KIO 2354/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV Ca 1299/2009
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2354/12
WYROK
z dnia 13 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez
wykonawcę Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o.,
ul. Kutnowska 1-3, 53-135 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
- Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Soflab Technology Sp. z o.o., ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy 4system Polska Sp. z o.o., ul. Botaniczna 70, 65-392 Zielona Góra
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny
Sp. z o.o., ul. Kutnowska 1-3, 53-135 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wrocławski
Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o., ul. Kutnowska 1-3, 53-135
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Medycznego Parku Naukowo-Technologicznego
Sp. z o.o., ul. Kutnowska 1-3, 53-135 Wrocław na rzecz Skarbu Państwa -
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-
184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..……………
Sygn. akt: KIO 2354/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
z siedzibą w Warszawie prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „świadczenie usługi audytu w ramach projektu Elektroniczna
Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (P1) oraz Platforma udostępniania on-line przedsiębiorcom usług i zasobów
cyfrowych rejestrów medycznych (P20)”.
Pismem z dnia 18 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Soflab Technology Sp. z
o. o. z siedzibą w Katowicach. Tym samym pismem zamawiający poinformował, iż działając
na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako
„Pzp], odrzucił ofertę wykonawcy Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp.
z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia
złożone przez Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. wskazują,
że cena zawarta w jego ofercie jest skalkulowana nierzetelnie, przez co jest ceną
nierealistyczną. Zamawiający podniósł, iż dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie złożenie oferty z przedmiotową ceną wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Od powyższych czynności zamawiającego odwołanie w dniu 29 października 2012 r.,
złożył wykonawca Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o.
zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie że złożenie oferty z
przedmiotową ceną wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czego
skutkiem jest bezpodstawne odrzucenie złożonej przez odwołującego oferty;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, niebędącej
ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, a w konsekwencji dokonania wyboru złożonej
przez odwołującego oferty, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający przyjął, że wartość 6.270 zł
stanowi dla odwołującego stały miesięczny koszt z zatrudnienia specjalisty, który będzie
uczestniczył w wykonywaniu zamówienia. Tymczasem złożone przez odwołującego, pismem
z dnia 4 października 2012r. wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, iż: „ (…) Ustalona przez
Wykonawcę stawka wynagrodzenia godzinowego wynosi średnio 40 zł. W przeliczeniu w
oparciu o przyjętą stawkę godzinową otrzymujemy wynagrodzenie w wysokości od 2.640 zł
do 5.240 zł średniomiesięcznie. Wymiar godzinowy pełnego etatu w skali miesiąca wynosi
średnio 168 godzin, co w przeliczeniu przez przyjętą przez Wykonawcę stawkę godzinową
daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 6.720 zł”. Dalej odwołujący wskazywał, iż
faktyczny koszt ponoszony przez niego w związku z zatrudnieniem specjalisty dla potrzeb
realizacji zamówienia uzależniony jest zatem od ilości faktycznie przepracowanych godzin.
Odwołujący jednoznacznie wskazał, iż podstawą zatrudnienia będą umowy cywilnoprawne,
a nie stosunek pracy. W związku z charakterem świadczonych usług wysokość
wynagrodzenia specjalisty świadczącego usługi a rzecz odwołującego w związku z
realizacją zadań na rzecz różnych zamawiających jest uzależniona od liczby faktycznie
świadczonych usług, co oznacza, że nie jest wartością stałą. Odwołujący stwierdził, że
zamawiający wychodzi z błędnego założenia co do stałości stawek we wszystkich
realizowanych przez odwołującego zadaniach. Tymczasem wysokość stawki godzinowej
eksperta w różnych projektach kształtuje się na różnym poziomie. Tym samym również
koszty odwołującego kształtują się na różnych poziomach w zależności od faktycznego
zaangażowania godzinowego w ramach różnych realizowanych zadań w danym miesiącu.
