Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2329/12
WYROK
z dnia 6 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2012r. przez wykonawcę
"Warbud" S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Tyski Sport S.A. ul. Barona 30, 43-100 Tychy w imieniu którego
działa Gmina Miasto Tychy, Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy,

przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzyć czynność badania oraz
oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego -Tyski Sport S.A. ul. Barona 30, 43-100
Tychy w imieniu którego działa Gmina Miasto Tychy, Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Warbud" S.A.,
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego -Tyski Sport S.A. ul. Barona 30, 43-100 Tychy w imieniu
którego działa Gmina Miasto Tychy, Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy na rzecz
"Warbud" S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2329/12
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze
zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Tyski Sport S.A. z Tych w imieniu
którego działa Gmina Miasta Tychy. Przedmiotem tego postępowania jest zamówienie
pn. „Modernizacja stadionu miejskiego w Tychach wraz z wyposażeniem”.
Odwołujący - Warbud S.A. z Warszawy zarzucił naruszenie (1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
poprzez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, a wykonawca nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, (2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MOSTOSTAL
WARSZAWA S.A. - zwanego dalej „Mostostal” pomimo tego, iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, (3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mostostal, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz ewentualnie (4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów. Wskazał
także na naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2
ustawy Pzp, a także w związku z rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „rozporządzenie o
dokumentach”) poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia
dokumentów pomimo, iż dokumenty złożone na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie zostały w całości przetłumaczone. Wskazując na
powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej
czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal i
wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty Mostostal,
wezwania Mostostal do uzupełnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

Wykonawca wskazał także, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to
oferta jest drugą w kolejności po ofercie wybranej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania
polega na tym, iż w wyniku dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i
oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ i ustawą, zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i
zaniechaniu odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, Odwołujący może ponieść szkodę
poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu, że
wykonawca Mostostal, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał na pkt 8.2.2. SIWZ. Zgodnie
z tym postanowieniem, w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał „wykonania
(wybudowania) obiektu sportowego o pojemności co najmniej 10 000 widzów, lub
przebudowy/rozbudowy istniejącego obiektu sportowego o wartości wykonanych
robót nie mniejszej niż 120 milionów zł brutto”. Zamawiający wymagał również, aby
do wykazu dołączyć dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na potwierdzenie spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia Mostostal przedstawił „Budowę toru wyścigowego w
Alcaniz, prowincja Teruel dla Motorland Aragon” podając, iż prace polegały na
wykonaniu (wybudowaniu) obiektu sportowego o pojemności 20 000 widzów.
Zamówienie zostało wykonane przez podmiot udostępniający zasoby tj. ACCIONA
INFRAESTRUCTURAS S.A. Z dokumentów załączonych do oferty Mostostal wynika,
iż wykonawca ten nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu,
albowiem (…) Z dokumentu zawartego na stronie 29 oferty wynika, iż podmiot
udostępniający zasoby, tj. ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. nie wykonała
całości robót wskazanych w referencji a jedynie 70% wymienionego zakresu. Ani z
załączonego wykazu, ani z referencji nie wynika, które roboty wchodziły w zakres
wykonanych 70 %, niemniej jednak wykonanie zaledwie 70% obiektu sportowego nie
jest tożsame z wykonaniem całego obiektu. Tym samym nie został spełniony
warunek „wykonania (wybudowania) obiektu sportowego”. Dodatkowo wskazał, iż
warunkiem udziału w postępowaniu było wybudowanie obiektu sportowego o
pojemności co najmniej 10 000 widzów. Załączona referencja dotyczy wybudowania
toru wyścigowego w Alcaniz. Jak wynika z treści referencji w ramach zamówienia
wykonano m.in. „Trybunę naturalną. Wykonanie tej trybuny polegało na

