KIO 2429/12, KIO 2440/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2429/12
Sygn. akt: KIO 2440/12
WYROK
z dnia 20 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
Odwołujących:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2429/12 - "Matic" Sp. z o.o., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 2440/12 - Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-
231 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Izba Celna w Łodzi, ul. Lodowa 97,
93-232 Łódź,
przy udziale Wykonawców:
A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2429/12,
po stronie Zamawiającego S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa,
B. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2440/12,
po stronie Zamawiającego "Matic" Sp. z o.o., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa;
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów w
zakresie wykazu wykonanych dostaw (1 str.) oraz protokołu wydania produktów (1
str.) w ofercie wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o., jak również nakazuje
dokonanie czynności poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Comparex Poland Sp.
z o.o. w formularzu ofertowym w przedmiocie ilości dni i ilości osób do przeszkolenia,
zgodnie z ostatnią modyfikacją SIWZ.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Izba Celna w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-
232 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2429/12 - "Matic" Sp. z o.o., ul. Puławska 300A, 02-
819 Warszawa,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 2440/12 - Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
183, 02-231 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Izba Celna w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź, na
rzecz Odwołującego - w sprawie o sygn. akt: KIO 2429/12 - "Matic" Sp. z o.o., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) oraz na rzecz Odwołującego - w sprawie o
sygn. akt: KIO 2440/12 - Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231
Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisów od odwołań oraz wynagrodzeń pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2429/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Izba Celna w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: „I faza budowy i wdrożenia platformy sprzętowo-
programowej Systemu Informacyjnego Służby Celnej realizowanej w ramach projektu
INFRA." w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 25 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S
184-302490.
W ocenie Odwołującego Matic sp. z o.o. czynność Zamawiającego polegająca na ocenie i
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nieodrzuceniu oferty podlegającej odrzuceniu zgodnie
z przepisami narusza przepisy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie
zasady prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&T Services Polska Sp. z o.o., zwanej dalej S&T,
mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ obowiązującym w Postępowaniu, podczas gdy
oferta taka winna podlegać odrzuceniu z mocy przepisu prawa, art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w
związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty S&T mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na działaniu sprzecznie z prawem i dobrymi obyczajami, co zagraża interesom
Zamawiającego poprzez zaoferowanie mu rozwiązania nie tylko niespełniającego warunków
określonych w SIWZ ale również narażającego go świadomie na naruszanie warunków
licencyjnych producentów oferowanego oprogramowania, art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp w
wiązku z art. 11 ust. ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia pełnej treści oferty wykonawcy S&T, a w szczególności wykazu dostaw i usług
potwierdzających spełnianie przez S&T warunków udziału w Postępowaniu mimo iż
informacje zastrzeżone w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
ewentualnie art. art. 87 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści złożonej przez S&T oferty poprzez wyjaśnienie, czy zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie S&T w zakresie wykazu dostaw i usług potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w rzeczywistości dotyczy informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa S&T.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę S&T, w tym
przeprowadzenie badania zasadności utajnienia wykazów dostaw i usług potwierdzających
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, a w razie uzania, iż nie zachodzą przesłanki
do uznawania ich za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa do ich odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu, odrzucenie oferty S&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jako nie odpowiadającej treści SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji, wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
I. Odwołujący podniósł, iż wykonawca S&T zaoferował w ofercie niewystarczającą ilość
licencji Microsoft SQL Server dla środowiska Vmware vCenter Server, co powoduje, iż oferta
ta jest niegodna z treścią SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż oprogramowanie wymienione w pozycji (wierszu) 4 na
stronie 7 formularza ofertowego S&T wymaga do działania bazy danych SQL. Wykonawca
S&T w swojej ofercie zaproponował zastosowanie dostarczanej wraz z VMware vCenter
Server bazy danych Microsoft SQL Server 2008 R2 Express. Konfiguracja serwerowa
zaoferowana przez S&T na stronach 14 i 15 oferty zawiera 11-hostów ESXi. Zgodnie z
dokumentem dotyczącym sposobu przygotowania środowiska vCenter na stronie 192 zostało
określone, że dostarczana wraz z vCenter Server baza danych może zostać użyta dla
środowiska nie przekraczającego 5-hostów ESXi i 50 maszyn wirtualnych. Zgodnie z
dokumentacją zaproponowane przez S&T rozwiązanie nie jest wspierane przez producenta.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w dokumencie „INFRASIWZZAL_A_
SOPZ_12_20120718.pdf' na stronie nr 30 Rozdział 11 Systemy Infrastrukturalne, podpunkt
11.6 Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zastosował taką technologię wirtualizacji
serwerów oraz poszczególnych komponentów wchodzących w skład rozwiązania, aby
parametry tego rozwiązania było nie gorsze od parametrów wyspecyfikowanych w
wymaganiach Projektów Infrastruktury Technicznej komponentów SISC Technicznej
Architektury Referencyjnej i było ono wspierane przez producentów.
Zdaniem Odwołującego, rozwiązanie zaproponowane przez S&T jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ, z uwagi na możliwy skutek w postaci braku wsparcia technicznego
producentów oprogramowania w przypadku jakiejkolwiek usterki, gdyż zaproponowana
konfiguracja jest niewspierana przez producentów zaoferowanych przez S&T komponentów,
a także z uwagi na niezgodny z zasadami określonymi przez producenta sposób
licencjonowania Vmware - zastosowanie bazy MS SQL Server 2008 R2 w wersji Express co
jest niezgodne ze sposobem licencjonowania, a w przypadku jakiegokolwiek audytu
dotyczącego ilości używanych licencji zostanie to wykazane jako nielegalne używanie i
wykorzystanie powyższego oprogramowania. Zamawiający nabywając oferowane
rozwiązanie od wykonawcy S&T narazi się na brak wsparcia technicznego producenta w
przypadku jakiejkolwiek awarii czy usterki oferowanego rozwiązania, ale również
odpowiedzialność co najmniej cywilną w przypadku łamania zasad licencjonowania
określonego przez producenta oprogramowania. W związku z tym, zdaniem Odwołującego,
oferta S&T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
II. Odwołujący podniósł, że Wykonawca S&T zaoferował w ofercie klaster wysokiej
dostępności niezgodny z treścią SIWZ, w związku z powyższym oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z treścią
SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w załączniku do
SIWZ o nazwie INFRA_SIWZ_ZAL_A_SOPZ _12_20120718.pdf" na str. 7 - Zamawiający
wymagał aby funkcjonalność klastra wysokiej dostępności dla wirtualnych bloków
architektonicznych była realizowana przez mechanizmy systemu wirtualizacji zasobów. Na
stronach 14-15 oferty S&T w Sekcji F dla maszyn wirtualnych, które mają atrybut HA=tak
(hermes2.pl.db.01, hermes2.pl.os.01, hennes2.pl.os.03, hermes2.pl.os.19, hermes2.pl.os.20,
hermes2.pl.os.21, hermes2.pl.os.22), zostały zastosowane mechanizmy HA systemów
operacyjnych: SUSE Linux Enterprise High Availability Extension oraz Microsoft Failover
Cluster. W ocenie Odwołującego takie rozwiązanie jest niewystarczające i niezgodne z
wymaganiami SIWZ gdyż zgodnie z zapisami SIWZ - definicją klastra niezawodnościowego,
znajdującą się w dokumencie "INFRA SIWZ ZAL A SOPZ 12 20120718.pdf’ na str. 7
powinny zostać wykorzystane mechanizmy systemu wirtualizacji zasobów, co jest wymagane
i określone w definicji klastra niezawodnościowego wynikającej z SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazał,
że zaoferowane przez wykonawcę S&T środowisko wirtualizacyjne w postaci vSphere 5 oraz
system vCenter 5 zawiera rozwiązanie wysokiej dostępności HA. Zgodnie z opisem
zawartym na stronie internetowej producenta oprogramowania środowisko wirtualizacyjne
spełnia wymagania zawarte w SIWZ - oprogramowanie będące przedmiotem zarzutu
posiada rozwiązanie wysokiej dostępności HA.