Odnosząc się do wskazywanego przez zamawiającego poziomu utylizacji odwołujący
podniósł, iż zatrudnienie specjalistów do realizacji zadania na rzecz zamawiającego nastąpi
na podstawie umów cywilnoprawnych, co ma kluczowe znaczenie dla określenia poziomu
utylizacji. Powyższe czyni podstawy przyjętych przez zamawiającego założeń odnośnie
poziomu utylizacji całkowicie błędnymi. Z punktu widzenia odwołującego ponoszony koszt
sprowadza się, do ilości godzin faktycznie świadczonych na rzecz Klientów Odwołującego
usług. Ze względu na cywilnoprawny charakter zawieranych przez odwołującego umów,
zamawiający nie opłaca godzin spędzonych na dojazdach, urlopach oraz w okresie choroby.
Założenia przyjęte przez zamawiającego odnośnie osiągalnego poziomu utylizacji, oparte są
zatem na błędnych podstawach oraz subiektywnych ocenach, co czyni przyjęty przez
Zamawiającego sposób rozumowania niedopuszczalnym w toku oceny ofert w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęty przez zamawiającego dla
potrzeb wyliczeń i oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących składników
cenotwórczych oferty poziom utylizacji wynika zatem z błędnych założeń. Odwołujący
wskazywał, iż przyjęcie przez zamawiającego w sposób arbitralny, niewynikający z ustaleń o
charakterze obiektywnym, zakładanego poziomu utylizacji dla potrzeb oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny jest działaniem niedopuszczalnym, prowadzących do ocen
subiektywnych, które w sposób rażący narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący stwierdził, że zaoferowana cena nie kształtuje się
poniżej taktycznych kosztów realizacji zamówienia i jest ceną rynkową, co wyklucza
możliwość uznania jej za rażąco niską. Nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego co
do marginalności posiadania przez odwołującego biura w Warszawie dla faktycznych
kosztów realizacji zamówienia. Ze względów oczywistych nie wszystkie prace będą
prowadzone i w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego. Fakt posiadania biura w
Warszawie pozwala ponadto na uzyskanie korzystniejszych warunków w relacjach z
ekspertami świadczącymi usługi na rzecz odwołującego. W ocenie odwołującego nie można
również zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby średni koszt konsultanta 6720
zł był zaniżony w związku z ponoszeniem przez osobę zatrudnioną na podstawie umowy
cywilnoprawnej 50% kosztów uzyskania przychodu, w tym kosztów związanych z
wykonaniem umowy, zabezpieczeniem emerytalnym, kosztami doskonalenia, dojazdu i
zakwaterowania. Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego podstawy prawnej
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, wskazywał, iż zgodnie z art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. Odwołujący
podnosił, iż dowiódł w sposób bezsprzeczny i nie budzący wątpliwości, iż zaoferowana cena
w żadnej mierze nie kształtuje się poniżej ponoszonych przez odwołującego kosztów, co
wyklucza możliwość uznania, że złożenie przez odwołującego oferty stanowi w
okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
z siedzibą w Warszawie prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „świadczenie usługi audytu w ramach projektu Elektroniczna
Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (P1) oraz Platforma udostępniania on-line przedsiębiorcom usług i zasobów
cyfrowych rejestrów medycznych (P20)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2012 r., pod numerem 2012/S 157-262648.
Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający określił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 5.723.577,24 zł w tym wartość przewidywanych zamówień
uzupełniających ustalona została na kwotę 520.325,20 zł.
Izba ustaliła również, iż zgodnie z treścią załącznika nr 3 do SIWZ wykonawcy
zobligowani byli do podania uśrednionej stawki godzinowej dla wszystkich osób pełniących
wyszczególnione role w projekcie. Dla wyliczenia należało przyjąć ilość godzin na poziomie
64 000. Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ jako kryterium oceny ofert zamawiający określił
wyłącznie cenę.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Soflab Technology Sp. z o.o. na kwotę 4.723.200,00 zł brutto;
2) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. na kwotę 7.488.000,00 zł brutto;
3) Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. na kwotę
3.857.280,00 zł brutto;
4) Ericpol Sp. z o.o. na kwotę 6.643.840,00 zł brutto;
5) 4system Polska Sp. z o. o. na kwotę 6.218.880,00 zł brutto.
