o. o. o
uzupełnienie dokumentu licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób.
Tym samym pismem działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający zwrócił się
również o wyjaśnienie treści wykazu usług przedłożonego na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w pkt V ppkt 2 SIWZ co do wskazanej wartości usługi jak i czasu jej
trwania. W uzasadnieniu wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający wskazał, iż z
informacji zawartej w Biuletynie Informacji Publicznej Miasta Szklarskiej Poręby wynika że
wartość usługi na którą wykonawca powołuje się w przedmiotowym postępowaniu opiewała
na kwotę 44.576,00 zł brutto oraz, że usługa ta świadczona była w okresie od 02.01.2012 do
29.06.2012.
W odpowiedzi wykonawca Ro-Ko Car Service Sp. z o. o., wyjaśnił, że: „(…) usługa
przewozu dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Miasta Szklarska Poręba
polegała na zakupie biletów miesięcznych przez Miasto Szklarska Poręba, a reszta została
wyrównana poprzez dopłatę Urzędu Marszałkowskiego. Kwota z przetargu plus dopłaty daje
w sumie 202.618,18 zł a więc jest to cała kwota wykonanej usługi. Natomiast referencje mają
określać, czy usługa została wykonana należycie, a nie jej kwotę. Wykonana usługa zawiera
się w roku szkolnym 2011/2012, dlatego w ten sposób został wypełniony załącznik nr 6 do
SIWZ.”.
Pismem z dnia 17 października 2012 r., (przesłanym wykonawcom w dniu 18
października br.), zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy M………… W……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PARTNER-TOUR Transport Osobowy M………. W……….. z
siedzibą w Kowarach. Tym samym pismem zamawiający poinformował, iż działając na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczył z przedmiotowego postępowania wykonawcę

Ro-Ko Car Service Sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej Górze z powodu niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V.2. SIWZ.

Czynności wykluczenia leży bezpośrednio u podstaw niniejszego odwołania.

Ponadto, Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 25 października 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M……
W………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER-TOUR Transport
Osobowy M……… W……….. z siedzibą w Kowarach stając się uczestnikami
przedmiotowego postępowania odwoławczego.


Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść ofert Odwołującego, złożone przez niego wyjaśnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba uznała, iż potwierdził się zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z
postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu z pominięciem
procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Niewątpliwie przedłożony przez odwołującego
wykaz usług nie potwierdza wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na przewozie
osób niepełnosprawnych przez minimum 1 rok szkolny o wartości umowy co najmniej
80.000,00 zł. Z informacji uzyskanych przez zamawiającego od Burmistrza Miasta Szklarska
Poręba bezspornie wynika, że wartość realizowanej przez odwołującego usługi wynosiła
44.576,00 zł brutto. Nie sposób zgodzić się z odwołującym iż wartość usługi należy
powiększyć o kwotę dopłat uzyskanych z Urzędu Marszałkowskiego. Niezależnie od tego, że

odwołujący w żaden sposób nie wykazał, faktu otrzymania dopłat do tych właśnie przewozów
w wysokości stanowiącej różnicę pomiędzy kwotą 202.616,16 a kwotą 44.576,00 zł, to
podkreślenia wymaga fakt iż brak jest podstaw do sumowania wartości usługi świadczonej
na rzecz Gminy Szklarska Poręba z dopłatami uzyskiwanymi z Urzędu Marszałkowskiego na
wniosek przewoźnika. Możliwość uzyskania przez przewoźnika dopłat z tytuły przewozu
osób na regularnych liniach pasażerskich jest jego uprawnieniem i w żaden sposób nie
zawiera się w wartości usługi świadczonej w tym przypadku na rzecz Gminy Szklarska
Poręba, a Gmina nie jest uczestnikiem postępowania o uzyskanie dopłat. Ponadto
zamawiający słusznie uznał, iż usługa na którą powoływał się odwołujący nie była
świadczona przez minimum 1 rok szkolny, gdyż jak wynika z informacji uzyskanej od
Burmistrza Miasta Szklarska Poręba usługa ta świadczona była od 2 stycznia 2012 r., do 29
czerwca 2012 r., a więc krócej niż 1 rok szkolny. Wykonywanie usługi w roku szkolnym
bezwątpienia nie będzie tym samym co wykonywanie usługi przez minimum 1 rok szkolny
czego oczekiwałby odwołujący. Zarówno wartość usługi jak i czas jej trwania przyjęte przez
zamawiającego, potwierdza również informacja zawarta na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej Gminy Szklarska Poręba.
Niemniej jednak pomimo tego, iż zamawiający dokonał prawidłowej oceny
przedłożonego przez odwołującego wykazu usług uznając, że nie potwierdza on spełniania
warunku udziału w postępowaniu to działanie zamawiającego należało uznać co najmniej za
przedwczesne. W przedmiotowej sprawie zamawiający niesłusznie dokonał wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania z pominięciem czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp
na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń lub dokumentów których nie złożono, bądź takich które zawierają błędy.
Za zawierające błędy, w ocenie Izby, należy uznać również te, które nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu. A więc dopiero po wyczerpaniu dyspozycji art.
26 ust. 3 Pzp zamawiający uprawniony byłby do wykluczenia wykonawcy w sytuacji gdy
wykonawca nie uzupełni dokumentów, bądź gdy uzupełnione dokumenty nie będą
potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie naruszenia art. 22 ust. 4, art. 25, art. 29 ust. 2 Pzp, Izba zarzuty te uznała za
spóźnione gdyż odnoszą się one do treści SIWZ jak i ogłoszenia które zostały opublikowane
3 października 2012 r.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p., tj.
stosownie do wyników postępowań.


Przewodniczący: …………..……………