III. W ocenie Odwołującego, zaoferowany przez wykonawcę S&T serwer HP Proliant BL465c
Gen8 nie spełnia wymogów SIWZ określonych na stronie 30 załącznika do SIWZ "INFRA
SOPZ ZAL_IV_ParametryTechniczneUrzadzenTeleinformaty.pdf'.
Jak wskazał Odwołujący, wykonawca S&T w formularzu ofertowym na stronie 8 w SEKCJA.
B.1 Infrastruktura serwerowa - sprzęt zaoferował serwer HP Proliant BL465c Gen8 z dwoma
procesorami 8 core'owymi - AMD Opteron 6212. Zdaniem Odwołującego, Serwer HP Proliant
BL465c Gen8 w zaproponowanej przez S&T konfiguracji posiada 16 rdzeni w związku z tym
powinien zostać oznaczony w formularzu ofertowym jako serwer ”C.PSR.B.X86.5 - 16 cCPU"
(co oznacza 16 rdzeni) zamiast serwer "C.PSR.B.X86.3 - serwer 8 cCPU” (co oznacza 8
rdzeni).
Odwołujący podniósł, że zaoferowany serwer nie spełnia parametrów określonych w SIWZ
dla serwera 16 rdzeniowego, wskazanymi na str. 30, tj.: serwer 16 rdzeniowy oznaczony
"C.PSR.B.X86.5 - 16 cCPU" w zakresie procesorów musi posiadać "Minimum dwa procesory
ośmiordzeniowe, szesnaście rdzeni na serwer osiągające w testach „SPECint rate2006
Baselme” wynik nie gorszy niż 340 (dla konfiguracji dwuprocesorowej)". Odwołujący wskazał,
że zaproponowany serwer - HP Proliant BL465c Gen8 z 2 procesorami 8 rdzeniowymi AMD
Opteron 6212 osiąga w powyższym teście wynik jedynie 252 punkty SPEC int rate 2006
Baseline, co jest wynikiem niewystarczającym do spełnienia postawionego wymogu (340).
Ponadto Odwołujący podniósł, że zaproponowany serwer HP Proliant BL465c Gen8 (z
dwoma procesorami AMD Opteron 6212) nie spełnia wymogu: możliwości rozbudowy do
minimum 4 procesorów dla serwera "C.PSR.B.X86.5 - 16 cCPLH, gdyż nie pozwala na to
fizyczna konstrukcja serwera. Tym samym Odwołujący zarzucił, iż oferta wykonawcy S&T
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność oferty z
treścią SIWZ.
IV. Odwołujący wskazał okoliczność, iż Wykonawca S&T w ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wykaz dostaw i usług potwierdzający spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu. W ocenie Odwołującego istnieje istotna obawa, iż zastrzeżone przez S&T
informacje nie stanowią w rzeczywistości informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, a
zatem dokonane zastrzeżenie jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający zaniechał przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie zastrzeżonej przez wykonawcę S&T części oferty. Takie działanie
Zamawiającego w sposób jaskrawy narusza przepisy Pzp, a w szczególności narusza
zasady na jakich każde postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winno być
prowadzone. W ocenie Odwołującego sam fakt zastrzeżenia przez wykonawcę informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności, gdy są to inne informacje niż wskazane
wprost w Pzp, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku podjęcia odpowiednich kroków w
celu ustalenia, czy dokonane zastrzeżenie jest zasadne i czy ma podstawy prawne
wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko zaniechał ujawnienia bezzasadnie
zastrzeżonych informacji w ofercie S&T, ale również zaniechał przeprowadzenia w tym
przedmiocie jakichkolwiek wyjaśnień, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut podniesiony przez Odwołującego (opisany pod
numerem I), dotyczący niezgodności oferty Wykonawcy S&T z treścia SIWZ z uwagi na brak
zapewnienia wystarczającego oprogramowania do obsługi zaoferowanych 11 hostów. Należy
podnieść, że Odwołujący pominął fakt, iż wykonawca S&T przyjął w swojej ofercie sposób
realizacji zamówienia, w którym założył możliwość wykorzystania różnych licencji, w tym
wskazanej w sekcji A1 oferty, licencji vCenter Serwer w ilości 2 sztuk. Każda z nich zapewnia
wsparcie nieograniczonej liczby hostów, przy założeniu wykorzystania 11 serwerów. Tym
samym, wykonawca S&T zaoferował nie jedno, lecz kilka oprogramowań, które w
określonych konfiguracjach mogą zabezpieczać realizację przedmiotu zamówienia. Zatem
nie można uznać, aby oferta była niezgodna z wymaganiami SIWZ, w której Zamawiający nie
wymagał konkretnej liczby hostów, pozostawiając Wykonawcom dowolny sposób realizacji
zadania. Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowane rozwiązanie nie spełniło wymagań
SIWZ.
Oceniając zarzut niezgodności oferty Odwołującego S&T z treścią SIWZ z uwagi na brak
zapewnienia przez tego wykonawcę rozwiązania wysokiej dostępności HA w pozycjach 1-4
(na stronie 14 oferty), Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego. Zamawiający
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie tabelę ze strony producenta oprogramowania,
wskazującą, iż oprogramowanie Enterprise, które posiada rozwiązanie Ha (wysokiej
dostępności). Izba ustaliła, że Wykonawca S&T w treści oferty, na stronie 14 (sekcja F) w
tabeli w kolumnie zaoferował różne oprogramowania (w tym oprogramowanie Entreprise 2.
Odwołujący nie zaprzeczył i nie przedstawił dowodu, aby oferowane oprogramowania w
pozycjach (1-4) an stronie 14 oferty Wykonawcy S&T nie posiadały rozwiązań wysokiej
dostępności HA. W świetle powyższego Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu (opisanego pod nr III) dotyczącego niezgodności oferty Odwołującego
S&T z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego procesora, Izba ustaliła, iż Wykonawca S&T
zaoferował komponent C.PSR.B.X86.3. Stosownie do wymagań SIWZ wykonawcy byli
zobowiązani zaoferować co najmniej jeden procesor ośmiordzeniowy (oceniany według
parametrów wymienionych w tabeli 2.3.3), lub procesor 16 rdzeniowy, (zgodny z opisem
komponentu C.PSR.B.X86.5), oceniany według wymagań z tabeli 2.3.5.