Poszczególni wykonawcy zaproponowali następujące uśrednione stawki godzinowe
dla wszystkich osób pełniących wyszczególnione role w projekcie:
1) Soflab Technology Sp. z o.o. 73,8 zł brutto;
2) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. 117 zł brutto;
3) Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. 60,27 zł brutto;
4) Ericpol Sp. z o.o. 103,81 zł brutto;
5) 4system Polska Sp. z o. o. 97,17 zł brutto.
Pismem z dnia 26 września 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Wrocławski Medyczny Park Naukowo-
Technologiczny Sp. z o. o., o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na jej cenę i przedstawienia jednoznacznych dowodów potwierdzających możliwość
zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z przedstawioną przez wykonawcę ofertą
cenową.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 4 października 2012 r.,
wyjaśnił, iż: „(…) cena złożonej przez wykonawcę oferty została skalkulowana jako suma
kosztów zmiennych przeprowadzenia projektu, kosztów ogólnych funkcjonowania firmy w
części dotyczącej projektu oraz zysku. Została ona wyrażona poprzez uśrednioną stawkę
godzinową pracy eksperta oraz zakładaną przez Zamawiającego liczbę godzin tj. 64 000.
Oferowana przez Wykonawcę średnia stawka godzinowa dla wszystkich osób pełniących
role w projekcie to 49 zł netto, co w przeliczeniu w oparciu o zakładaną ilość godzin daje
cenę netto 3.136.000 000 zł, oraz kwotę 3.857.280,00 zł brutto. (…) Na koszt realizacji
zamówienia składają się głównie wynagrodzenia ekspertów. Wykonawca posiada biuro w
Warszawie. Wykonawca zatrudnia ekspertów w oparciu o umowy cywilnoprawne, co
znacząco obniża koszty zatrudnienia. Wykonawca w ramach prowadzonej przez siebie
działalności świadczy wiele usług o podobnym charakterze polegających zarówno na
zarządzaniu projektami, jak i świadczeniu usług audytu, co daje możliwość świadczenia
usług po niższych kosztach, w związku z równoległym zatrudnieniem ekspertów przy
realizacji różnych projektów. (…) Ustalona przez wykonawcę stawka wynagrodzenia
godzinowego wynosi średnio 40 zł. W przeliczeniu w oparciu o przyjętą stawkę godzinową
otrzymujemy wynagrodzenie w wysokości od 2.640 zł do 5.240 zł średniomiesięcznie.
Wymiar godzinowy pełnego etatu w skali miesiąca wynosi średnio 168 godzin, co w
przeliczeniu przez przyjętą przez Wykonawcę stawkę godzinową daje wynagrodzenie
miesięczne w wysokości 6.720 zł. Wartości te w sposób jednoznaczny potwierdzają, iż
składniki cenotwórcze złożonej oferty w pełni uwzględniają uwarunkowania rynkowe.
Pozostałe 18,36% wartości uśrednionej stawki godzinowej dla wszystkich osób pełniących
role w projekcie wskazanej w formularzu ofertowym stanowią koszty ogólne funkcjonowania
firmy w części dotyczącej projektu oraz zysk. (…) cena złożonej przez Wykonawcę oferty
nie odbiega w sposób znaczący od ceny kolejnej droższej jedynie o 18% od ceny
Wykonawcy. (…) Zaproponowana przez nas kwota 3.857.280,00 zł, w pełni pokrywa nasze
oczekiwania finansowe związane z przedmiotowym zamówieniem. Ujęto w niej wszelkie
wymagane składniki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy.”.
