KIO 2426/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2426/12
WYROK
z dnia 15 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
wykonawcę EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka
18/20
przy udziale wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Netia S.A. oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, z
uwzględnieniem ustaleń zawartych w uzasadnieniu niniejszego wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa,
ul. Kasprzaka 18/20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka
18/20 na rzecz wykonawcy EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt. KIO 2426/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
[zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi
zapewnienia łączności pomiędzy lokalizacjami Systemu Platformy Lokalizacyjno
Informacyjnej z Centralną Bazą Danych (PLI CBD) przez okres 48 miesięcy oraz
przyłączenie PLI CBD do Internetu". Zdaniem Odwołującego - Emi Tel sp. z o.o. z
Krakowa w tym postępowaniu Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej
naruszył przepisy ustawy Pzp, uznając jako najkorzystniejszą ofertę spółki pod firmą
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechał
wykluczenia NETII z postępowania a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej
przez NETIA i zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Powyższe czynności – jego zdaniem - naruszają przepisy ustawy
Pzp: (1) art. 7 ust. 1 z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców; (2) art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 w z w. z
ust 4 – z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania NETIA S.A. i uznania jej
oferty za odrzuconą; względnie z ostrożności procesowej (3) art. 26 ust. 3 z uwagi na
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy NETIA S.A. nie
wykazała w treści oferty spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także (4)
art. 91 ust. 1 z uwagi na wybór oferty NETIA, jako najkorzystniejszej, i zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego i (5) art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
niewłaściwe zastosowanie, ze względu na to, że Zamawiający wadliwie zweryfikował
zasadności utajnienia przez NETIA wykazu urządzeń technicznych, które zostaną
wykorzystane do realizacji zamówienia: producent, model, wersja systemu
operacyjnego. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru jako oferty
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez NETIA, ponowną ocenę i badanie ofert oraz
wykluczenie NETIA z postępowania o udzielenie zamówienia, a także odrzucenia
oferty NETIA. Wniósł ponadto o udostępnienie informacji zastrzeżonych przez NETIA
S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie wykazu urządzeń technicznych,
które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia: producent, model, wersja
systemu operacyjnego oraz wybór, jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, jak również zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy NETIA S.A. i uznania oferty tego wykonawcy - za
odrzuconą podał, że przedmiotem zamówienia organizowanego przez Urząd
Komunikacji Elektronicznej jest świadczenie usługi zapewnienia łączności pomiędzy
lokalizacjami Systemu Platformy Lokalizacyjno Informacyjnej z Centralną Bazą
Danych (PLI CBD) przez okres 48 miesięcy oraz przyłączenie PLI CBD do Internetu.
Opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania Zamawiającego związane z jego
realizacja określają postanowienia SIWZ oraz załącznik nr 4 do SIWZ -
Oświadczenie skonstruowane na zasadzie pkt. 6.1.2) SIWZ. W odwołaniu wskazano,
że (…) Stosownie do pkt. 6 SIWZ pt. „ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
dokonywania oceny spełniania tych warunków", skonstruowanym w oparciu o art. 22
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące między innymi pkt. 6.1.2) SIWZ
„posiadania wiedzy i doświadczenia". Zgodnie z tym warunkiem „Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował, co najmniej 2 zamówienia, z których każde obejmowało łącznie:
wybudowanie (zestawienie, uruchomienie, konfiguracja łączy transmisji danych) sieci
rozległej (WAN); oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i
serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN) przez okres, co najmniej 12
miesięcy, „ a także „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: zrealizował, co najmniej 2 zamówienia, z
których każde obejmowało łącznie: budowę punktów dostępowych do sieci Internet o
przepływności nie mniej niż 100 Mb/s oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych punktów dostępowych przez okres,
co najmniej 12 miesięcy; ‘‘ wykonawcy byli zobowiązani wykazać spełnienie
warunków, o których mowa w pkt. 6.1.2) SIWZ, nie później niż na dzień składania
ofert. Wykonawca NETIA S.A. w odniesieniu, do pkt. 6.1.2) SIWZ wymaganego
wykazu w zakresie wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w ww. punkcie SIWZ, nie dowiodła spełnienia warunku wybudowania
sieci WAN (stosownie do pkt. 2 oświadczenia NETII) bądź wybudowania punktów
dostępowych do sieci Internet w (stosownie do pkt. 4 oświadczenia NETU), w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie. Zdaniem Odwołującego (…) Nawet, jeżeli by
przyjąć, że cały czas zarządza takimi sieciami bądź punktami dostępowymi powyżej
12 - tu miesięcy, nie zmienia to zasadniczej oceny, że wybudowane one były
przeszło 3 lata temu, co powodować winno wykluczeniem tego wykonawcy.
Odwołujący stwierdził również, że do oferty wykonawcy NETIA S.A. zostały
załączone wykazy, które zawierają realizacje usług wykonanych w grudniu 2007 roku
bądź lutym 2009 roku. Te usługi jego zdaniem nie mogą zostać uznane za
spełniające wymogi określone w pkt. 6.1.2) SIWZ w zakresie wybudowania sieci
WAN (stosownie do pkt. 2 oświadczenia NETII) bądź wybudowania punktów
dostępowych do sieci Internet (stosownie do pkt. 4 oświadczenia NETIA) w okresie 3
lat do daty składania ofert, ponieważ termin ten upływa z dniem 20 września 2009
roku.
Ponadto w pkt. 7.1.5) SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia dokumentu
potwierdzającego, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Do
oferty załączone dokumenty nie pozwalają na weryfikację czy przedstawione
referencje istotnie odnoszą się do zamówienia, którego należyte wykonanie mają
potwierdzać. Można powiedzieć, że przedstawione referencje odnoszą się jedynie do
ogólnych opinii dotyczących współpracy pomiędzy NETIĄ i jej kontrahentami. I tak,
pierwsza z prezentowanych referencji wystawiona przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej na potwierdzenie zamówienia nr 2 z wykazu nie stwierdza by NETIA
S.A. zajmowała się zapewnieniem zarządzaniem urządzeniami transmisyjnymi bądź
serwisem technicznym sieci rozległych. Jednocześnie referencje przedstawione na
potwierdzenie zamówienia z pkt 3 wykazu nie odnoszą się do tego by NETIA
zapewniała składającemu referencje zarządzanie urządzeniami telekomunikacyjnymi
i serwis techniczny tych punktów dostępowych. NETIA nie przedstawiła też w
wykazach wykonanych zamówień pkt 1 – 2, że zapewnienie zarządzania
urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN)
trwa przez okres wymagany w SIWZ a więc „co najmniej 12 miesięcy" podobnie jak
nie przedstawiła w wykazach wykonanych zamówień pkt. 3 – 4, że zapewnienie
zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych punktów
dostępowych trwa przez okres wymagany w SIWZ a więc „co najmniej 12 miesięcy”.