Wykonawca S&T zaoferował komponent ośmiordzeniowy, oznaczony symbolem
C.PSR.B.X86.3 (2 sztuki), co wynika z treści oferty, w części dotyczącej opisu
zaoferowanego procesora (strona 8 oferty). Dlatego też Zamawiający ocenił urządzenie
według wymagań opisanych w tabeli dla procesora 8-rdzeniowego w konfiguracji
dwuprocesorowej. Zaoferowanie minimum jednego procesora 8-rdzeniowego było w świetle
wymagań SIWZ dopuszczalne. Zaoferowane urządzenie osiąga w testach wynik 252, co
spełnia minimalne wymagania (t.j. wynik minimum 240) dla procesora ośmiordzeniowego w
konfiguracji dwuprocesorowej, określone w tabeli 2.3.3. Należy zauważyć, że wykonawcy byli
zobowiązani zaoferować serwer z możliwością rozbudowy do dwóch procesorów (w
przypadku określonym w tabeli 2.3.3). Wykonawca zaoferował serwer z dwoma procesorami.
Tym samym należało uznać, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
procesora ośmiordzeniowego, to wykonawca oferując takie urządzenie, spełnił wymagania
SIWZ, a Zamawiający uprawniony był do oceny tego urządzenia zgodnie z wymaganiami
określonymi dla procesorów ośmiordzeniowych. Izba uznała, za nieprawdziwą okoliczność
podnoszoną przez Odwołującego, że wykonawca S&T zaoferował jeden procesor 16-
rdzeniowy. Odwołujący wywodził, że został zaoferowany właśnie taki procesor na podstawie
zsumowania ilości rdzeni w zaoferowanych procesorach. Należy jednak podkreślić, że fakt
zaoferowania przez Wykonawcę S&T dwóch procesorów ośmiordzeniowych nie oznacza, że
został zaoferowany jeden procesor 16 rdzeniowy.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
ofercie Wykonawcy S&T (opisanego pod numerem IV), Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zobowiązany jest do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który zapewni uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Naczelną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zasada jawności postępowania, przewidziana w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Art. 8 ust. 2 ustawy zawiera wyjątek od zasady jawności. Wprowadza
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Skorzystanie z możliwości odstąpienia od zasady jawności zostało ograniczone
do przewidzianych w ustawie przypadków. Zatem, aby możliwe było ograniczenie naczelnej
zasady jawności, należy ustalić, czy zachodzą okoliczności określone w ustawie. Tym
samym Zamawiający, zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób zgodny z
zasadami jawności i równego traktowania wykonawców, powinien ustalić, czy w określonym
przypadku zaistniały przesłanki uprawniające do skorzystania z możliwości odstąpienia od
zasady jawności. Zatem, również w niniejszym postępowaniu, Zamawiający powinien
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, w celu
ustalenia czy załączony do oferty S&T wykaz dostaw i usług (potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i w zależności od
wyniku postępowania wyjaśniającego podjąć decyzję co do odtajnienia przedstawionych
dokumentów. Zamawiający nie wykazał, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające co do
zastrzeżenia w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wykazu dostaw i usług
świadczonych przez S&T. Trafny jest więc zarzut Odwołującego co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści złożonej przez S&T oferty, w tym zaniechanie wyjaśnienia, czy zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie S&T w zakresie wykazu dostaw i usług potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w rzeczywistości dotyczy informacji
stanowiących tajemnicę tego wykonawcy S&T.
Należy podkreślić, iż zasada jawności jest naczelną zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu powinni mieć
pełną świadomość co do konieczności zachowania jawności dokumentów załączanych do
oferty. W sytuacji zaś, gdy dokumenty zostaną zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Zamawiający będzie uprawniony do przeprowadzenia badania, czy konieczne jest
zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa w określonym przypadku, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie narusza zasady jawności postępowania. Tym samym już na
etapie składania ofert, Wykonawca powinien zarówno mieć możliwość, jak i liczyć się z
obowiązkiem udowodnienia, że przedstawione informacje, dokumenty winny być zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zasada ta tym bardziej dotyczy postępowania
odwoławczego. W niniejszym postępowaniu Wykonawca S&T nie przedstawił dokumentów,
które potwierdzałyby, iż zastrzeżone informacje zawarte w samym wykazie dostaw i usług,
istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że przedsiębiorca, którego
celem byłoby zachowanie w tajemnicy określonych informacji, podjąłby działania zmierzające
do zapewnienia ochrony tym informacjom, aby w pełni ten cel zrealizować. Działania te
miałyby określoną, rzeczywistą postać, np. postaci umownej klauzuli, zobowiązującej do
nieujawniania informacji. W niniejszym przypadku, wykonawca S&T nie przedstawił żadnych
dowodów, które mogłyby uprawdopodobnić istnienie zastrzeżenia poufności takich
informacji. Tym samym Izba nakazała Zamawiającemu w sentencji wyroku dokonanie
czynności odtajnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych dostaw (1 str.) oraz
protokołu wydania produktów (1 str.) w ofercie wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o.
Izba uznała, że na obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić, iż odtajnienie
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy S&T (tj.
wykazu zrealizowanych usługi dostaw wraz z protokołem wydania produktów (1 str.)) nie
będzie miało wpływu na wynik postępowania. Zatem należało uznać, że taka możliwość
istnieje. Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy które może mieć istotny wpływa na
wynik postępowania, stąd niniejsze odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt: KIO 2440/12
UZASADNIENIE
Odwołujący COMPAREX Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
Odwołującego z treści SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że jej treść
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez S&T Services Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Comtegra sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie innych okoliczności
faktycznych niż wskazane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym
zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych na podstawie,
których ww. oferta powinna zostać odrzucona, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenie ofert złożonych
przez S&T Services Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Comtegra sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez S&T Services Polska sp. z o.o.
Oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
I. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że
„Formularz Ofertowy, w części II, Sekcja C „Szkolenia” zawiera zestawienie oferowanych
szkoleń, niezgodnie z wymaganiami SIWZ w przedmiocie ilości dni i ilości osób do
przeszkolenia. Odstępstwo treści oferty od treści SIWZ nie może zostać zakwalifikowane
jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty, o czym stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.. W ocenie Odwołującego
powyższa nieścisłość występująca w ofercie Odwołującego stanowi inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty z SIWZ niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, która winna
zostać przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ stanowi zatem w jego ocenie rażące
naruszenie szeregu przepisów Pzp, zaś w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie podniósł następującą argumentację: W
ofercie Wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. nie znajdują się dane niezbędne do
dokonania poprawienia omyłki. Zamawiający nie może dokonać zmian w ilości osób do
przeszkolenia i zmian w minimalnej ilości dni, ponieważ nie zna ceny jednostkowej za
przeszkolenie jednej osoby, przez jeden dzień. Ponadto rodzaj szkolenia (wykonawca w poz.
8 Formularza Ofertowego Sekcja C-szkolenia zaproponował szkolenie o: charakterze
wewnętrznym a nie autoryzowane szkolenie produktowe) nie pozostaje bez wpływu na wartość
szkolenia i wartość oferty i takich danych Zamawiający nie odnalazł w ofercie. Nie ma
możliwości samodzielnego dokonania poprawy bez ingerencji wykonawcy wprowadzenia do
treści oferty informacji z zewnątrz, a co jak wskazuje orzecznictwo jest niedopuszczalne.