Dalsza część wyjaśnień objęta została przez wykonawcę tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 18 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Soflab Technology Sp. z
o. o. z siedzibą w Katowicach oraz m.in. o na odrzuceniu podstawie art. 90 ust. 3 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Wrocławski Medyczny Park
Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 29 października 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
4system Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz Soflab Technology Sp. z o. o. z
siedzibą w Katowicach, stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, złożone przez niego
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się. Należy wskazać, iż wszczęcie
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania
przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Wykonawca,
który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Odnosząc się do przedmiotowej sprawy należy wskazać, iż zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień, zgodnie z kryteriami
określonymi przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi
bowiem podstawę do uznania za potwierdzony zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Niewątpliwie norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach
wymieniać wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno
opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod
warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W ocenie Izby w
złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach takich czynników brak. O ile odwołujący w
wyjaśnieniach wskazuje np. że posiada biuro w Warszawie, czy że w ramach prowadzonej
działalności świadczy wiele usług o podobnym charakterze co daje możliwość świadczenia
usług po niższych kosztach, w związku z równoległym zatrudnieniem ekspertów przy
realizacji różnych projektów to brak jest jakiejkolwiek argumentacji która wskazywała by w
jaki sposób przekłada się to na zaproponowaną cenę jak też, iż są to czynniki obiektywne
dostępne tylko dla tego wykonawcy. Za takie czynniki nie mogą być również uznane zawarte
w wyjaśnieniach stwierdzenia odwołującego, iż zaproponowana kwota w pełni pokrywa jego
oczekiwania finansowe związane z przedmiotowym zamówieniem, czy też fakt, że przyjęty
wskaźnik kosztów ogólnych wynika z dotychczas realizowanych przez odwołującego
projektów o podobnym zakresie, a zakładana rentowność z przyjętych przez odwołującego
założeń funkcjonowania firmy. Nie sposób nadać im waloru obiektywności i dostępności
tylko dla odwołującego. W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowych
wyjaśnień i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn wykonawca czyni to na
własne niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że zamawiający nie
dokonał rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Wobec ogólnikowych stwierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach zmawiający, nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnień. gdyż nie zawierały one żadnych szczegółowych danych, które takiej
analizie mogłyby być przez zamawiającego poddane. W ocenie Izby informacje zawarte w
wyjaśnieniach odwołującego zawierają - wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - tylko
ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na
konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazują żadnych dowodów na
potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny. W tej sytuacji zamawiający był zobowiązany
odrzucić ofertę skarżącego, skoro złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia co dawało podstawę do
uznania, że cena oferty jest rażąco niska – zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ciężar
dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającego ofertę, a
nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi „podpowiadać” wykonawcy, dlaczego uważa
cenę za rażąco niską. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. (IV Ca 1299/2009).
Dodatkowo należy wskazać, iż późniejsze, po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w
szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej. Dlatego też pod uwagę
nie mogły być wzięte argumenty zgłaszane przez odwołującego na rozprawie, iż dysponuje
on mieszkaniem służbowym w Warszawie, posiada odpowiedni zasób osobowy jak i poziom
zatrudnienia czy też w końcu, iż dysponuje on niezbędnymi narzędziami audytowymi i nie
będzie musiał ponosić kosztu ich zakupu. W konsekwencji, Izba biorąc pod uwagę złożone
na rozprawie oświadczenia zarówno stron jak i przystępującego uznała, że odwołujący w
przedmiotowej sprawie nie wykazał, iż znajduje się w korzystniejszej sytuacji od innych
wykonawców co uzasadniałoby cenę jego oferty. Dlatego też należało stwierdzić iż
zamawiający prawidłowo uczynił odrzucając jego ofertę na podstawie wskazanego przepisu.