Odwołujący podał także, że dnia 19 października 2012 r. NETIA została wezwana do
złożenia wyjaśnień celem określenia, przez jaki okres NETIA: (1) zapewniała
zarządzanie urządzeniami teletransmisyjnymi i serwis techniczny sieci rozległych
(poz. 1 i 2 wykazu wykonywanych usług) (2) zapewniała zarządzenie urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwis techniczny punktów dostępowych (poz. 3 i 4 wykazu
wykonywanych usług). W udzielonych wyjaśnieniach NETIA potwierdziła, że w
odniesieniu do pozycji 1 - 2 wykazu wykonywanych usług zapewniała zarządzanie
urządzeniami teletransmisyjnymi i serwis techniczny sieci rozległych przez okres 12
miesięcy, a do pozycji 3 i 4 wykazu wykonywanych usług zapewniała zarządzanie
urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego punktów dostępowych przez
okres, co najmniej 12 miesięcy, jednakże na takie okoliczności NETIA nie
przedstawiła żadnych referencji. Skoro NETIA podaje za dzień uruchomienia usługi
na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej miesiąc listopad 2010 r. to referencje
wystawione na 15 czerwca 2011 r. nie potwierdzają w żadnej mierze, że NETIA
zapewniała Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej „zarządzanie urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN) przez okres,
co najmniej 12 miesięcy." Pomiędzy listopadem 2010 roku a czerwcem 2011 roku
możemy policzyć okres jedynie 8 miesięcy a niewymaganych 12 - tu. Zdaniem
Odwołującego (…) Nie jest, więc jasne czy NETIA faktycznie świadczyła należycie
usługi w okresie wymaganym przez Zamawiającego. Analogicznie referencje
wystawione przez Komendę Stołeczną Policji nie mogą potwierdzić należytego
wykonywania usługi zapewnienia „zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i
serwisu technicznego tych punktów dostępowych przez okres, co najmniej 12
miesięcy" skoro NETIA podaje, że wybudowała te łącza w sierpniu 2010 roku a
referencje uzyskała z dnia 21 grudnia 2010 roku tj. już po pięciu miesiącach
świadczenia usługi. Zamawiający z całą pewnością z referencji NETII nie uzyskał
potwierdzenia czy usługi świadczone przez NETIĘ były świadczone należycie przez
okres wymagany przez Zamawiającego. Wykonawca podniósł również, że
Zamawiający postanowił w SIWZ, iż „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą
Wykonawcy którzy spełniają warunki (...) posiadania wiedzy i doświadczenia”.
Zacytowana wskazówka została zamieszczona zarówno w SIWZ a odwołanie do niej
znalazło się w formularzu ofertowym, gdzie wykonawcy mieli wymienić wybudowane:
sieci WAN bądź punkty dostępowe Internetu o przepływności powyżej 100 Mb/s w
okresie ostatnich 3-ech lat. Tego warunku NETIA nie wypełniła oraz nie przedstawiła
prawidłowych referencji. Tym samym zaistniała przesłanka do wykluczenia NETII i
uznania jej oferty za odrzucona na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 4 w z w. z art. 24 ust.
4 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Zmawiający naruszył także przepis
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wybór oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu NETIA świadczy jednocześnie o nierównym traktowaniu
wykonawców, którzy złożyli oferty.
Wykonawca podniósł jednocześnie, że zarzut dotyczący braku wezwania NETU do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających jej wiedzę i
doświadczenie w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających doświadczenie zawodowe we
wskazanym zakresie został złożony przez Odwołującego z ostrożności procesowej,
albowiem w przypadku, (…) gdy Zamawiający skorzystał już z trybu uzupełniania
dokumentów lub oświadczeń w stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym
potwierdzenia spełniania warunku, wiedzy i doświadczenia, nie jest możliwe
ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów lub oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zobowiązany jest,
zatem dokonać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu
do oferty NETU na podstawie dokumentów, które do chwili obecnej zostały przez
wykonawcę złożone a które nie potwierdzają by NETIA spełniła warunki określone
przez Zamawiającego. Podał także, że Zamawiający aż trzykrotnie korzystał z
instytucji wyjaśnień. Jeżeli jednak przyjąć możliwość ponownego zawezwania NETII
do złożenia wyjaśnień i dostarczenia dokumentów to zauważyć, że NETIA i tak w
złożonych wyjaśnieniach nie może zmienić jasno określonego przez siebie terminu
wybudowania sieci WAN oraz wybudowania łączy dostępowych, wykraczającego
poza daty wymagane przez Zamawiającego. Zmiana takich terminów była by de
facto zmianą oferty NETII, co już z oczywistych względów nie może mieć miejsca.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zarzut (…) Zaniechania udostępnienia
Odwołującemu kompletnych treści oferty NETII, co obejmuje w szczególności wykaz
urządzeń technicznych, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia:
producent, model, wersja systemu operacyjnego; a tym samym bezpodstawne
uznanie za skutecznie dokonane zastrzeżenie informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, które za tajemnicę nie mogą być uznane. Właściwym działaniem
Zamawiającego było dokonanie oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w złożonych ofertach. Wątpliwości ujawnione w toku badania
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający wyjaśniał na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże otrzymane
od wykonawcy NETIA wyjaśnienia w ocenie Odwołującego nie są przekonujące w
zakresie utajnienia: producenta, modelu, wersji systemu operacyjnego,
wykorzystywanych do świadczenia usługi i winy skutkować ich odtajnieniem. (…)
Zgodnie z wyjaśnieniami NETIA z dnia 3 października 2012 roku cyt.: „utajnione
zostały tabele z Załącznika nr B Umowy dotyczące wymagań w zakresie sprzętu.
Jednocześnie NETIA wyjaśnia, ze informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
są wyłącznie informacje dotyczące producenta, modelu i wersji systemu
operacyjnego wskazane w tym Załączniku nr B. Pozostałe informacje zawarte w tym
Załączniku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i wyrażamy zgodę na
udostępnienie ich innym wykonawcom." Z całą pewnością wyjaśnienia NETII są
wewnętrznie sprzeczne. Otóż w ocenie tego wykonawcy nie stanowi tajemnicy
informacja o parametrach technicznych wykorzystywanych urządzeń, ale już
informacja jak to urządzenie się nazywa tak. Odwołujący ocenia, że Zamawiający
niesłusznie uznał, że nazwa użytego w postępowaniu przetargowym urządzenia,
które są powszechnie dostępne na rynku dla wszystkich przedsiębiorców
telekomunikacyjnych może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, mającą dla niego
wartość gospodarczą a tym samym nie jest możliwe ich utajnienie. Oferowane
urządzenia są wykorzystywane na potrzeby sieci operatorów telekomunikacyjnych,
są powszechnie znane, a parametry ich pracy są podawane przez ich producentów w
Internecie, publikowanych katalogach oraz podawane na wystawach. Każde
urządzenie telekomunikacyjne przed dopuszczeniem do obrotu musi uzyskać
świadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o określone
badania laboratoryjne wskazuje jego parametry pracy, przeznaczenie, możliwość
współpracy w sieci oraz określenie parametrów stosowania, zasad użytkowania bądź
obsługi systemu operacyjnego. Podmioty trudniące się zawodowo dostarczaniem
usług telekomunikacyjnych znają producentów urządzeń aktywnych oraz parametry
tych urządzeń. Zatem (…) jaką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi marka i
producent urządzenia, gdyż nie są to urządzenia unikalne i są wykorzystywane przez
wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a zapoznanie się z nimi przez
osoby trzecie nie stanowi o naruszaniu know-how wykonawcy. Brak jest, zatem
podstaw do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną,
że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców, co
implikuje stwierdzenie, że powyższe zastrzeżenie nie wypełnia dyspozycji art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał
także, że (…) Jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm, na
których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady
jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może
prowadzić do unieważnienia postępowania. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że (…) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy,
gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.