„dostosowaniu istniejącego wzniesienia w celu utworzenia „pelouse” mogącego
pomieścić 20.000 widzów i wykonanego w taki sposób, by z punktu widzenia
krajobrazowego tworzył jedną całość. ” W tłumaczeniu referencji nie zostało
przetłumaczone słowo „pelouse”. Zamiast tłumaczenia w tym miejscu znajduje się
uwaga tłumacza, iż jest to termin w języku francuskim. Zgodnie z Wielkim słownikiem
francusko-polskim, wydanie poprawione i uzupełnione na CD, Wiedza Powszechna,
opracowanie zbiorowe Wydawca: LEXLAND, termin „pelouse” oznacza trawę,
murawę, trawnik, zadaszoną część toru wyścigowego, zadarnioną płytę boiska. A
zatem, z referencji wynika, iż w ramach realizacji zamówienia został wykonany
trawnik mogący pomieścić 20.000 widzów. Tym samym nie został potwierdzony
warunek polegający na wykonaniu obiektu sportowego o pojemności 10.000 widzów.
Wykonawca podał także, że przedmiotem zamówienia określonym jako
„Modernizacja stadionu miejskiego w Tychach wraz z wyposażeniem” jest de facto
wybudowanie od podstaw całkiem nowego stadionu. Wybudowany zostanie obiekt, z
trybunami prefabrykowanymi opartymi na konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub
prefabrykowanej z zadaszeniem wykonanym w konstrukcji stalowej. Wykonanie tego
obiektu wymaga odpowiedniej logistyki i organizacji prowadzenia robót,
zaangażowania odpowiednio doświadczonego potencjału ludzkiego (nadzór i
pracownicy fizyczni) oraz zapewnienia niezbędnego sprzętu do realizacji jak: dźwigi
montażowe o odpowiednim udźwigu, zawiesia, stemple, siłowniki hydrauliczne,
rusztowania czy pomosty robocze, a także wspomnianego doświadczenia. Zgodnie z
art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak słusznie KIO w wyroku z dnia 23
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2363/10, KIO 2364/10 KIO 2397/10) zauważyła:
„Izba uważa, że poza wykładnią zamawiającego, co do treści siwz, to ustawodawca
także zawarł klauzulą interpretacyjną postanowień siwz odnoszących się do treści
warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny ich
spełniania wprowadzając art. 22 ust. 4 ustawy, którym zamawiający powinien się
kierować przy ocenie ofert". W związku z powyższym warunki udziału w
postępowaniu opisane przez Zamawiającego należy interpretować w oparciu o
przedmiot zamówienia, którym jest modernizacja (a de facto wykonanie od podstaw)
stadionu miejskiego wraz z wyposażeniem. Tylko w ten sposób warunek będzie
związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny. Warunek dotyczył wykonania

obiektu sportowego o pojemności co najmniej 10 000 widzów. Ponieważ, w
przypadku postawionego wymagania polegającego na konieczności wykazania się
doświadczeniem w zakresie wybudowania obiektu sportowego, jedynym warunkiem
opisującym ten obiekt jest jego pojemność - co najmniej 10 000 widzów - to
oczywistym jest, iż pojemność obiektu, nie może dotyczyć miejsc na trawniku. W
kontekście postawionego przez Zamawiającego warunku, wskazanie toru
wyścigowego z „Trybuną naturalną” jako obiektu o określonej pojemności w ogóle nie
potwierdza jego spełniania. Doświadczenie w wykonaniu „Trybuny naturalnej” nie jest
wystarczające do potwierdzenia wiedzy i doświadczenia w wykonaniu obiektu
sportowego o pojemności 10.000 widzów. Złożoność i trudność realizacji tego
zadania jest znikoma w porównaniu z charakterem zamówienia jakim jest
wybudowanie stadionu. O tym iż, wybudowanie obiektu sportowego jakim jest
przedmiotowy stadion jest zadaniem skomplikowanym i wymagającym
doświadczenia, świadczyć może również fakt, iż Mostostal, pomimo wygrania
przetargów, nie ukończył budowy takich obiektów sportowych jak Stadion we
Wrocławiu czy Hala sportowa w Łodzi.
W konkluzji wykonawca stwierdził, że Mostostal nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania tego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków, a nawet
do ich wyjaśnienia.
Wskazał ponadto, że dokument referencji nie został przedstawiony wraz z
tłumaczeniem na język polski, gdyż, jak to zostało wskazane powyżej, nie zostały
przetłumaczone kluczowe zwroty dotyczące zakresu wykonanych robót. Dokument
nie spełnia zatem wymogów określonych w art. 9 ust. 2 ustawy a także w par. 6 ust.
4 rozporządzenia o dokumentach. Już chociażby z tego powodu wykonawca
powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ponieważ jednak oferta Mostostal podlega odrzuceniu (o czym poniżej), to
bezzasadnym byłoby wzywanie tego wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia
dokumentów. Podnosząc drugi z zarzutów dotyczący niezgodności treści oferty
Mostostal z treścią SIWZ wykonawca podał, że jednym z obowiązków wykonawców
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia była konieczność dokonania nasadzeń
177 drzew i ich trzyletnia pielęgnacja (odpowiedź na pytanie 30 oraz Załącznik nr 7a
odpowiedź na pytanie 236) zgodnie ze stanowiącymi integralną część SIWZ
Decyzjami Prezydenta Miasta Chorzów nr 153 oraz zmieniająca ją Decyzją nr 153a.