II. W rozdziale 15 pkt 15.5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym
załącznik A do SIWZ) Zamawiający wskazał wymagania ogólne dotyczące certyfikowanych
szkoleń produktowych w tym m.in. wymóg, iż „Szkolenia muszą się odbywać w
autoryzowanym przez producenta oprogramowania centrum szkoleniowym prowadzącym
szkolenia certyfikowane. Ponadto, Wykonawca ma zapewnić uczestnikom szkolenia w formie
papierowej autoryzowane materiały szkoleniowe obejmujące wymagany zakres szkolenia, a
po zakończeniu każdego ze szkoleń Wykonawca zapewni imienne autoryzowane dyplomy
ukończenia szkolenia, dla każdego uczestnika szkolenia.
Odwołujący wskazał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, iż S&T nie jest
autoryzowanym centrum szkoleniowym prowadzącym szkolenia certyfikowane (nie znajduje
się na liście autoryzowanych ośrodków szkoleniowych). Zatem, biorąc pod uwagę fakt, iż
wymagane przez Zamawiającego szkolenia mogą zostać zrealizowane wyłącznie w
autoryzowanym ośrodku szkoleniowym i certyfikacyjnym producentów poszczególnych
technologii, należy stwierdzić, iż szkolenia zaoferowane przez S&T nie spełniają określonych
przez Zamawiającego wymagań. Wykonawca ten, przy realizacji tej części zamówienia mógł
posłużyć się podwykonawcą - autoryzowanym centrum szkoleniowym jednakże z formularza
ofertowego zawartego w ofercie S&T (str. 3 oferty) wynika, iż wykonawca ten zamierza
realizować przedmiot zamówienia samodzielnie (bez udziału podwykonawców).
Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez S&T jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka
winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie przez
Zamawiającego wykonania powyżej czynności stanowi rażące naruszenie przepisów Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Comtegra sp. z o.o. jako niezgodną z treścią SIWZ,
wskazując, iż formularz ofertowy, w części II, Sekcja A1 „składniki komponentów-
oprogramowania” nie zawiera wykazu komponentów-oprogramowania. Odwołujący podniósł
okoliczność, że Zamawiający nie wskazał wszystkich uchybień występujących w tej ofercie. Z
informacji którymi dysponuje Odwołujący wynika, iż wykonawca Comtegra sp. z o.o. nie jest
autoryzowanym centrum szkoleniowym prowadzącym szkolenia certyfikowane (nie znajduje
się na liście autoryzowanych ośrodków szkoleniowych), a zamówienie zamierza realizować
samodzielnie (bez udziału podwykonawców). Zatem, w ocenie Odwołującego, zaoferowane
przez Wykonawcę Comtegra sp. z o.o. szkolenia nie odpowiadają określonym przez
Zamawiającego wymaganiom, co winno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpatrując zarzut (opisany pod numerem I) dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oraz braku poprawienia omyłki w tej ofercie, Izba ustaliła,
że Zamawiający opisał w SIWZ rodzaje szkoleń, ilość dni i osób, jakie trzeba przeszkolić w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe dane zostały określone przez
Zamawiającego i opisane na formularzu w formie tabeli. Dane te stanowiły treść przedmiotu
zamówienia. Wykonawcy, składając ofertę, zobowiązani byli do wypełnienia formularza
jedynie poprzez wpisanie cen w poszczególnych pozycjach. W dniu 16 października br.,
Zamawiający dokonał modyfikacji treści formularza ofertowego, zawierającego wykaz
szkoleń, ilości dni i ilości osób do przeszkolenia. Odwołujący przedstawił w swojej ofercie
formularz obowiązujący przed modyfikacją, tzn. nieobjęty modyfikacją z dnia 16 października
2012 roku.
W ocenie Izby doszło do omyłki Odwołującego, która polegała na niezamierzonej zamianie
formularza ofertowego zawierającego wyszczególnienie szkoleń, ilości dni i ilości osób do
przeszkolenia. Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący zaoferował w złożonym w
ofercie formularzu większą ilość dni i szkoleń niż wymagana w formularzu ofertowym po
modyfikacji SIWZ. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Zamawiający
powinien dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, która nie spowoduje istotnej
zmiany treści oferty. Sposób dokonania czynności poprawienia omyłki jest jednoznaczny i
oczywisty. Nie budzi żadnych wątpliwości jaka powinna być prawidłowa treść formularza
załączonego do oferty. Określona została przez Zamawiającego w nowym formularzu.
Świadczenie wykonawcy ujęte w pierwotnej wersji formularza w łącznym rachunku co do
ilości dni i ilości osób, które powinny zostać przeszkolone, przewyższa (nieznacznie) wymogi
Zamawiającego dotyczące ilości dni szkolenia i osób, które Zamawiający określił w
zmodyfikowanym przez siebie formularzu. Tym samym świadczenie wykonawcy, choć
zostało ujęte w nieaktualnej wersji formularza, to jednak spełnia z naddatkiem wymagania
Zamawiającego dotyczące przeprowadzenia szkoleń. Jedyną omyłką jest inna konfiguracja
dni i osób w formularzu nieobjętym i objętym modyfikacją dokonaną przez Zamawiającego
16 października.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę treść złożonego przez wykonawcę formularza
ofertowego w zakresie oferowanych szkoleń, nie sposób uznać, aby dokonanie poprawek
przez Zamawiającego prowadziło do takiej zmiany. Całkowity łączny wymiar szkoleń
zaoferowanych przez wykonawcę nie tylko spełnia wymagania Zamawiającego, ale nawet je
przewyższa. Treść oferty jest niezgodna z SIWZ jedynie w zakresie konfiguracji, co nie ma
wpływu na fakt, iż świadczenie może zostać zrealizowane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, gdyż zostało zaoferowane w łącznej liczbie co najmniej takiej, jaka została
określona w SIWZ. Zatem dokonanie poprawienia w zakresie odpowiedniego
przyporządkowania ilości dni i ilości osób, które należy przeszkolić w taki sposób, aby
odpowiadało to treści zmodyfikowanego formularza nie spowoduje istotnej zmiany oferty.
Zwrócić należy uwagę, że w toku postępowania sam Zamawiający popełnił omyłkę w
formularzu w zakresie podania błędnej liczby osób biorących udział w szkoleniu. Pomyłkę tę,
która została zauważona przez jednego z wykonawców, Zamawiający potraktował jako
oczywistą i dokonał jej poprawienia. W ocenie Izby, trudno w tej sytuacji inaczej potraktować
omyłkę, jaką popełnił Odwołujący. Zarówno omyłka Zamawiającego, jak i Odwołującego są
analogiczne. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony przez Odwołującego jest
uzasadniony i uznała, iż Zamawiający powinien dokonać czynności poprawienia omyłki w
ofercie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. w formularzu ofertowym w przedmiocie ilości
dni i ilości osób do przeszkolenia, zgodnie z ostatnią modyfikacją SIWZ z dnia 16
października 2012 roku w taki sposób, aby przypisane zostały odpowiednie (wynikające z
ostatniej modyfikacji) ilości do odpowiedniego szkolenia.