Oznacza to, iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Zamawiający powinien bardzo
dokładnie zbadać wyjaśnienia i ofertę pod kątem spełnienia przez zastrzeżone
informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, czego w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie uczynił. Podkreślił, że (…) wykonawca występujący
na rynku zamówień publicznych powinien mieć świadomość, że składając ofertę w
takim postępowaniu zamierza skorzystać ze środków publicznych. Wydawanie tych
środków winno odbywać się w sposób transparentny dla podmiotów biorących w nim
udział. Dlatego też jego oferta powinna być jawna dla wszystkich wykonawców, a
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i w niezbędnym zakresie może
korzystać z ochrony poprzez utajnienie informacji mających dla wykonawcy znaczącą
wartość. Zamawiający powinien zawsze badać, czy objęte tajemnicą informacje mają
„wartość gospodarczą" i w związku z tym, czy mogą być zastrzeżone. Zamawiający
dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć czy
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające, co prawda charakter poufny,
posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do poufności
przeważa nad zasadą jawności postępowania, tym bardziej, że bez wiedzy o marce i
producencie urządzenia nie jest możliwe podjęcie przez Odwołującego weryfikacji
czy faktycznie takie urządzenia spełniają wymogi techniczne postawione przez
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że (…) dostawa Internetu jest jedną z
najprostszych usług telekomunikacyjnych, jest powszechnie dostępna na rynku. Jest
to usługa świadczona przez małych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Fakt
wprowadzenia do ich wykonywania nowych urządzeń przy pomocy, których może
być wykonywana nie zmienia formy ich wykonywania, lecz stawia tylko większe
wymogi, co do kwalifikacji wykonujących te prace osób. Dlatego też przy przyjęciu
powyższych ustaleń zarzut bezzasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
danych: producenta, modelu, wersji systemu operacyjnego urządzeń użytych do
realizacji usługi. Jego zdaniem (…) Informacje zastrzeżone przy dokładnej analizie
nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wadliwość zastrzeżenia informacji ma tym samym istotny wpływ na wynik
postępowania, co winno implikować również nakazaniem unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, gdyż tylko w taki sposób Odwołujący, który stwierdzi
nieprawidłowości w zastrzeżonej części oferty wybranego wykonawcy, będzie mógł
wnieść w przyszłości odwołanie do KIO po dokładnym badaniu konkurencyjnych
oferty również w ich odtajnionych częściach. (….) W ocenie wykonawcy,
Zamawiający również wadliwie nie odtajnił referencji znajdujących się na str. 10
oferty, które to referencje, co do zasady zbierane są przez wykonawców celem ich
późniejszego przedstawiania publicznego, przedstawiania innym kontrahentom bądź
legitymowania się w zamówieniach publicznych nie jest więc zasadne zastrzeganie
ich treści jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca NETIA S.A., wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność
podnoszonych zarzutów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut sformułowany w
pkt 1 odwołania, w części dotyczącej naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczący
zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie zostały wykonane lub są
wykonywane należycie przez okres co najmniej 12 miesięcy, w odniesieniu do okresu
za jaki została wystawiona referencja oraz zarzut sformułowany w pkt 2 odwołania,
dotyczący zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentów wskazanych w
odwołaniu, w szczególności wykazu urządzeń technicznych, które zostaną
wykorzystane do realizacji zamówienia. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania, stwierdzając, że nie podziela stanowiska Odwołującego co do
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i tym samym naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz, co do zaniechania
uznania oferty Przystępującego za odrzuconą i tym naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. W tym przypadku stwierdzi, że Odwołujący żądanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania wywodzi z faktu, iż wybudowanie sieci WAN
(usługa wskazana w pkt 2 wykazu usług) oraz wybudowanie punktów dostępowych
do sieci Internet (usługa wskazana w pkt 4 wykazu) nastąpiło wcześniej niż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, tj. przed dniem 20
września 2012 r. (…) Odwołujący na potrzeby uzasadnienia konieczności
wykluczenia Przystępującego z postępowania, podzielił usługę, której wykonanie
powinni wykazać wykonawcy, na dwie części i z faktu, iż jedna z wydzielonych przez
Odwołującego części usługi została zakończona przed okresem trzech ostatnich lat
przed upływem terminu składania ofert wywodzi, że Przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zdaniem
Zamawiającego dla oceny wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia nie
ma znaczenia, jak twierdzi Odwołujący, że wybudowanie sieci WAN oraz
wybudowanie punktów dostępowych do sieci Internet nastąpiło w terminie wcześniej
niż w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Nie ma bowiem
znaczenia kiedy nastąpiło wykonanie jednej z wielu czynności wchodzących w skład
realizowanego zamówienia (usługi) nawet, jeżeli ta część usługi została wymieniona
przez Zamawiającego przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu. Data
wybudowania sieci WAN oraz wybudowania punktów dostępowych miałaby
znaczenie tylko wtedy, gdyby Zamawiający żądał wykazania wykonania usługi
polegającej na wybudowaniu, np. sieci WAN. W przedmiotowym postępowaniu
wybudowanie sieci WAN oraz wybudowanie punktów dostępowych do sieci Internet
nie stanowią odrębnych zamówień (usług), a zatem dla oceny, czy wykonawcy
wykazali spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia nie ma żadnego znaczenia data
zakończenia wykonywania tej części usługi. Ważne jest tylko, aby usługi takie zostały
wykonane do upływu terminu składania ofert. Podniósł również, że w celu wykazania
spełnienia wyżej wskazanych warunków, żądał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym.
okresie, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej
SIWZ wraz dokumentami potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie, o którym
mowa w pkt 7.1.4) niniejszej SIWZ, zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący wskazali usługi o charakterze ciągłym,
które są wykonywane na dzień składania ofert. Wykonywanie usługi wskazanych
przez Przystępującego nie zostało zakończone przed upływem trzech lat od terminu
składania ofert. Dlatego też, w tym zakresie Przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, dlatego zarzut konieczności wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jak również złożony z „ostrożności
procesowej" zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy jest bezpodstawny. Bezzasadne
jest również jego zdaniem twierdzenie, że Zamawiający gdyby uznał, że wskazane
usługi nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mógłby
skorzystać z wezwania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia wykazu usług, w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie.
Zdaniem Odwołującego „zmiana jasno określonego terminu wybudowania sieci WAN
oraz wybudowania łączy dostępowych byłaby de facto zmianą oferty
Przystępującego, co już z oczywistych względów nie może mieć miejsca ". Takie
twierdzenie jest bezpodstawne, albowiem dokonując zmian w zakresie wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług, wykonawca nie dokonuje niedozwolonych
zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż przepis ten
dotyczy treści oferty, a nie treści dokumentów i oświadczeń składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem (…) Powiązanie
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 należy uznać za nieuprawnione. W tym przypadku podał,
że nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w
zakresie kwestionowanym przez Odwołującego. Również nie ma uzasadnienia,
zarzut, iż referencje przedstawione przez Przystępującego „odnoszą się jedynie do
ogólnych opinii dotyczących współpracy pomiędzy Przystępującym i jej
kontrahentami". Wskazując na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,
że Wykaz usług służy potwierdzeniu ilości, wartości, zakresu i terminu wykonania
usługi, natomiast dokumenty, np. referencje służą potwierdzeniu, że usługi zostały
wykonywane lub są wykonywane należycie. Referencje nie służą zatem wykazaniu
pełnego zakresu usług, jak również ich zgodności z warunkiem postawionym dla
wykazania doświadczenia. Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dlatego też, ze wskazanych
powyżej zarzutów, referencje dotyczące usług wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu nie
stanowią przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również w
niniejszym postępowaniu nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając odwołanie Izba miała na
uwadze przede wszystkim dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie
z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu
oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki
prawne. Izba miała także na względzie art. 192 ust.2 ustawy Pzp, gdyż wskazane w
odwołaniu naruszenia, stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania, mogą mieć
istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przede wszystkim zasadny jest zarzut braku wezwania wykonawcy NETIA
S.A. do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku i tym
samym zasadne jest wskazane w odwołaniu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na nie wykazanie w ofercie przez wykonawcę NETIA
S.A. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym pkt 6.1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].
Tak jak ustaliła Izba, w specyfikacji Zamawiający żądał wykazania, że
(pierwszy warunek) a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował co najmniej 2 zamówienia, z których każde obejmowało łącznie:
wybudowanie (zestawienie, uruchomienie, konfiguracja łączy transmisji danych) sieci
rozległej (WAN) oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i
serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN) przez okres co najmniej 12
miesięcy oraz, że (drugi warunek) b) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie: zrealizował co najmniej 2 zamówienia, z których każde obejmowało łącznie:
budowę punktów dostępowych do sieci Internet o przepływności nie mniej niż 100
Mb/s oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu
technicznego tych punktów dostępowych przez okres co najmniej 12 miesięcy.