Z ww. Decyzji jednoznacznie wynikało, iż nasadzenia 177 drzew muszą nastąpić do
końca 2012r. Tymczasem Mostostal przewidział w swojej ofercie dokonywanie
nasadzeń dopiero w dziesiątym kwartale realizacji zamówienia, tj. nie wcześniej niż w
roku 2015 r. Powyższe oznacza, że treść oferty Mostostal jest niezgodna z treścią
SIWZ. Podał również, że brak dokonania nasadzeń do końca 2012r. będzie wiązało
się z koniecznością zapłaty przez Zamawiającego opłaty w wysokości 2.721.714,66
(dwa miliony siedemset dwadzieścia jeden tysięcy siedemset czternaście złotych
66/100). Ponieważ Mostostal nie przewidział w ofercie pokrycia kosztów ww. opłaty,
to stwierdzić należy, iż oferta Mostostal jest nie tylko niezgodna z SIWZ, ale również
nieporównywalna z ofertą Odwołującego i jako taka powinna zostać odrzucona.
Wybór oferty Mostostal będzie się bowiem wiązał z koniecznością „dołożenia” przez
Zamawiającego dodatkowej kwoty w wysokości 2.721.714,66 złotych. Odwołujący
podał także, że zgodnie z załącznikiem 1a Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
Zamawiający wymagał aby wydatki na poszczególne składniki kosztów
przedsięwzięcia zostały wypełnione w poszczególnych kwartałach. Jednocześnie w
odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający potwierdził, że rozliczenie za wszystkie
prace projektowe zostanie dokonane jedną płatnością, po dokonaniu odbioru tych
prac. Mostostal w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym podzielił wydatki
związane z pracami projektowymi na trzy części, żądając zapłaty za ich wykonanie
już w I i II kwartale na poziomie 877 240, 31netto za każdy kwartał. Jednocześnie,
zgodnie z Harmonogramem, prace projektowe zostaną ukończone dopiero w III
kwartale. Zgodnie z pkt 8.10 lit. b SIWZ Załącznik nr 1a, tj. Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy był integralną częścią oferty. W związku z powyższym, oświadczenie woli
sprzeczne z wymaganiem zamawiającego, powoduje, iż treść oferty Mostostal jest
niezgodna z treścią SIWZ. Wobec wskazanych okoliczności, zdaniem Odwołującego,
oferta Mostostal powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w
przypadku gdyby zarzuty dotyczące konieczności odrzucenia oferty wykonawcy
Mostostal nie zostały uwzględnione, to Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, a w razie ich
nieuzupełniania wykluczenia Mostostal z postępowania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Mostostal S.A. oświadczając, że potwierdził w ofercie wymagania
wynikające ze specyfikacji i tym samym wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Także Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na
bezpodstawność zarzutów w nim podnoszonych.


Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem zasadny jest zarzut braku
potwierdzenia w ofercie przez wykonawcę Mostostal warunku w zakresie pkt 8.2.2 i
tym samym zasadne jest wskazane w odwołaniu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art.
22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal
S.A. do uzupełnienia dokumentów.

Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. Izba miała także na względzie
art. 192 ust.2 ustawy Pzp, albowiem wskazane powyżej naruszenie, stanowiące
podstawę uwzględnienia odwołania, może mieć istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Tak jak ustaliła Izba, zgodnie z warunkiem określonym w pkt 8.2.2. SIWZ
Zamawiający wymagał „wykonania (wybudowania) obiektu sportowego o pojemności
co najmniej 10 000 widzów, lub przebudowy/rozbudowy istniejącego obiektu
sportowego o wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 120 milionów zł brutto”. W
celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawca był zobowiązany złożyć
wykaz robót budowlanych według wzoru określonego w załączniku nr 3. W wykazie
tym w preambule zawarte zostało oświadczenie, że (…) wykonawca spełnia warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, co potwierdza robotami wskazanymi w tabeli, a

ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i co do ich prawidłowego
ukończenia wykonawca potwierdza dokumentami uprzednich zamawiających”.
Wykonawca Mostostal w wykazie wymienił budowę Toru wyścigowego w Alcanniz
dla Motorland Aragaon, wskazując także na rodzaj obiektów, które realizował w tym
przedsięwzięciu oraz zaznaczając, że prace polegały na wybudowaniu obiektu
sportowego o pojemności 20.000 widzów.

Zarzut braku spełnienia tego warunku, wnoszący odwołanie wykonawca oparł
przede wszystkim na twierdzeniu, że wskazany w ofercie Tor wyścigowy nie jest
obiektem sportowym, analogicznym jak obiekt sportowy będący przedmiotem
zamówienia oraz, że nie spełnia warunku w zakresie wymaganej pojemności.
Ponadto stwierdził, że załączona referencja potwierdza wykonanie zaledwie 70%
obiektu, co nie jest tożsame z wykonaniem całego obiektu. Wskazał także na brak
tłumaczenia w referencji kluczowego – zdaniem wykonawcy - słowa „pelouse”.

Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Przedłożony dokument referencji nie
potwierdza należytego wykonania całego obiektu sportowego, albowiem odnosi się
tylko do 70 % robót budowlanych związanych z jego budową. Tak jak wskazano na
str 1 pkt 1 referencji potwierdza ona, że firma Acciona Infraestructuras S.A. w ramach
przedsięwzięcia Budowy Toru wyścigowego w Alcaniz w okresie 8/11/2007 do
31/07/2009 była wykonawcą tylko 70 % wspomnianych robót, które to (…) Prace
wykonane zostały zgodnie z warunkami oraz ku satysfakcji niżej podpisanego”.
Wyciąg z umowy Konsorcjum, nie może służyć za dowód wykonania przez firmę
Acciona Infraestructuras S.A. obiektu sportowego w całości. Ten dokument może, co
najwyżej potwierdzać, że Accciona Infraestructuras S.A., jako podmiot
udostępniający swoje zasoby na rzecz wykonawcy Mostostal na podstawie art. 26
ust.2b ustawy Pzp uczestniczyła w realizowanym przedsięwzięciu wspólnie z innym
wykonawcom. W tym przypadku brak jest - tak jak ustalono w specyfikacji -
potwierdzenia należytego zrealizowania obiektu – toru wyścigowego w całości. Tym
samym spełnianie warunku określonego w pkt 8.2.2. SIWZ nie zostało potwierdzone
w ofercie przez wykonawcę Mostostal.

Tor wyścigowy jest niewątpliwie budowlanym obiektem sportowym
przeznaczonym do uprawiania sportów i tym samym kwestionowanie tego obiektu

przez wykonawcę nie jest zasadne. W tym przypadku, Zamawiający w specyfikacji
nie wymagał wskazania obiektu sportowego o cechach, czy parametrach, chociażby
zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Tym samym Odwołujący nie może wymagać,
aby dokonując oceny oferty, co do jej zgodności ze specyfikacją w zakresie
wskazanego warunku, uwzględniać tylko te obiekty sportowe, które są podobne do
obiektu będącego przedmiotem zamówienia. Tym samym wykonawca nie może na
etapie oceny ofert wymagać interpretacji postanowień specyfikacji niezgodnej z jej literalnym
brzmieniem, albowiem treść oferty musi odpowiadać wymaganiom wynikającym z treści
postanowień specyfikacji, w pierwszej kolejności z ich literalnego brzmienia. Izba nie
podzieliła także zarzutu, co do braku tłumaczenia pojęcia „pelouse”, albowiem wyjaśnienie
tego zwrotu [trybuna naturalna] znajduje się na str 2 referencji. W specyfikacji nie został
także zdefiniowany sposób pomiaru wydajności obiektu sportowego. Stąd też Izba za
niezasadny uznała zarzut braku wykazania obiektu o pojemności co najmniej 10.000
widzów, z uwagi na to, że wskazywana przez wykonawcę Mostostal pojemność
20.000 nie obejmuje miejsc siedzących.