W ocenie Izby zarzut niezgodności oferty S&T i Comterga sp. o.o. z treścią SIWZ jest
nieuzasadniony. Fakt braku wskazania podwykonawcy w zakresie przeprowadzenia
szkolenia przez autoryzowane centrum szkoleniowe nie oznacza, że zamówienie nie
zostanie zrealizowane zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wymagał wprawdzie
wskazania w treści SIWZ, czy podwykonawcom zostanie powierzona do realizacji jakaś
część zamówienia. Brak wskazania informacji dotyczącej podwykonawcy, nie jest jednak
dowodem na okoliczność, że wykonawca nie wykona w całości zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, tj. przez autoryzowane centrum szkoleniowe. Należy podkreślić także
fakt, iż Zamawiający nie oczekiwał wskazania nazwy podmiotu, który będzie realizował tę
część zamówienia. Oznacza to również, że Zamawiający nie prowadził czynności badania
ofert w tym zakresie. Zatem Izba uznała, że brak wskazania podwykonawcy w zakresie
przeprowadzenia szkolenia przez autoryzowane centrum szkoleniowe nie oznacza braku
zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Tym samym
nie potwierdził się zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy S&T i Comterga sp. z o.o. z
treścią SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2440/12
WYROK
z dnia 20 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
Odwołujących:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2429/12 - "Matic" Sp. z o.o., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 2440/12 - Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-
231 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Izba Celna w Łodzi, ul. Lodowa 97,
93-232 Łódź,
przy udziale Wykonawców:
A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2429/12,
po stronie Zamawiającego S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa,
B. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2440/12,
po stronie Zamawiającego "Matic" Sp. z o.o., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa;
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów w
zakresie wykazu wykonanych dostaw (1 str.) oraz protokołu wydania produktów (1
str.) w ofercie wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o., jak również nakazuje
dokonanie czynności poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Comparex Poland Sp.
z o.o. w formularzu ofertowym w przedmiocie ilości dni i ilości osób do przeszkolenia,
zgodnie z ostatnią modyfikacją SIWZ.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Izba Celna w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-
232 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2429/12 - "Matic" Sp. z o.o., ul. Puławska 300A, 02-
819 Warszawa,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 2440/12 - Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
183, 02-231 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Izba Celna w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź, na
rzecz Odwołującego - w sprawie o sygn. akt: KIO 2429/12 - "Matic" Sp. z o.o., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) oraz na rzecz Odwołującego - w sprawie o
sygn. akt: KIO 2440/12 - Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231
Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisów od odwołań oraz wynagrodzeń pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2429/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Izba Celna w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: „I faza budowy i wdrożenia platformy sprzętowo-
programowej Systemu Informacyjnego Służby Celnej realizowanej w ramach projektu
INFRA." w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 25 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S
184-302490.
W ocenie Odwołującego Matic sp. z o.o. czynność Zamawiającego polegająca na ocenie i
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nieodrzuceniu oferty podlegającej odrzuceniu zgodnie
z przepisami narusza przepisy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie
zasady prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&T Services Polska Sp. z o.o., zwanej dalej S&T,
mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ obowiązującym w Postępowaniu, podczas gdy
oferta taka winna podlegać odrzuceniu z mocy przepisu prawa, art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w
związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty S&T mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na działaniu sprzecznie z prawem i dobrymi obyczajami, co zagraża interesom
Zamawiającego poprzez zaoferowanie mu rozwiązania nie tylko niespełniającego warunków
określonych w SIWZ ale również narażającego go świadomie na naruszanie warunków
licencyjnych producentów oferowanego oprogramowania, art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp w
wiązku z art. 11 ust. ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia pełnej treści oferty wykonawcy S&T, a w szczególności wykazu dostaw i usług
potwierdzających spełnianie przez S&T warunków udziału w Postępowaniu mimo iż
informacje zastrzeżone w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
ewentualnie art. art. 87 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści złożonej przez S&T oferty poprzez wyjaśnienie, czy zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie S&T w zakresie wykazu dostaw i usług potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w rzeczywistości dotyczy informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa S&T.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę S&T, w tym
przeprowadzenie badania zasadności utajnienia wykazów dostaw i usług potwierdzających
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, a w razie uzania, iż nie zachodzą przesłanki
do uznawania ich za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa do ich odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu, odrzucenie oferty S&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jako nie odpowiadającej treści SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji, wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
I. Odwołujący podniósł, iż wykonawca S&T zaoferował w ofercie niewystarczającą ilość
licencji Microsoft SQL Server dla środowiska Vmware vCenter Server, co powoduje, iż oferta
ta jest niegodna z treścią SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż oprogramowanie wymienione w pozycji (wierszu) 4 na
stronie 7 formularza ofertowego S&T wymaga do działania bazy danych SQL. Wykonawca
S&T w swojej ofercie zaproponował zastosowanie dostarczanej wraz z VMware vCenter
Server bazy danych Microsoft SQL Server 2008 R2 Express. Konfiguracja serwerowa
zaoferowana przez S&T na stronach 14 i 15 oferty zawiera 11-hostów ESXi. Zgodnie z
dokumentem dotyczącym sposobu przygotowania środowiska vCenter na stronie 192 zostało
określone, że dostarczana wraz z vCenter Server baza danych może zostać użyta dla
środowiska nie przekraczającego 5-hostów ESXi i 50 maszyn wirtualnych. Zgodnie z
dokumentacją zaproponowane przez S&T rozwiązanie nie jest wspierane przez producenta.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w dokumencie „INFRASIWZZAL_A_
SOPZ_12_20120718.pdf' na stronie nr 30 Rozdział 11 Systemy Infrastrukturalne, podpunkt
11.6 Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zastosował taką technologię wirtualizacji
serwerów oraz poszczególnych komponentów wchodzących w skład rozwiązania, aby
parametry tego rozwiązania było nie gorsze od parametrów wyspecyfikowanych w
wymaganiach Projektów Infrastruktury Technicznej komponentów SISC Technicznej
Architektury Referencyjnej i było ono wspierane przez producentów.