Izba, dokonując oceny potwierdzenia w ofercie spełniania tych warunków
przez wykonawcę NETIA S.A., miała na uwadze zasadę, że kluczowym
dokumentem dla oceny oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest Ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, określające wymagania, zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe, w
danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Rozszerzona interpretacja ustalonych
warunków, tak jak w niniejszej sprawie, jest niedopuszczalna. Podobnie
nieuprawniona jest „nadinterpretacja”, która także prowadzi w konsekwencji do
zmiany warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza, że zamówienia wskazane pod
poz. 2 i 4 Wykazu nie mogą być uznane za usługi wymagane dla potwierdzenia
wybudowania (zestawienia, uruchomienia, konfiguracja łączy transmisji danych) sieci
rozległej (WAN) oraz dla potwierdzenia budowy punktów dostępowych do sieci
Internet o przepływności nie mniej niż 100 Mb/s. Także zarzut, odnoszący się do
dokumentu referencji przedłożonych dla usług pod poz. 1 - 4 Wykazu, celem
potwierdzenia należytego wykonywania zapewnienia zarządzania urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego sieci rozległych (WAN) przez okres co
najmniej 12 miesięcy oraz zapewnienia zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi
i serwisu technicznego tych punktów dostępowych przez okres co najmniej 12
miesięcy - podlega uwzględnieniu.
Odnośnie pierwszego z zarzutów, Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że
potwierdzeniem spełniania warunku może być tylko taka usługa, która została
wykonana również w zakresie wybudowania (zestawienia, uruchomienia,
konfiguracja łączy transmisji danych) sieci rozległej (WAN) oraz budowy punktów
dostępowych do sieci Internet o przepływności nie mniej niż 100 Mb/s w okresie
ostatnich 3 lat od daty składania ofert. Zdaniem Izby wynika to bezsprzecznie z treści
spornego postanowienia specyfikacji. W przypadku tego postępowania termin
składania ofert upływał w dniu 20 września 2012 r., a zatem wskazany w odwołaniu
termin [ „z dniem 20 września 2009 r.”] jest zasadny dla oceny spełniania tego
warunku. Również zdaniem Izby termin trzyletni obiektywnie musi się odnosić do
pierwszego elementu z warunku, jaką jest budowa sieci oraz budowa punktów,
albowiem konsekwencją tego jest możliwość realizacji drugi elementu warunku, a
dotyczącego zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego
tych sieci rozległych (WAN oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych punktów dostępowych, w
ograniczonym okresie czasu do 12 miesięcy, jednakże dalej w tym trzyletnim okresie.
W tym przypadku Odwołujący słusznie zauważył, że wskazane przez niego usługi w
Wykazie obejmowały także co do wymaganej budowy sieci i punktów okres trzyletni
– tak jak stanowił warunek z pkt 6.1.2. specyfikacji.
Co do drugiego z zarzutów Izba stwierdziła, że referencje załączone do oferty,
z uwagi na ich treść, nie mogą być dokumentem potwierdzającym należyte
wykonywanie usługi przez okres co najmniej 12 miesięcy. Izba podziela tylko
częściowo pogląd Zamawiającego, co do charakteru dokumentu referencyjnego. W
niniejszym postępowaniu dokumentem potwierdzającym ilość, wartość czy zakres
usługi jest z pewnością Wykaz usług. Jednakże referencje, aby służyły
potwierdzeniu, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w
odniesieniu do usług ciągłych [niezakończonych] muszą uwzględniać termin w
którym są wykonywane, dla ustalenia hipotetycznego terminu końcowego. Izba
zwraca uwagę, że w odniesieniu do usług ciągłych należyta staranność wymagana
jest w całym okresie ich realizacji, a zatem dokument referencyjny w tym przypadku
powinien być na bieżąco aktualizowany z uwzględnieniem przewidzianego terminu
składania ofert w danym postępowaniu. Izba zwraca także uwagę, że referencje
załączone do oferty przez wykonawcę NETIA S.A. nie potwierdzają nawet
należytego wykonywania usługi w okresie co najmniej 12 miesięcy w ustalonym 3
letnim okresie, co słusznie zauważył Odwołujący.
Tym samym Izba uwzględniła w całości podnoszone zarzuty tak jak
wskazano powyżej. W przypadku tych zarzutów Zamawiający powinien zastosować
procedurę określoną w art. 26 ust.3 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę NETIA S.A. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku z pkt 6.1.2
specyfikacji w wymaganym zakresie tj. w odniesieniu do 2 zadań określonych
odpowiednio pod lit. a) i lit. b) wskazanego w pkt 6.1.2 specyfikacji. W tym
przypadku Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że w niniejszej sprawie nie
może mieć zastosowania art. 26 ust.3 ustawy Pzp m.in. z tego powodu, że
Zamawiający (…) aż trzykrotnie korzystał z instytucji wyjaśnień. Izba zwraca uwagę,
że tylko jedno z wezwań zostało oparte na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp i
dotyczyło kandydata wskazanego w Wykazie osób przewidzianych do realizacji
zamówienia. Ponadto art. 26 ust.3 ustawy Pzp – tak jak wskazuje się w orzecznictwie
KIO – pozwala na uzupełnienie, tak jak w niniejszej sprawie, Wykazu usług o nowe
usługi czy nowe dokumenty, jeżeli dotychczas złożone w ofercie są wadliwe – nie
potwierdzają wymaganego w danym postępowaniu warunku uczestnictwa.
Oczywiście nie może to prowadzić w konsekwencji do zmiany składanych
oświadczeń, chyba że ich złożenie obiektywnie mogło być skutkiem oczywistego,
łatwo dostrzegalnego błędu.
Także podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia
Odwołującemu dokumentów wskazanych w odwołaniu, w szczególności wykazu
urządzeń technicznych, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia oraz
referencji [str 10 oferty] dla usługi wykazanej pod poz.4 Wykazu. Zarzut ten
uwzględnił w całości Zamawiający. Izba, w tym przypadku, zwraca uwagę – co
podniósł słusznie Odwołujący - że wyjaśnienia udzielone w niniejszej sprawie przez
wykonawcę NETIA S.A. można uznać za wewnętrznie sprzeczne w sytuacji, gdy dla
wykonawcy nie stanowi tajemnicy informacja o parametrach technicznych
wykorzystywanych urządzeń, ale już informacja jak to urządzenie się nazywa tak.
Tym samym Zamawiający niesłusznie uznał, że nazwa użytego w postępowaniu
przetargowym urządzenia, które są powszechnie dostępne na rynku dla wszystkich
przedsiębiorców telekomunikacyjnych może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
mającą dla niego wartość gospodarczą i tym samym nie jest możliwe ich
zastrzeżenie. Jak zasadnie wskazał wnoszący odwołanie wykonawca (…)
Oferowane urządzenia są wykorzystywane na potrzeby sieci operatorów
telekomunikacyjnych, są powszechnie znane, a parametry ich pracy są podawane
przez ich producentów w Internecie, publikowanych katalogach oraz podawane na
wystawach. Każde urządzenie telekomunikacyjne przed dopuszczeniem do obrotu
musi uzyskać świadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o
określone badania laboratoryjne wskazuje jego parametry pracy, przeznaczenie,
możliwość współpracy w sieci oraz określenie parametrów stosowania, zasad
użytkowania bądź obsługi systemu operacyjnego. Podmioty trudniące się zawodowo
dostarczaniem usług telekomunikacyjnych znają producentów urządzeń aktywnych
oraz parametry tych urządzeń. (…) Brak jest, zatem podstaw do uznania, że
zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest
wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców, co implikuje stwierdzenie,
że powyższe zastrzeżenie nie wypełnia dyspozycji art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobne stanowisko Izba
zajmuje w odniesieniu do poz. 4 z Wykazu osób oraz przedłożonej dla tej usługi
referencji.