Tak udzielonych wyjaśnień nie można bowiem potraktować jako wystarczających w
rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe przesądza również o niezasadności zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Za potwierdzony natomiast Izba uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp –
poprzez odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji gdy brak było podstaw ku takiemu działaniu
zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, automatycznie skutkuje również wystąpieniem przesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie wskazane
przepisy odwołują się do dwóch różnych, rozerwalnych podstaw odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wskazał jak czyn w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji miałby być popełniony, brak na tą
okoliczność jakiejkolwiek argumentacji zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……
WYROK
z dnia 13 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez
wykonawcę Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o.,
ul. Kutnowska 1-3, 53-135 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
- Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Soflab Technology Sp. z o.o., ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy 4system Polska Sp. z o.o., ul. Botaniczna 70, 65-392 Zielona Góra
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny
Sp. z o.o., ul. Kutnowska 1-3, 53-135 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wrocławski
Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o., ul. Kutnowska 1-3, 53-135
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Medycznego Parku Naukowo-Technologicznego
Sp. z o.o., ul. Kutnowska 1-3, 53-135 Wrocław na rzecz Skarbu Państwa -
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-
184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..……………
Sygn. akt: KIO 2354/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
z siedzibą w Warszawie prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „świadczenie usługi audytu w ramach projektu Elektroniczna
Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (P1) oraz Platforma udostępniania on-line przedsiębiorcom usług i zasobów
cyfrowych rejestrów medycznych (P20)”.
Pismem z dnia 18 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Soflab Technology Sp. z
o. o. z siedzibą w Katowicach. Tym samym pismem zamawiający poinformował, iż działając
na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako
„Pzp], odrzucił ofertę wykonawcy Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp.
z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia
złożone przez Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. wskazują,
że cena zawarta w jego ofercie jest skalkulowana nierzetelnie, przez co jest ceną
nierealistyczną. Zamawiający podniósł, iż dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie złożenie oferty z przedmiotową ceną wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Od powyższych czynności zamawiającego odwołanie w dniu 29 października 2012 r.,
złożył wykonawca Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o.
zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie że złożenie oferty z
przedmiotową ceną wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czego
skutkiem jest bezpodstawne odrzucenie złożonej przez odwołującego oferty;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, niebędącej
ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, a w konsekwencji dokonania wyboru złożonej
przez odwołującego oferty, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający przyjął, że wartość 6.270 zł
stanowi dla odwołującego stały miesięczny koszt z zatrudnienia specjalisty, który będzie
uczestniczył w wykonywaniu zamówienia. Tymczasem złożone przez odwołującego, pismem
z dnia 4 października 2012r. wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, iż: „ (…) Ustalona przez
Wykonawcę stawka wynagrodzenia godzinowego wynosi średnio 40 zł. W przeliczeniu w
oparciu o przyjętą stawkę godzinową otrzymujemy wynagrodzenie w wysokości od 2.640 zł
do 5.240 zł średniomiesięcznie. Wymiar godzinowy pełnego etatu w skali miesiąca wynosi
średnio 168 godzin, co w przeliczeniu przez przyjętą przez Wykonawcę stawkę godzinową
daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 6.720 zł”. Dalej odwołujący wskazywał, iż
faktyczny koszt ponoszony przez niego w związku z zatrudnieniem specjalisty dla potrzeb
realizacji zamówienia uzależniony jest zatem od ilości faktycznie przepracowanych godzin.
Odwołujący jednoznacznie wskazał, iż podstawą zatrudnienia będą umowy cywilnoprawne,
a nie stosunek pracy. W związku z charakterem świadczonych usług wysokość
wynagrodzenia specjalisty świadczącego usługi a rzecz odwołującego w związku z
realizacją zadań na rzecz różnych zamawiających jest uzależniona od liczby faktycznie
świadczonych usług, co oznacza, że nie jest wartością stałą. Odwołujący stwierdził, że
zamawiający wychodzi z błędnego założenia co do stałości stawek we wszystkich
realizowanych przez odwołującego zadaniach. Tymczasem wysokość stawki godzinowej
eksperta w różnych projektach kształtuje się na różnym poziomie. Tym samym również
koszty odwołującego kształtują się na różnych poziomach w zależności od faktycznego
zaangażowania godzinowego w ramach różnych realizowanych zadań w danym miesiącu.