Zdaniem Odwołującego, rozwiązanie zaproponowane przez S&T jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ, z uwagi na możliwy skutek w postaci braku wsparcia technicznego
producentów oprogramowania w przypadku jakiejkolwiek usterki, gdyż zaproponowana
konfiguracja jest niewspierana przez producentów zaoferowanych przez S&T komponentów,
a także z uwagi na niezgodny z zasadami określonymi przez producenta sposób
licencjonowania Vmware - zastosowanie bazy MS SQL Server 2008 R2 w wersji Express co
jest niezgodne ze sposobem licencjonowania, a w przypadku jakiegokolwiek audytu
dotyczącego ilości używanych licencji zostanie to wykazane jako nielegalne używanie i
wykorzystanie powyższego oprogramowania. Zamawiający nabywając oferowane
rozwiązanie od wykonawcy S&T narazi się na brak wsparcia technicznego producenta w
przypadku jakiejkolwiek awarii czy usterki oferowanego rozwiązania, ale również
odpowiedzialność co najmniej cywilną w przypadku łamania zasad licencjonowania
określonego przez producenta oprogramowania. W związku z tym, zdaniem Odwołującego,
oferta S&T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
II. Odwołujący podniósł, że Wykonawca S&T zaoferował w ofercie klaster wysokiej
dostępności niezgodny z treścią SIWZ, w związku z powyższym oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z treścią
SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w załączniku do
SIWZ o nazwie INFRA_SIWZ_ZAL_A_SOPZ _12_20120718.pdf" na str. 7 - Zamawiający
wymagał aby funkcjonalność klastra wysokiej dostępności dla wirtualnych bloków
architektonicznych była realizowana przez mechanizmy systemu wirtualizacji zasobów. Na
stronach 14-15 oferty S&T w Sekcji F dla maszyn wirtualnych, które mają atrybut HA=tak
(hermes2.pl.db.01, hermes2.pl.os.01, hennes2.pl.os.03, hermes2.pl.os.19, hermes2.pl.os.20,
hermes2.pl.os.21, hermes2.pl.os.22), zostały zastosowane mechanizmy HA systemów
operacyjnych: SUSE Linux Enterprise High Availability Extension oraz Microsoft Failover
Cluster. W ocenie Odwołującego takie rozwiązanie jest niewystarczające i niezgodne z
wymaganiami SIWZ gdyż zgodnie z zapisami SIWZ - definicją klastra niezawodnościowego,
znajdującą się w dokumencie "INFRA SIWZ ZAL A SOPZ 12 20120718.pdf’ na str. 7
powinny zostać wykorzystane mechanizmy systemu wirtualizacji zasobów, co jest wymagane
i określone w definicji klastra niezawodnościowego wynikającej z SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazał,
że zaoferowane przez wykonawcę S&T środowisko wirtualizacyjne w postaci vSphere 5 oraz
system vCenter 5 zawiera rozwiązanie wysokiej dostępności HA. Zgodnie z opisem
zawartym na stronie internetowej producenta oprogramowania środowisko wirtualizacyjne
spełnia wymagania zawarte w SIWZ - oprogramowanie będące przedmiotem zarzutu
posiada rozwiązanie wysokiej dostępności HA.
III. W ocenie Odwołującego, zaoferowany przez wykonawcę S&T serwer HP Proliant BL465c
Gen8 nie spełnia wymogów SIWZ określonych na stronie 30 załącznika do SIWZ "INFRA
SOPZ ZAL_IV_ParametryTechniczneUrzadzenTeleinformaty.pdf'.
Jak wskazał Odwołujący, wykonawca S&T w formularzu ofertowym na stronie 8 w SEKCJA.
B.1 Infrastruktura serwerowa - sprzęt zaoferował serwer HP Proliant BL465c Gen8 z dwoma
procesorami 8 core'owymi - AMD Opteron 6212. Zdaniem Odwołującego, Serwer HP Proliant
BL465c Gen8 w zaproponowanej przez S&T konfiguracji posiada 16 rdzeni w związku z tym
powinien zostać oznaczony w formularzu ofertowym jako serwer ”C.PSR.B.X86.5 - 16 cCPU"
(co oznacza 16 rdzeni) zamiast serwer "C.PSR.B.X86.3 - serwer 8 cCPU” (co oznacza 8
rdzeni).
Odwołujący podniósł, że zaoferowany serwer nie spełnia parametrów określonych w SIWZ
dla serwera 16 rdzeniowego, wskazanymi na str. 30, tj.: serwer 16 rdzeniowy oznaczony
"C.PSR.B.X86.5 - 16 cCPU" w zakresie procesorów musi posiadać "Minimum dwa procesory
ośmiordzeniowe, szesnaście rdzeni na serwer osiągające w testach „SPECint rate2006
Baselme” wynik nie gorszy niż 340 (dla konfiguracji dwuprocesorowej)". Odwołujący wskazał,
że zaproponowany serwer - HP Proliant BL465c Gen8 z 2 procesorami 8 rdzeniowymi AMD
Opteron 6212 osiąga w powyższym teście wynik jedynie 252 punkty SPEC int rate 2006
Baseline, co jest wynikiem niewystarczającym do spełnienia postawionego wymogu (340).
Ponadto Odwołujący podniósł, że zaproponowany serwer HP Proliant BL465c Gen8 (z
dwoma procesorami AMD Opteron 6212) nie spełnia wymogu: możliwości rozbudowy do
minimum 4 procesorów dla serwera "C.PSR.B.X86.5 - 16 cCPLH, gdyż nie pozwala na to
fizyczna konstrukcja serwera. Tym samym Odwołujący zarzucił, iż oferta wykonawcy S&T
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność oferty z
treścią SIWZ.
IV. Odwołujący wskazał okoliczność, iż Wykonawca S&T w ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wykaz dostaw i usług potwierdzający spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu. W ocenie Odwołującego istnieje istotna obawa, iż zastrzeżone przez S&T
informacje nie stanowią w rzeczywistości informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, a
zatem dokonane zastrzeżenie jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający zaniechał przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie zastrzeżonej przez wykonawcę S&T części oferty. Takie działanie
Zamawiającego w sposób jaskrawy narusza przepisy Pzp, a w szczególności narusza
zasady na jakich każde postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winno być
prowadzone. W ocenie Odwołującego sam fakt zastrzeżenia przez wykonawcę informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności, gdy są to inne informacje niż wskazane
wprost w Pzp, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku podjęcia odpowiednich kroków w
celu ustalenia, czy dokonane zastrzeżenie jest zasadne i czy ma podstawy prawne
wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko zaniechał ujawnienia bezzasadnie
zastrzeżonych informacji w ofercie S&T, ale również zaniechał przeprowadzenia w tym
przedmiocie jakichkolwiek wyjaśnień, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut podniesiony przez Odwołującego (opisany pod
numerem I), dotyczący niezgodności oferty Wykonawcy S&T z treścia SIWZ z uwagi na brak
zapewnienia wystarczającego oprogramowania do obsługi zaoferowanych 11 hostów. Należy
podnieść, że Odwołujący pominął fakt, iż wykonawca S&T przyjął w swojej ofercie sposób
realizacji zamówienia, w którym założył możliwość wykorzystania różnych licencji, w tym
wskazanej w sekcji A1 oferty, licencji vCenter Serwer w ilości 2 sztuk. Każda z nich zapewnia
wsparcie nieograniczonej liczby hostów, przy założeniu wykorzystania 11 serwerów. Tym
samym, wykonawca S&T zaoferował nie jedno, lecz kilka oprogramowań, które w
określonych konfiguracjach mogą zabezpieczać realizację przedmiotu zamówienia. Zatem
nie można uznać, aby oferta była niezgodna z wymaganiami SIWZ, w której Zamawiający nie
wymagał konkretnej liczby hostów, pozostawiając Wykonawcom dowolny sposób realizacji
zadania. Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowane rozwiązanie nie spełniło wymagań
SIWZ.
Oceniając zarzut niezgodności oferty Odwołującego S&T z treścią SIWZ z uwagi na brak
zapewnienia przez tego wykonawcę rozwiązania wysokiej dostępności HA w pozycjach 1-4
(na stronie 14 oferty), Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego. Zamawiający
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie tabelę ze strony producenta oprogramowania,
wskazującą, iż oprogramowanie Enterprise, które posiada rozwiązanie Ha (wysokiej
dostępności). Izba ustaliła, że Wykonawca S&T w treści oferty, na stronie 14 (sekcja F) w
tabeli w kolumnie zaoferował różne oprogramowania (w tym oprogramowanie Entreprise 2.