Wobec powyższych ustaleń, Zamawiający jest zobowiązany udostępnić, w
zakresie wskazanym w odwołaniu, informacje niezasadnie zastrzeżone w ofercie
przez wykonawcę NETIA S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając, że także
podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i art. 91 ust.1 ustawy Pzp jest
zasadny z uwagi na wybór oferty NETIA S.A., jako najkorzystniejszej z pominięciem
podczas badania i oceny tej oferty procedury określonej art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 15 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
wykonawcę EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka
18/20
przy udziale wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Netia S.A. oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, z
uwzględnieniem ustaleń zawartych w uzasadnieniu niniejszego wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa,
ul. Kasprzaka 18/20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka
18/20 na rzecz wykonawcy EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt. KIO 2426/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
[zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi
zapewnienia łączności pomiędzy lokalizacjami Systemu Platformy Lokalizacyjno
Informacyjnej z Centralną Bazą Danych (PLI CBD) przez okres 48 miesięcy oraz
przyłączenie PLI CBD do Internetu". Zdaniem Odwołującego - Emi Tel sp. z o.o. z
Krakowa w tym postępowaniu Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej
naruszył przepisy ustawy Pzp, uznając jako najkorzystniejszą ofertę spółki pod firmą
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechał
wykluczenia NETII z postępowania a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej
przez NETIA i zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Powyższe czynności – jego zdaniem - naruszają przepisy ustawy
Pzp: (1) art. 7 ust. 1 z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców; (2) art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 w z w. z
ust 4 – z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania NETIA S.A. i uznania jej
oferty za odrzuconą; względnie z ostrożności procesowej (3) art. 26 ust. 3 z uwagi na
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy NETIA S.A. nie
wykazała w treści oferty spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także (4)
art. 91 ust. 1 z uwagi na wybór oferty NETIA, jako najkorzystniejszej, i zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego i (5) art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
niewłaściwe zastosowanie, ze względu na to, że Zamawiający wadliwie zweryfikował
zasadności utajnienia przez NETIA wykazu urządzeń technicznych, które zostaną
wykorzystane do realizacji zamówienia: producent, model, wersja systemu
operacyjnego. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru jako oferty
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez NETIA, ponowną ocenę i badanie ofert oraz
wykluczenie NETIA z postępowania o udzielenie zamówienia, a także odrzucenia
oferty NETIA. Wniósł ponadto o udostępnienie informacji zastrzeżonych przez NETIA
S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie wykazu urządzeń technicznych,
które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia: producent, model, wersja
systemu operacyjnego oraz wybór, jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, jak również zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy NETIA S.A. i uznania oferty tego wykonawcy - za
odrzuconą podał, że przedmiotem zamówienia organizowanego przez Urząd
Komunikacji Elektronicznej jest świadczenie usługi zapewnienia łączności pomiędzy
lokalizacjami Systemu Platformy Lokalizacyjno Informacyjnej z Centralną Bazą
Danych (PLI CBD) przez okres 48 miesięcy oraz przyłączenie PLI CBD do Internetu.
Opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania Zamawiającego związane z jego
realizacja określają postanowienia SIWZ oraz załącznik nr 4 do SIWZ -
Oświadczenie skonstruowane na zasadzie pkt. 6.1.2) SIWZ. W odwołaniu wskazano,
że (…) Stosownie do pkt. 6 SIWZ pt. „ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
dokonywania oceny spełniania tych warunków", skonstruowanym w oparciu o art. 22
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące między innymi pkt. 6.1.2) SIWZ
„posiadania wiedzy i doświadczenia". Zgodnie z tym warunkiem „Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował, co najmniej 2 zamówienia, z których każde obejmowało łącznie:
wybudowanie (zestawienie, uruchomienie, konfiguracja łączy transmisji danych) sieci
rozległej (WAN); oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i
serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN) przez okres, co najmniej 12
miesięcy, „ a także „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: zrealizował, co najmniej 2 zamówienia, z
których każde obejmowało łącznie: budowę punktów dostępowych do sieci Internet o
przepływności nie mniej niż 100 Mb/s oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych punktów dostępowych przez okres,
co najmniej 12 miesięcy; ‘‘ wykonawcy byli zobowiązani wykazać spełnienie
warunków, o których mowa w pkt. 6.1.2) SIWZ, nie później niż na dzień składania
ofert. Wykonawca NETIA S.A. w odniesieniu, do pkt. 6.1.2) SIWZ wymaganego
wykazu w zakresie wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w ww. punkcie SIWZ, nie dowiodła spełnienia warunku wybudowania
sieci WAN (stosownie do pkt. 2 oświadczenia NETII) bądź wybudowania punktów
dostępowych do sieci Internet w (stosownie do pkt. 4 oświadczenia NETU), w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie. Zdaniem Odwołującego (…) Nawet, jeżeli by
przyjąć, że cały czas zarządza takimi sieciami bądź punktami dostępowymi powyżej
12 - tu miesięcy, nie zmienia to zasadniczej oceny, że wybudowane one były
przeszło 3 lata temu, co powodować winno wykluczeniem tego wykonawcy.
Odwołujący stwierdził również, że do oferty wykonawcy NETIA S.A. zostały
załączone wykazy, które zawierają realizacje usług wykonanych w grudniu 2007 roku
bądź lutym 2009 roku. Te usługi jego zdaniem nie mogą zostać uznane za
spełniające wymogi określone w pkt. 6.1.2) SIWZ w zakresie wybudowania sieci
WAN (stosownie do pkt. 2 oświadczenia NETII) bądź wybudowania punktów
dostępowych do sieci Internet (stosownie do pkt. 4 oświadczenia NETIA) w okresie 3
lat do daty składania ofert, ponieważ termin ten upływa z dniem 20 września 2009
roku.
Ponadto w pkt. 7.1.5) SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia dokumentu
potwierdzającego, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Do
oferty załączone dokumenty nie pozwalają na weryfikację czy przedstawione
referencje istotnie odnoszą się do zamówienia, którego należyte wykonanie mają
potwierdzać. Można powiedzieć, że przedstawione referencje odnoszą się jedynie do
ogólnych opinii dotyczących współpracy pomiędzy NETIĄ i jej kontrahentami. I tak,
pierwsza z prezentowanych referencji wystawiona przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej na potwierdzenie zamówienia nr 2 z wykazu nie stwierdza by NETIA
S.A. zajmowała się zapewnieniem zarządzaniem urządzeniami transmisyjnymi bądź
serwisem technicznym sieci rozległych. Jednocześnie referencje przedstawione na
potwierdzenie zamówienia z pkt 3 wykazu nie odnoszą się do tego by NETIA
zapewniała składającemu referencje zarządzanie urządzeniami telekomunikacyjnymi
i serwis techniczny tych punktów dostępowych. NETIA nie przedstawiła też w
wykazach wykonanych zamówień pkt 1 – 2, że zapewnienie zarządzania
urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN)
trwa przez okres wymagany w SIWZ a więc „co najmniej 12 miesięcy" podobnie jak
nie przedstawiła w wykazach wykonanych zamówień pkt. 3 – 4, że zapewnienie
zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych punktów
dostępowych trwa przez okres wymagany w SIWZ a więc „co najmniej 12 miesięcy”.