Odnosząc się do wskazywanego przez zamawiającego poziomu utylizacji odwołujący
podniósł, iż zatrudnienie specjalistów do realizacji zadania na rzecz zamawiającego nastąpi
na podstawie umów cywilnoprawnych, co ma kluczowe znaczenie dla określenia poziomu
utylizacji. Powyższe czyni podstawy przyjętych przez zamawiającego założeń odnośnie
poziomu utylizacji całkowicie błędnymi. Z punktu widzenia odwołującego ponoszony koszt
sprowadza się, do ilości godzin faktycznie świadczonych na rzecz Klientów Odwołującego
usług. Ze względu na cywilnoprawny charakter zawieranych przez odwołującego umów,
zamawiający nie opłaca godzin spędzonych na dojazdach, urlopach oraz w okresie choroby.
Założenia przyjęte przez zamawiającego odnośnie osiągalnego poziomu utylizacji, oparte są
zatem na błędnych podstawach oraz subiektywnych ocenach, co czyni przyjęty przez
Zamawiającego sposób rozumowania niedopuszczalnym w toku oceny ofert w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęty przez zamawiającego dla
potrzeb wyliczeń i oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących składników
cenotwórczych oferty poziom utylizacji wynika zatem z błędnych założeń. Odwołujący
wskazywał, iż przyjęcie przez zamawiającego w sposób arbitralny, niewynikający z ustaleń o
charakterze obiektywnym, zakładanego poziomu utylizacji dla potrzeb oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny jest działaniem niedopuszczalnym, prowadzących do ocen
subiektywnych, które w sposób rażący narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący stwierdził, że zaoferowana cena nie kształtuje się
poniżej taktycznych kosztów realizacji zamówienia i jest ceną rynkową, co wyklucza
możliwość uznania jej za rażąco niską. Nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego co
do marginalności posiadania przez odwołującego biura w Warszawie dla faktycznych
kosztów realizacji zamówienia. Ze względów oczywistych nie wszystkie prace będą
prowadzone i w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego. Fakt posiadania biura w
Warszawie pozwala ponadto na uzyskanie korzystniejszych warunków w relacjach z
ekspertami świadczącymi usługi na rzecz odwołującego. W ocenie odwołującego nie można
również zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby średni koszt konsultanta 6720
zł był zaniżony w związku z ponoszeniem przez osobę zatrudnioną na podstawie umowy
cywilnoprawnej 50% kosztów uzyskania przychodu, w tym kosztów związanych z
wykonaniem umowy, zabezpieczeniem emerytalnym, kosztami doskonalenia, dojazdu i
zakwaterowania. Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego podstawy prawnej
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, wskazywał, iż zgodnie z art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. Odwołujący
podnosił, iż dowiódł w sposób bezsprzeczny i nie budzący wątpliwości, iż zaoferowana cena
w żadnej mierze nie kształtuje się poniżej ponoszonych przez odwołującego kosztów, co
wyklucza możliwość uznania, że złożenie przez odwołującego oferty stanowi w
okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
z siedzibą w Warszawie prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „świadczenie usługi audytu w ramach projektu Elektroniczna
Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (P1) oraz Platforma udostępniania on-line przedsiębiorcom usług i zasobów
cyfrowych rejestrów medycznych (P20)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2012 r., pod numerem 2012/S 157-262648.
Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający określił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 5.723.577,24 zł w tym wartość przewidywanych zamówień
uzupełniających ustalona została na kwotę 520.325,20 zł.
Izba ustaliła również, iż zgodnie z treścią załącznika nr 3 do SIWZ wykonawcy
zobligowani byli do podania uśrednionej stawki godzinowej dla wszystkich osób pełniących
wyszczególnione role w projekcie. Dla wyliczenia należało przyjąć ilość godzin na poziomie
64 000. Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ jako kryterium oceny ofert zamawiający określił
wyłącznie cenę.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Soflab Technology Sp. z o.o. na kwotę 4.723.200,00 zł brutto;
2) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. na kwotę 7.488.000,00 zł brutto;
3) Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. na kwotę
3.857.280,00 zł brutto;
4) Ericpol Sp. z o.o. na kwotę 6.643.840,00 zł brutto;
5) 4system Polska Sp. z o. o. na kwotę 6.218.880,00 zł brutto.