Odwołujący nie zaprzeczył i nie przedstawił dowodu, aby oferowane oprogramowania w
pozycjach (1-4) an stronie 14 oferty Wykonawcy S&T nie posiadały rozwiązań wysokiej
dostępności HA. W świetle powyższego Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu (opisanego pod nr III) dotyczącego niezgodności oferty Odwołującego
S&T z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego procesora, Izba ustaliła, iż Wykonawca S&T
zaoferował komponent C.PSR.B.X86.3. Stosownie do wymagań SIWZ wykonawcy byli
zobowiązani zaoferować co najmniej jeden procesor ośmiordzeniowy (oceniany według
parametrów wymienionych w tabeli 2.3.3), lub procesor 16 rdzeniowy, (zgodny z opisem
komponentu C.PSR.B.X86.5), oceniany według wymagań z tabeli 2.3.5.
Wykonawca S&T zaoferował komponent ośmiordzeniowy, oznaczony symbolem
C.PSR.B.X86.3 (2 sztuki), co wynika z treści oferty, w części dotyczącej opisu
zaoferowanego procesora (strona 8 oferty). Dlatego też Zamawiający ocenił urządzenie
według wymagań opisanych w tabeli dla procesora 8-rdzeniowego w konfiguracji
dwuprocesorowej. Zaoferowanie minimum jednego procesora 8-rdzeniowego było w świetle
wymagań SIWZ dopuszczalne. Zaoferowane urządzenie osiąga w testach wynik 252, co
spełnia minimalne wymagania (t.j. wynik minimum 240) dla procesora ośmiordzeniowego w
konfiguracji dwuprocesorowej, określone w tabeli 2.3.3. Należy zauważyć, że wykonawcy byli
zobowiązani zaoferować serwer z możliwością rozbudowy do dwóch procesorów (w
przypadku określonym w tabeli 2.3.3). Wykonawca zaoferował serwer z dwoma procesorami.
Tym samym należało uznać, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
procesora ośmiordzeniowego, to wykonawca oferując takie urządzenie, spełnił wymagania
SIWZ, a Zamawiający uprawniony był do oceny tego urządzenia zgodnie z wymaganiami
określonymi dla procesorów ośmiordzeniowych. Izba uznała, za nieprawdziwą okoliczność
podnoszoną przez Odwołującego, że wykonawca S&T zaoferował jeden procesor 16-
rdzeniowy. Odwołujący wywodził, że został zaoferowany właśnie taki procesor na podstawie
zsumowania ilości rdzeni w zaoferowanych procesorach. Należy jednak podkreślić, że fakt
zaoferowania przez Wykonawcę S&T dwóch procesorów ośmiordzeniowych nie oznacza, że
został zaoferowany jeden procesor 16 rdzeniowy.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
ofercie Wykonawcy S&T (opisanego pod numerem IV), Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zobowiązany jest do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który zapewni uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Naczelną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zasada jawności postępowania, przewidziana w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Art. 8 ust. 2 ustawy zawiera wyjątek od zasady jawności. Wprowadza
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Skorzystanie z możliwości odstąpienia od zasady jawności zostało ograniczone
do przewidzianych w ustawie przypadków. Zatem, aby możliwe było ograniczenie naczelnej
zasady jawności, należy ustalić, czy zachodzą okoliczności określone w ustawie. Tym
samym Zamawiający, zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób zgodny z
zasadami jawności i równego traktowania wykonawców, powinien ustalić, czy w określonym
przypadku zaistniały przesłanki uprawniające do skorzystania z możliwości odstąpienia od
zasady jawności. Zatem, również w niniejszym postępowaniu, Zamawiający powinien
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, w celu
ustalenia czy załączony do oferty S&T wykaz dostaw i usług (potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i w zależności od
wyniku postępowania wyjaśniającego podjąć decyzję co do odtajnienia przedstawionych
dokumentów. Zamawiający nie wykazał, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające co do
zastrzeżenia w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wykazu dostaw i usług
świadczonych przez S&T. Trafny jest więc zarzut Odwołującego co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści złożonej przez S&T oferty, w tym zaniechanie wyjaśnienia, czy zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie S&T w zakresie wykazu dostaw i usług potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w rzeczywistości dotyczy informacji
stanowiących tajemnicę tego wykonawcy S&T.
Należy podkreślić, iż zasada jawności jest naczelną zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu powinni mieć
pełną świadomość co do konieczności zachowania jawności dokumentów załączanych do
oferty. W sytuacji zaś, gdy dokumenty zostaną zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Zamawiający będzie uprawniony do przeprowadzenia badania, czy konieczne jest
zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa w określonym przypadku, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie narusza zasady jawności postępowania. Tym samym już na
etapie składania ofert, Wykonawca powinien zarówno mieć możliwość, jak i liczyć się z
obowiązkiem udowodnienia, że przedstawione informacje, dokumenty winny być zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zasada ta tym bardziej dotyczy postępowania
odwoławczego. W niniejszym postępowaniu Wykonawca S&T nie przedstawił dokumentów,
które potwierdzałyby, iż zastrzeżone informacje zawarte w samym wykazie dostaw i usług,
istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że przedsiębiorca, którego
celem byłoby zachowanie w tajemnicy określonych informacji, podjąłby działania zmierzające
do zapewnienia ochrony tym informacjom, aby w pełni ten cel zrealizować. Działania te
miałyby określoną, rzeczywistą postać, np. postaci umownej klauzuli, zobowiązującej do
nieujawniania informacji. W niniejszym przypadku, wykonawca S&T nie przedstawił żadnych
dowodów, które mogłyby uprawdopodobnić istnienie zastrzeżenia poufności takich
informacji. Tym samym Izba nakazała Zamawiającemu w sentencji wyroku dokonanie
czynności odtajnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych dostaw (1 str.) oraz
protokołu wydania produktów (1 str.) w ofercie wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o.
Izba uznała, że na obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić, iż odtajnienie
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy S&T (tj.
wykazu zrealizowanych usługi dostaw wraz z protokołem wydania produktów (1 str.)) nie
będzie miało wpływu na wynik postępowania. Zatem należało uznać, że taka możliwość
istnieje. Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy które może mieć istotny wpływa na
wynik postępowania, stąd niniejsze odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt: KIO 2440/12
UZASADNIENIE
Odwołujący COMPAREX Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
Odwołującego z treści SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że jej treść
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez S&T Services Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Comtegra sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie innych okoliczności
faktycznych niż wskazane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym
zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych na podstawie,
których ww. oferta powinna zostać odrzucona, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenie ofert złożonych
przez S&T Services Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Comtegra sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez S&T Services Polska sp. z o.o.
Oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
I. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że
„Formularz Ofertowy, w części II, Sekcja C „Szkolenia” zawiera zestawienie oferowanych
szkoleń, niezgodnie z wymaganiami SIWZ w przedmiocie ilości dni i ilości osób do
przeszkolenia. Odstępstwo treści oferty od treści SIWZ nie może zostać zakwalifikowane
jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty, o czym stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.. W ocenie Odwołującego
powyższa nieścisłość występująca w ofercie Odwołującego stanowi inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty z SIWZ niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, która winna
zostać przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ stanowi zatem w jego ocenie rażące
naruszenie szeregu przepisów Pzp, zaś w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie podniósł następującą argumentację: W
ofercie Wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. nie znajdują się dane niezbędne do
dokonania poprawienia omyłki. Zamawiający nie może dokonać zmian w ilości osób do
przeszkolenia i zmian w minimalnej ilości dni, ponieważ nie zna ceny jednostkowej za
przeszkolenie jednej osoby, przez jeden dzień. Ponadto rodzaj szkolenia (wykonawca w poz.