Odwołujący podał także, że dnia 19 października 2012 r. NETIA została wezwana do
złożenia wyjaśnień celem określenia, przez jaki okres NETIA: (1) zapewniała
zarządzanie urządzeniami teletransmisyjnymi i serwis techniczny sieci rozległych
(poz. 1 i 2 wykazu wykonywanych usług) (2) zapewniała zarządzenie urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwis techniczny punktów dostępowych (poz. 3 i 4 wykazu
wykonywanych usług). W udzielonych wyjaśnieniach NETIA potwierdziła, że w
odniesieniu do pozycji 1 - 2 wykazu wykonywanych usług zapewniała zarządzanie
urządzeniami teletransmisyjnymi i serwis techniczny sieci rozległych przez okres 12
miesięcy, a do pozycji 3 i 4 wykazu wykonywanych usług zapewniała zarządzanie
urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego punktów dostępowych przez
okres, co najmniej 12 miesięcy, jednakże na takie okoliczności NETIA nie
przedstawiła żadnych referencji. Skoro NETIA podaje za dzień uruchomienia usługi
na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej miesiąc listopad 2010 r. to referencje
wystawione na 15 czerwca 2011 r. nie potwierdzają w żadnej mierze, że NETIA
zapewniała Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej „zarządzanie urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN) przez okres,
co najmniej 12 miesięcy." Pomiędzy listopadem 2010 roku a czerwcem 2011 roku
możemy policzyć okres jedynie 8 miesięcy a niewymaganych 12 - tu. Zdaniem
Odwołującego (…) Nie jest, więc jasne czy NETIA faktycznie świadczyła należycie
usługi w okresie wymaganym przez Zamawiającego. Analogicznie referencje
wystawione przez Komendę Stołeczną Policji nie mogą potwierdzić należytego
wykonywania usługi zapewnienia „zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i
serwisu technicznego tych punktów dostępowych przez okres, co najmniej 12
miesięcy" skoro NETIA podaje, że wybudowała te łącza w sierpniu 2010 roku a
referencje uzyskała z dnia 21 grudnia 2010 roku tj. już po pięciu miesiącach
świadczenia usługi. Zamawiający z całą pewnością z referencji NETII nie uzyskał
potwierdzenia czy usługi świadczone przez NETIĘ były świadczone należycie przez
okres wymagany przez Zamawiającego. Wykonawca podniósł również, że
Zamawiający postanowił w SIWZ, iż „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą
Wykonawcy którzy spełniają warunki (...) posiadania wiedzy i doświadczenia”.
Zacytowana wskazówka została zamieszczona zarówno w SIWZ a odwołanie do niej
znalazło się w formularzu ofertowym, gdzie wykonawcy mieli wymienić wybudowane:
sieci WAN bądź punkty dostępowe Internetu o przepływności powyżej 100 Mb/s w
okresie ostatnich 3-ech lat. Tego warunku NETIA nie wypełniła oraz nie przedstawiła
prawidłowych referencji. Tym samym zaistniała przesłanka do wykluczenia NETII i
uznania jej oferty za odrzucona na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 4 w z w. z art. 24 ust.
4 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Zmawiający naruszył także przepis
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wybór oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu NETIA świadczy jednocześnie o nierównym traktowaniu
wykonawców, którzy złożyli oferty.
Wykonawca podniósł jednocześnie, że zarzut dotyczący braku wezwania NETU do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających jej wiedzę i
doświadczenie w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających doświadczenie zawodowe we
wskazanym zakresie został złożony przez Odwołującego z ostrożności procesowej,
albowiem w przypadku, (…) gdy Zamawiający skorzystał już z trybu uzupełniania
dokumentów lub oświadczeń w stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym
potwierdzenia spełniania warunku, wiedzy i doświadczenia, nie jest możliwe
ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów lub oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zobowiązany jest,
zatem dokonać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu
do oferty NETU na podstawie dokumentów, które do chwili obecnej zostały przez
wykonawcę złożone a które nie potwierdzają by NETIA spełniła warunki określone
przez Zamawiającego. Podał także, że Zamawiający aż trzykrotnie korzystał z
instytucji wyjaśnień. Jeżeli jednak przyjąć możliwość ponownego zawezwania NETII
do złożenia wyjaśnień i dostarczenia dokumentów to zauważyć, że NETIA i tak w
złożonych wyjaśnieniach nie może zmienić jasno określonego przez siebie terminu
wybudowania sieci WAN oraz wybudowania łączy dostępowych, wykraczającego
poza daty wymagane przez Zamawiającego. Zmiana takich terminów była by de
facto zmianą oferty NETII, co już z oczywistych względów nie może mieć miejsca.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zarzut (…) Zaniechania udostępnienia
Odwołującemu kompletnych treści oferty NETII, co obejmuje w szczególności wykaz
urządzeń technicznych, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia:
producent, model, wersja systemu operacyjnego; a tym samym bezpodstawne
uznanie za skutecznie dokonane zastrzeżenie informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, które za tajemnicę nie mogą być uznane. Właściwym działaniem
Zamawiającego było dokonanie oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w złożonych ofertach. Wątpliwości ujawnione w toku badania
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający wyjaśniał na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże otrzymane
od wykonawcy NETIA wyjaśnienia w ocenie Odwołującego nie są przekonujące w
zakresie utajnienia: producenta, modelu, wersji systemu operacyjnego,
wykorzystywanych do świadczenia usługi i winy skutkować ich odtajnieniem. (…)
Zgodnie z wyjaśnieniami NETIA z dnia 3 października 2012 roku cyt.: „utajnione
zostały tabele z Załącznika nr B Umowy dotyczące wymagań w zakresie sprzętu.
Jednocześnie NETIA wyjaśnia, ze informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
są wyłącznie informacje dotyczące producenta, modelu i wersji systemu
operacyjnego wskazane w tym Załączniku nr B. Pozostałe informacje zawarte w tym
Załączniku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i wyrażamy zgodę na
udostępnienie ich innym wykonawcom." Z całą pewnością wyjaśnienia NETII są
wewnętrznie sprzeczne. Otóż w ocenie tego wykonawcy nie stanowi tajemnicy
informacja o parametrach technicznych wykorzystywanych urządzeń, ale już
informacja jak to urządzenie się nazywa tak. Odwołujący ocenia, że Zamawiający
niesłusznie uznał, że nazwa użytego w postępowaniu przetargowym urządzenia,
które są powszechnie dostępne na rynku dla wszystkich przedsiębiorców
telekomunikacyjnych może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, mającą dla niego
wartość gospodarczą a tym samym nie jest możliwe ich utajnienie. Oferowane
urządzenia są wykorzystywane na potrzeby sieci operatorów telekomunikacyjnych,
są powszechnie znane, a parametry ich pracy są podawane przez ich producentów w
Internecie, publikowanych katalogach oraz podawane na wystawach. Każde
urządzenie telekomunikacyjne przed dopuszczeniem do obrotu musi uzyskać
świadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o określone
badania laboratoryjne wskazuje jego parametry pracy, przeznaczenie, możliwość
współpracy w sieci oraz określenie parametrów stosowania, zasad użytkowania bądź
obsługi systemu operacyjnego. Podmioty trudniące się zawodowo dostarczaniem
usług telekomunikacyjnych znają producentów urządzeń aktywnych oraz parametry
tych urządzeń. Zatem (…) jaką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi marka i
producent urządzenia, gdyż nie są to urządzenia unikalne i są wykorzystywane przez
wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a zapoznanie się z nimi przez
osoby trzecie nie stanowi o naruszaniu know-how wykonawcy. Brak jest, zatem
podstaw do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną,
że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców, co
implikuje stwierdzenie, że powyższe zastrzeżenie nie wypełnia dyspozycji art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał
także, że (…) Jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm, na
których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady
jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może
prowadzić do unieważnienia postępowania. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że (…) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy,
gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.