Zarzuty w zakresie podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal S.A.
dotyczą braku uwzględnienia w Harmonogramie rzeczowo - finansowym wydatku
dotyczącego nasadzeń 177 drzew zgodnie z decyzją Prezydenta Miasta Chorzów, a
także sporządzenia Harmonogramu rzeczowo-finansowego w zakresie prac
projektowych niezgodnie z wymaganiami specyfikacji.

Zdaniem Izby ustalony w załączniku nr 1a wzór tego Harmonogramu nie
uwzględniał takiej pozycji jak nasadzenia 177 drzew. Wskazana przez wykonawcę
Mostostal w tym harmonogramie pozycja „nasadzenia i pielęgnacja do realizacji w X
kwartale” dotyczy III części realizowanego zamówienia – zagospodarowania terenu,
co obiektywnie następuje po zakończeniu robót budowlanych, których przedmiotem
jest modernizacja Stadionu Miejskiego wraz z wyposażeniem. Na powyższe
wskazuje wzór formularza Harmonogramu rzeczowo - finansowego, w którym I część
dotyczy prac projektowych, II część robót budowlanych [stadion], a część III
wskazanego zagospodarowania. Także z postanowień specyfikacji, w tym pkt 3. 2
siwz oraz § 1 ust.4 projektu umowy nie wynika obowiązek wyodrębnienia spornej
pozycji we wskazanym Harmonogramie. Izba dodatkowo zwraca uwagę na pkt 14.1
specyfikacji, w którym Zamawiający wymagał w Opisie sposobu obliczenia ceny, w

szczególności aby (…) Podana w ofercie cena obejmowała wszystkie koszty jakie
poniesie Wykonawca z tytułu należytego i zgodnego z umową i obowiązującymi
przepisami wykonania przedmiotu zamówienia”.

Drugi zarzut w zakresie niezgodności treści oferty wykonawcy Mostostal ze
specyfikacją Odwołujący oparł z kolei na twierdzeniu, że Mostostal w
Harmonogramie rzeczowo-finansowym podzielił wydatki związane z pracami
projektowymi na trzy części, żądając tym samym zapłaty za ich wykonanie już w I i II
kwartale na poziomie 877 240,31 netto za każdy kwartał, podczas gdy, zgodnie z
Harmonogramem, prace projektowe zostaną ukończone dopiero w III kwartale.
Zdaniem Izby tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W
specyfikacji nie podano, że Harmonogram rzeczowo-finansowy ma stanowić
podstawę płatności. Zgodnie z § 3 ust.1 projektu umowy Harmonogram ten wymagał
uzgodnienia po zawarciu umowy i miał stanowić – zdaniem Izby - podstawę do
określenia terminów wykonania przedmiotu umowy i oceny postępu prac w nim
wskazanych. Zakładał także zmianę terminów w okolicznościach wskazanych w tym
postanowieniu. Ponadto Izba zwraca uwagę na § 4.2.3 projektu umowy, w którym
określono dokument oznaczony jako Plan płatności. Plan ten ma stanowić podstawę
przewidywanych wypłat na kolejne miesiące. Jednakże Plan ten wobec
uwarunkowań wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 28 będzie mógł, co najwyżej
przewidywać w określonym miesiącu, w którym nastąpi zakończenie prac
projektowych, że rozliczenie za wszystkie prace projektowe zostanie dokonane jedną
płatnością, po dokonaniu odbioru tych prac.


W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uwzględniając zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym
Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert zobowiązany jest do
wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, zgodnie z pkt 8.2.2 specyfikacji i w
zakresie wskazanym powyżej, a w przypadku ich nieuzupełniania wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Modernizacja stadionu miejskiego w Tychach wraz z
wyposażeniem”.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący: ……………………………….