Poszczególni wykonawcy zaproponowali następujące uśrednione stawki godzinowe
dla wszystkich osób pełniących wyszczególnione role w projekcie:
1) Soflab Technology Sp. z o.o. 73,8 zł brutto;
2) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. 117 zł brutto;
3) Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. 60,27 zł brutto;
4) Ericpol Sp. z o.o. 103,81 zł brutto;
5) 4system Polska Sp. z o. o. 97,17 zł brutto.
Pismem z dnia 26 września 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Wrocławski Medyczny Park Naukowo-
Technologiczny Sp. z o. o., o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na jej cenę i przedstawienia jednoznacznych dowodów potwierdzających możliwość
zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z przedstawioną przez wykonawcę ofertą
cenową.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 4 października 2012 r.,
wyjaśnił, iż: „(…) cena złożonej przez wykonawcę oferty została skalkulowana jako suma
kosztów zmiennych przeprowadzenia projektu, kosztów ogólnych funkcjonowania firmy w
części dotyczącej projektu oraz zysku. Została ona wyrażona poprzez uśrednioną stawkę
godzinową pracy eksperta oraz zakładaną przez Zamawiającego liczbę godzin tj. 64 000.
Oferowana przez Wykonawcę średnia stawka godzinowa dla wszystkich osób pełniących
role w projekcie to 49 zł netto, co w przeliczeniu w oparciu o zakładaną ilość godzin daje
cenę netto 3.136.000 000 zł, oraz kwotę 3.857.280,00 zł brutto. (…) Na koszt realizacji
zamówienia składają się głównie wynagrodzenia ekspertów. Wykonawca posiada biuro w
Warszawie. Wykonawca zatrudnia ekspertów w oparciu o umowy cywilnoprawne, co
znacząco obniża koszty zatrudnienia. Wykonawca w ramach prowadzonej przez siebie
działalności świadczy wiele usług o podobnym charakterze polegających zarówno na
zarządzaniu projektami, jak i świadczeniu usług audytu, co daje możliwość świadczenia
usług po niższych kosztach, w związku z równoległym zatrudnieniem ekspertów przy
realizacji różnych projektów. (…) Ustalona przez wykonawcę stawka wynagrodzenia
godzinowego wynosi średnio 40 zł. W przeliczeniu w oparciu o przyjętą stawkę godzinową
otrzymujemy wynagrodzenie w wysokości od 2.640 zł do 5.240 zł średniomiesięcznie.
Wymiar godzinowy pełnego etatu w skali miesiąca wynosi średnio 168 godzin, co w
przeliczeniu przez przyjętą przez Wykonawcę stawkę godzinową daje wynagrodzenie
miesięczne w wysokości 6.720 zł. Wartości te w sposób jednoznaczny potwierdzają, iż
składniki cenotwórcze złożonej oferty w pełni uwzględniają uwarunkowania rynkowe.
Pozostałe 18,36% wartości uśrednionej stawki godzinowej dla wszystkich osób pełniących
role w projekcie wskazanej w formularzu ofertowym stanowią koszty ogólne funkcjonowania
firmy w części dotyczącej projektu oraz zysk. (…) cena złożonej przez Wykonawcę oferty
nie odbiega w sposób znaczący od ceny kolejnej droższej jedynie o 18% od ceny
Wykonawcy. (…) Zaproponowana przez nas kwota 3.857.280,00 zł, w pełni pokrywa nasze
oczekiwania finansowe związane z przedmiotowym zamówieniem. Ujęto w niej wszelkie
wymagane składniki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy.”.