Oznacza to, iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Zamawiający powinien bardzo
dokładnie zbadać wyjaśnienia i ofertę pod kątem spełnienia przez zastrzeżone
informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, czego w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie uczynił. Podkreślił, że (…) wykonawca występujący
na rynku zamówień publicznych powinien mieć świadomość, że składając ofertę w
takim postępowaniu zamierza skorzystać ze środków publicznych. Wydawanie tych
środków winno odbywać się w sposób transparentny dla podmiotów biorących w nim
udział. Dlatego też jego oferta powinna być jawna dla wszystkich wykonawców, a
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i w niezbędnym zakresie może
korzystać z ochrony poprzez utajnienie informacji mających dla wykonawcy znaczącą
wartość. Zamawiający powinien zawsze badać, czy objęte tajemnicą informacje mają
„wartość gospodarczą" i w związku z tym, czy mogą być zastrzeżone. Zamawiający
dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć czy
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające, co prawda charakter poufny,
posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do poufności
przeważa nad zasadą jawności postępowania, tym bardziej, że bez wiedzy o marce i
producencie urządzenia nie jest możliwe podjęcie przez Odwołującego weryfikacji
czy faktycznie takie urządzenia spełniają wymogi techniczne postawione przez
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że (…) dostawa Internetu jest jedną z
najprostszych usług telekomunikacyjnych, jest powszechnie dostępna na rynku. Jest
to usługa świadczona przez małych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Fakt
wprowadzenia do ich wykonywania nowych urządzeń przy pomocy, których może
być wykonywana nie zmienia formy ich wykonywania, lecz stawia tylko większe
wymogi, co do kwalifikacji wykonujących te prace osób. Dlatego też przy przyjęciu
powyższych ustaleń zarzut bezzasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
danych: producenta, modelu, wersji systemu operacyjnego urządzeń użytych do
realizacji usługi. Jego zdaniem (…) Informacje zastrzeżone przy dokładnej analizie
nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wadliwość zastrzeżenia informacji ma tym samym istotny wpływ na wynik
postępowania, co winno implikować również nakazaniem unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, gdyż tylko w taki sposób Odwołujący, który stwierdzi
nieprawidłowości w zastrzeżonej części oferty wybranego wykonawcy, będzie mógł
wnieść w przyszłości odwołanie do KIO po dokładnym badaniu konkurencyjnych
oferty również w ich odtajnionych częściach. (….) W ocenie wykonawcy,
Zamawiający również wadliwie nie odtajnił referencji znajdujących się na str. 10
oferty, które to referencje, co do zasady zbierane są przez wykonawców celem ich
późniejszego przedstawiania publicznego, przedstawiania innym kontrahentom bądź
legitymowania się w zamówieniach publicznych nie jest więc zasadne zastrzeganie
ich treści jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca NETIA S.A., wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność
podnoszonych zarzutów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut sformułowany w
pkt 1 odwołania, w części dotyczącej naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczący
zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie zostały wykonane lub są
wykonywane należycie przez okres co najmniej 12 miesięcy, w odniesieniu do okresu
za jaki została wystawiona referencja oraz zarzut sformułowany w pkt 2 odwołania,
dotyczący zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentów wskazanych w
odwołaniu, w szczególności wykazu urządzeń technicznych, które zostaną
wykorzystane do realizacji zamówienia. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania, stwierdzając, że nie podziela stanowiska Odwołującego co do
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i tym samym naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz, co do zaniechania
uznania oferty Przystępującego za odrzuconą i tym naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. W tym przypadku stwierdzi, że Odwołujący żądanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania wywodzi z faktu, iż wybudowanie sieci WAN
(usługa wskazana w pkt 2 wykazu usług) oraz wybudowanie punktów dostępowych
do sieci Internet (usługa wskazana w pkt 4 wykazu) nastąpiło wcześniej niż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, tj. przed dniem 20
września 2012 r. (…) Odwołujący na potrzeby uzasadnienia konieczności
wykluczenia Przystępującego z postępowania, podzielił usługę, której wykonanie
powinni wykazać wykonawcy, na dwie części i z faktu, iż jedna z wydzielonych przez
Odwołującego części usługi została zakończona przed okresem trzech ostatnich lat
przed upływem terminu składania ofert wywodzi, że Przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zdaniem
Zamawiającego dla oceny wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia nie
ma znaczenia, jak twierdzi Odwołujący, że wybudowanie sieci WAN oraz
wybudowanie punktów dostępowych do sieci Internet nastąpiło w terminie wcześniej
niż w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Nie ma bowiem
znaczenia kiedy nastąpiło wykonanie jednej z wielu czynności wchodzących w skład
realizowanego zamówienia (usługi) nawet, jeżeli ta część usługi została wymieniona
przez Zamawiającego przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu. Data
wybudowania sieci WAN oraz wybudowania punktów dostępowych miałaby
znaczenie tylko wtedy, gdyby Zamawiający żądał wykazania wykonania usługi
polegającej na wybudowaniu, np. sieci WAN. W przedmiotowym postępowaniu
wybudowanie sieci WAN oraz wybudowanie punktów dostępowych do sieci Internet
nie stanowią odrębnych zamówień (usług), a zatem dla oceny, czy wykonawcy
wykazali spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia nie ma żadnego znaczenia data
zakończenia wykonywania tej części usługi. Ważne jest tylko, aby usługi takie zostały
wykonane do upływu terminu składania ofert. Podniósł również, że w celu wykazania
spełnienia wyżej wskazanych warunków, żądał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym.
okresie, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej
SIWZ wraz dokumentami potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie, o którym
mowa w pkt 7.1.4) niniejszej SIWZ, zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący wskazali usługi o charakterze ciągłym,
które są wykonywane na dzień składania ofert. Wykonywanie usługi wskazanych
przez Przystępującego nie zostało zakończone przed upływem trzech lat od terminu
składania ofert. Dlatego też, w tym zakresie Przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, dlatego zarzut konieczności wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jak również złożony z „ostrożności
procesowej" zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy jest bezpodstawny. Bezzasadne
jest również jego zdaniem twierdzenie, że Zamawiający gdyby uznał, że wskazane
usługi nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mógłby
skorzystać z wezwania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia wykazu usług, w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie.
Zdaniem Odwołującego „zmiana jasno określonego terminu wybudowania sieci WAN
oraz wybudowania łączy dostępowych byłaby de facto zmianą oferty
Przystępującego, co już z oczywistych względów nie może mieć miejsca ". Takie
twierdzenie jest bezpodstawne, albowiem dokonując zmian w zakresie wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług, wykonawca nie dokonuje niedozwolonych
zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż przepis ten
dotyczy treści oferty, a nie treści dokumentów i oświadczeń składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem (…) Powiązanie
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 należy uznać za nieuprawnione. W tym przypadku podał,
że nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w
zakresie kwestionowanym przez Odwołującego. Również nie ma uzasadnienia,
zarzut, iż referencje przedstawione przez Przystępującego „odnoszą się jedynie do
ogólnych opinii dotyczących współpracy pomiędzy Przystępującym i jej
kontrahentami". Wskazując na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,
że Wykaz usług służy potwierdzeniu ilości, wartości, zakresu i terminu wykonania
usługi, natomiast dokumenty, np. referencje służą potwierdzeniu, że usługi zostały
wykonywane lub są wykonywane należycie. Referencje nie służą zatem wykazaniu
pełnego zakresu usług, jak również ich zgodności z warunkiem postawionym dla
wykazania doświadczenia. Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dlatego też, ze wskazanych
powyżej zarzutów, referencje dotyczące usług wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu nie
stanowią przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również w
niniejszym postępowaniu nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając odwołanie Izba miała na
uwadze przede wszystkim dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie
z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu
oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki
prawne. Izba miała także na względzie art. 192 ust.2 ustawy Pzp, gdyż wskazane w
odwołaniu naruszenia, stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania, mogą mieć
istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przede wszystkim zasadny jest zarzut braku wezwania wykonawcy NETIA
S.A. do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku i tym
samym zasadne jest wskazane w odwołaniu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na nie wykazanie w ofercie przez wykonawcę NETIA
S.A. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym pkt 6.1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].
Tak jak ustaliła Izba, w specyfikacji Zamawiający żądał wykazania, że
(pierwszy warunek) a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował co najmniej 2 zamówienia, z których każde obejmowało łącznie:
wybudowanie (zestawienie, uruchomienie, konfiguracja łączy transmisji danych) sieci
rozległej (WAN) oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i
serwisu technicznego tych sieci rozległych (WAN) przez okres co najmniej 12
miesięcy oraz, że (drugi warunek) b) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie: zrealizował co najmniej 2 zamówienia, z których każde obejmowało łącznie:
budowę punktów dostępowych do sieci Internet o przepływności nie mniej niż 100
Mb/s oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu
technicznego tych punktów dostępowych przez okres co najmniej 12 miesięcy.
Izba, dokonując oceny potwierdzenia w ofercie spełniania tych warunków
przez wykonawcę NETIA S.A., miała na uwadze zasadę, że kluczowym
dokumentem dla oceny oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest Ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, określające wymagania, zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe, w
danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Rozszerzona interpretacja ustalonych
warunków, tak jak w niniejszej sprawie, jest niedopuszczalna. Podobnie
nieuprawniona jest „nadinterpretacja”, która także prowadzi w konsekwencji do
zmiany warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza, że zamówienia wskazane pod
poz. 2 i 4 Wykazu nie mogą być uznane za usługi wymagane dla potwierdzenia
wybudowania (zestawienia, uruchomienia, konfiguracja łączy transmisji danych) sieci
rozległej (WAN) oraz dla potwierdzenia budowy punktów dostępowych do sieci
Internet o przepływności nie mniej niż 100 Mb/s. Także zarzut, odnoszący się do
dokumentu referencji przedłożonych dla usług pod poz. 1 - 4 Wykazu, celem
potwierdzenia należytego wykonywania zapewnienia zarządzania urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego sieci rozległych (WAN) przez okres co
najmniej 12 miesięcy oraz zapewnienia zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi
i serwisu technicznego tych punktów dostępowych przez okres co najmniej 12
miesięcy - podlega uwzględnieniu.
Odnośnie pierwszego z zarzutów, Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że
potwierdzeniem spełniania warunku może być tylko taka usługa, która została
wykonana również w zakresie wybudowania (zestawienia, uruchomienia,
konfiguracja łączy transmisji danych) sieci rozległej (WAN) oraz budowy punktów
dostępowych do sieci Internet o przepływności nie mniej niż 100 Mb/s w okresie
ostatnich 3 lat od daty składania ofert. Zdaniem Izby wynika to bezsprzecznie z treści
spornego postanowienia specyfikacji. W przypadku tego postępowania termin
składania ofert upływał w dniu 20 września 2012 r., a zatem wskazany w odwołaniu
termin [ „z dniem 20 września 2009 r.”] jest zasadny dla oceny spełniania tego
warunku. Również zdaniem Izby termin trzyletni obiektywnie musi się odnosić do
pierwszego elementu z warunku, jaką jest budowa sieci oraz budowa punktów,
albowiem konsekwencją tego jest możliwość realizacji drugi elementu warunku, a
dotyczącego zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi i serwisu technicznego
tych sieci rozległych (WAN oraz zapewnienie zarządzania urządzeniami
teletransmisyjnymi i serwisu technicznego tych punktów dostępowych, w
ograniczonym okresie czasu do 12 miesięcy, jednakże dalej w tym trzyletnim okresie.
W tym przypadku Odwołujący słusznie zauważył, że wskazane przez niego usługi w
Wykazie obejmowały także co do wymaganej budowy sieci i punktów okres trzyletni
– tak jak stanowił warunek z pkt 6.1.2. specyfikacji.
Co do drugiego z zarzutów Izba stwierdziła, że referencje załączone do oferty,
z uwagi na ich treść, nie mogą być dokumentem potwierdzającym należyte
wykonywanie usługi przez okres co najmniej 12 miesięcy. Izba podziela tylko
częściowo pogląd Zamawiającego, co do charakteru dokumentu referencyjnego. W
niniejszym postępowaniu dokumentem potwierdzającym ilość, wartość czy zakres
usługi jest z pewnością Wykaz usług. Jednakże referencje, aby służyły
potwierdzeniu, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w
odniesieniu do usług ciągłych [niezakończonych] muszą uwzględniać termin w
którym są wykonywane, dla ustalenia hipotetycznego terminu końcowego. Izba
zwraca uwagę, że w odniesieniu do usług ciągłych należyta staranność wymagana
jest w całym okresie ich realizacji, a zatem dokument referencyjny w tym przypadku
powinien być na bieżąco aktualizowany z uwzględnieniem przewidzianego terminu
składania ofert w danym postępowaniu. Izba zwraca także uwagę, że referencje
załączone do oferty przez wykonawcę NETIA S.A. nie potwierdzają nawet
należytego wykonywania usługi w okresie co najmniej 12 miesięcy w ustalonym 3
letnim okresie, co słusznie zauważył Odwołujący.
Tym samym Izba uwzględniła w całości podnoszone zarzuty tak jak
wskazano powyżej. W przypadku tych zarzutów Zamawiający powinien zastosować
procedurę określoną w art. 26 ust.3 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę NETIA S.A. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku z pkt 6.1.2
specyfikacji w wymaganym zakresie tj. w odniesieniu do 2 zadań określonych
odpowiednio pod lit. a) i lit. b) wskazanego w pkt 6.1.2 specyfikacji. W tym
przypadku Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że w niniejszej sprawie nie
może mieć zastosowania art. 26 ust.3 ustawy Pzp m.in. z tego powodu, że
Zamawiający (…) aż trzykrotnie korzystał z instytucji wyjaśnień. Izba zwraca uwagę,
że tylko jedno z wezwań zostało oparte na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp i
dotyczyło kandydata wskazanego w Wykazie osób przewidzianych do realizacji
zamówienia. Ponadto art. 26 ust.3 ustawy Pzp – tak jak wskazuje się w orzecznictwie
KIO – pozwala na uzupełnienie, tak jak w niniejszej sprawie, Wykazu usług o nowe
usługi czy nowe dokumenty, jeżeli dotychczas złożone w ofercie są wadliwe – nie
potwierdzają wymaganego w danym postępowaniu warunku uczestnictwa.
Oczywiście nie może to prowadzić w konsekwencji do zmiany składanych
oświadczeń, chyba że ich złożenie obiektywnie mogło być skutkiem oczywistego,
łatwo dostrzegalnego błędu.
Także podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia
Odwołującemu dokumentów wskazanych w odwołaniu, w szczególności wykazu
urządzeń technicznych, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia oraz
referencji [str 10 oferty] dla usługi wykazanej pod poz.4 Wykazu. Zarzut ten
uwzględnił w całości Zamawiający. Izba, w tym przypadku, zwraca uwagę – co
podniósł słusznie Odwołujący - że wyjaśnienia udzielone w niniejszej sprawie przez
wykonawcę NETIA S.A. można uznać za wewnętrznie sprzeczne w sytuacji, gdy dla
wykonawcy nie stanowi tajemnicy informacja o parametrach technicznych
wykorzystywanych urządzeń, ale już informacja jak to urządzenie się nazywa tak.
Tym samym Zamawiający niesłusznie uznał, że nazwa użytego w postępowaniu
przetargowym urządzenia, które są powszechnie dostępne na rynku dla wszystkich
przedsiębiorców telekomunikacyjnych może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
mającą dla niego wartość gospodarczą i tym samym nie jest możliwe ich
zastrzeżenie. Jak zasadnie wskazał wnoszący odwołanie wykonawca (…)
Oferowane urządzenia są wykorzystywane na potrzeby sieci operatorów
telekomunikacyjnych, są powszechnie znane, a parametry ich pracy są podawane
przez ich producentów w Internecie, publikowanych katalogach oraz podawane na
wystawach. Każde urządzenie telekomunikacyjne przed dopuszczeniem do obrotu
musi uzyskać świadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o
określone badania laboratoryjne wskazuje jego parametry pracy, przeznaczenie,
możliwość współpracy w sieci oraz określenie parametrów stosowania, zasad
użytkowania bądź obsługi systemu operacyjnego. Podmioty trudniące się zawodowo
dostarczaniem usług telekomunikacyjnych znają producentów urządzeń aktywnych
oraz parametry tych urządzeń. (…) Brak jest, zatem podstaw do uznania, że
zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest
wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców, co implikuje stwierdzenie,
że powyższe zastrzeżenie nie wypełnia dyspozycji art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobne stanowisko Izba
zajmuje w odniesieniu do poz. 4 z Wykazu osób oraz przedłożonej dla tej usługi
referencji.
Wobec powyższych ustaleń, Zamawiający jest zobowiązany udostępnić, w
zakresie wskazanym w odwołaniu, informacje niezasadnie zastrzeżone w ofercie
przez wykonawcę NETIA S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając, że także
podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i art. 91 ust.1 ustawy Pzp jest
zasadny z uwagi na wybór oferty NETIA S.A., jako najkorzystniejszej z pominięciem
podczas badania i oceny tej oferty procedury określonej art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….