Dalsza część wyjaśnień objęta została przez wykonawcę tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 18 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Soflab Technology Sp. z
o. o. z siedzibą w Katowicach oraz m.in. o na odrzuceniu podstawie art. 90 ust. 3 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Wrocławski Medyczny Park
Naukowo-Technologiczny Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 29 października 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
4system Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz Soflab Technology Sp. z o. o. z
siedzibą w Katowicach, stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, złożone przez niego
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się. Należy wskazać, iż wszczęcie
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania
przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Wykonawca,
który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Odnosząc się do przedmiotowej sprawy należy wskazać, iż zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień, zgodnie z kryteriami
określonymi przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi
bowiem podstawę do uznania za potwierdzony zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Niewątpliwie norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach
wymieniać wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno
opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod
warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W ocenie Izby w
złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach takich czynników brak. O ile odwołujący w
wyjaśnieniach wskazuje np. że posiada biuro w Warszawie, czy że w ramach prowadzonej
działalności świadczy wiele usług o podobnym charakterze co daje możliwość świadczenia
usług po niższych kosztach, w związku z równoległym zatrudnieniem ekspertów przy
realizacji różnych projektów to brak jest jakiejkolwiek argumentacji która wskazywała by w
jaki sposób przekłada się to na zaproponowaną cenę jak też, iż są to czynniki obiektywne
dostępne tylko dla tego wykonawcy. Za takie czynniki nie mogą być również uznane zawarte
w wyjaśnieniach stwierdzenia odwołującego, iż zaproponowana kwota w pełni pokrywa jego
oczekiwania finansowe związane z przedmiotowym zamówieniem, czy też fakt, że przyjęty
wskaźnik kosztów ogólnych wynika z dotychczas realizowanych przez odwołującego
projektów o podobnym zakresie, a zakładana rentowność z przyjętych przez odwołującego
założeń funkcjonowania firmy. Nie sposób nadać im waloru obiektywności i dostępności
tylko dla odwołującego. W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowych
wyjaśnień i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn wykonawca czyni to na
własne niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że zamawiający nie
dokonał rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Wobec ogólnikowych stwierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach zmawiający, nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnień. gdyż nie zawierały one żadnych szczegółowych danych, które takiej
analizie mogłyby być przez zamawiającego poddane. W ocenie Izby informacje zawarte w
wyjaśnieniach odwołującego zawierają - wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - tylko
ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na
konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazują żadnych dowodów na
potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny. W tej sytuacji zamawiający był zobowiązany
odrzucić ofertę skarżącego, skoro złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia co dawało podstawę do
uznania, że cena oferty jest rażąco niska – zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ciężar
dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającego ofertę, a
nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi „podpowiadać” wykonawcy, dlaczego uważa
cenę za rażąco niską. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. (IV Ca 1299/2009).
Dodatkowo należy wskazać, iż późniejsze, po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w
szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej. Dlatego też pod uwagę
nie mogły być wzięte argumenty zgłaszane przez odwołującego na rozprawie, iż dysponuje
on mieszkaniem służbowym w Warszawie, posiada odpowiedni zasób osobowy jak i poziom
zatrudnienia czy też w końcu, iż dysponuje on niezbędnymi narzędziami audytowymi i nie
będzie musiał ponosić kosztu ich zakupu. W konsekwencji, Izba biorąc pod uwagę złożone
na rozprawie oświadczenia zarówno stron jak i przystępującego uznała, że odwołujący w
przedmiotowej sprawie nie wykazał, iż znajduje się w korzystniejszej sytuacji od innych
wykonawców co uzasadniałoby cenę jego oferty. Dlatego też należało stwierdzić iż
zamawiający prawidłowo uczynił odrzucając jego ofertę na podstawie wskazanego przepisu.
Tak udzielonych wyjaśnień nie można bowiem potraktować jako wystarczających w
rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe przesądza również o niezasadności zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Za potwierdzony natomiast Izba uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp –
poprzez odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji gdy brak było podstaw ku takiemu działaniu
zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, automatycznie skutkuje również wystąpieniem przesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie wskazane
przepisy odwołują się do dwóch różnych, rozerwalnych podstaw odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wskazał jak czyn w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji miałby być popełniony, brak na tą
okoliczność jakiejkolwiek argumentacji zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……