8 Formularza Ofertowego Sekcja C-szkolenia zaproponował szkolenie o: charakterze
wewnętrznym a nie autoryzowane szkolenie produktowe) nie pozostaje bez wpływu na wartość
szkolenia i wartość oferty i takich danych Zamawiający nie odnalazł w ofercie. Nie ma
możliwości samodzielnego dokonania poprawy bez ingerencji wykonawcy wprowadzenia do
treści oferty informacji z zewnątrz, a co jak wskazuje orzecznictwo jest niedopuszczalne.
II. W rozdziale 15 pkt 15.5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym
załącznik A do SIWZ) Zamawiający wskazał wymagania ogólne dotyczące certyfikowanych
szkoleń produktowych w tym m.in. wymóg, iż „Szkolenia muszą się odbywać w
autoryzowanym przez producenta oprogramowania centrum szkoleniowym prowadzącym
szkolenia certyfikowane. Ponadto, Wykonawca ma zapewnić uczestnikom szkolenia w formie
papierowej autoryzowane materiały szkoleniowe obejmujące wymagany zakres szkolenia, a
po zakończeniu każdego ze szkoleń Wykonawca zapewni imienne autoryzowane dyplomy
ukończenia szkolenia, dla każdego uczestnika szkolenia.
Odwołujący wskazał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, iż S&T nie jest
autoryzowanym centrum szkoleniowym prowadzącym szkolenia certyfikowane (nie znajduje
się na liście autoryzowanych ośrodków szkoleniowych). Zatem, biorąc pod uwagę fakt, iż
wymagane przez Zamawiającego szkolenia mogą zostać zrealizowane wyłącznie w
autoryzowanym ośrodku szkoleniowym i certyfikacyjnym producentów poszczególnych
technologii, należy stwierdzić, iż szkolenia zaoferowane przez S&T nie spełniają określonych
przez Zamawiającego wymagań. Wykonawca ten, przy realizacji tej części zamówienia mógł
posłużyć się podwykonawcą - autoryzowanym centrum szkoleniowym jednakże z formularza
ofertowego zawartego w ofercie S&T (str. 3 oferty) wynika, iż wykonawca ten zamierza
realizować przedmiot zamówienia samodzielnie (bez udziału podwykonawców).
Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez S&T jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka
winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie przez
Zamawiającego wykonania powyżej czynności stanowi rażące naruszenie przepisów Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Comtegra sp. z o.o. jako niezgodną z treścią SIWZ,
wskazując, iż formularz ofertowy, w części II, Sekcja A1 „składniki komponentów-
oprogramowania” nie zawiera wykazu komponentów-oprogramowania. Odwołujący podniósł
okoliczność, że Zamawiający nie wskazał wszystkich uchybień występujących w tej ofercie. Z
informacji którymi dysponuje Odwołujący wynika, iż wykonawca Comtegra sp. z o.o. nie jest
autoryzowanym centrum szkoleniowym prowadzącym szkolenia certyfikowane (nie znajduje
się na liście autoryzowanych ośrodków szkoleniowych), a zamówienie zamierza realizować
samodzielnie (bez udziału podwykonawców). Zatem, w ocenie Odwołującego, zaoferowane
przez Wykonawcę Comtegra sp. z o.o. szkolenia nie odpowiadają określonym przez
Zamawiającego wymaganiom, co winno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpatrując zarzut (opisany pod numerem I) dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oraz braku poprawienia omyłki w tej ofercie, Izba ustaliła,
że Zamawiający opisał w SIWZ rodzaje szkoleń, ilość dni i osób, jakie trzeba przeszkolić w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe dane zostały określone przez
Zamawiającego i opisane na formularzu w formie tabeli. Dane te stanowiły treść przedmiotu
zamówienia. Wykonawcy, składając ofertę, zobowiązani byli do wypełnienia formularza
jedynie poprzez wpisanie cen w poszczególnych pozycjach. W dniu 16 października br.,
Zamawiający dokonał modyfikacji treści formularza ofertowego, zawierającego wykaz
szkoleń, ilości dni i ilości osób do przeszkolenia. Odwołujący przedstawił w swojej ofercie
formularz obowiązujący przed modyfikacją, tzn. nieobjęty modyfikacją z dnia 16 października
2012 roku.
W ocenie Izby doszło do omyłki Odwołującego, która polegała na niezamierzonej zamianie
formularza ofertowego zawierającego wyszczególnienie szkoleń, ilości dni i ilości osób do
przeszkolenia. Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący zaoferował w złożonym w
ofercie formularzu większą ilość dni i szkoleń niż wymagana w formularzu ofertowym po
modyfikacji SIWZ. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Zamawiający
powinien dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, która nie spowoduje istotnej
zmiany treści oferty. Sposób dokonania czynności poprawienia omyłki jest jednoznaczny i
oczywisty. Nie budzi żadnych wątpliwości jaka powinna być prawidłowa treść formularza
załączonego do oferty. Określona została przez Zamawiającego w nowym formularzu.
Świadczenie wykonawcy ujęte w pierwotnej wersji formularza w łącznym rachunku co do
ilości dni i ilości osób, które powinny zostać przeszkolone, przewyższa (nieznacznie) wymogi
Zamawiającego dotyczące ilości dni szkolenia i osób, które Zamawiający określił w
zmodyfikowanym przez siebie formularzu. Tym samym świadczenie wykonawcy, choć
zostało ujęte w nieaktualnej wersji formularza, to jednak spełnia z naddatkiem wymagania
Zamawiającego dotyczące przeprowadzenia szkoleń. Jedyną omyłką jest inna konfiguracja
dni i osób w formularzu nieobjętym i objętym modyfikacją dokonaną przez Zamawiającego
16 października.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę treść złożonego przez wykonawcę formularza
ofertowego w zakresie oferowanych szkoleń, nie sposób uznać, aby dokonanie poprawek
przez Zamawiającego prowadziło do takiej zmiany. Całkowity łączny wymiar szkoleń
zaoferowanych przez wykonawcę nie tylko spełnia wymagania Zamawiającego, ale nawet je
przewyższa. Treść oferty jest niezgodna z SIWZ jedynie w zakresie konfiguracji, co nie ma
wpływu na fakt, iż świadczenie może zostać zrealizowane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, gdyż zostało zaoferowane w łącznej liczbie co najmniej takiej, jaka została
określona w SIWZ. Zatem dokonanie poprawienia w zakresie odpowiedniego
przyporządkowania ilości dni i ilości osób, które należy przeszkolić w taki sposób, aby
odpowiadało to treści zmodyfikowanego formularza nie spowoduje istotnej zmiany oferty.
Zwrócić należy uwagę, że w toku postępowania sam Zamawiający popełnił omyłkę w
formularzu w zakresie podania błędnej liczby osób biorących udział w szkoleniu. Pomyłkę tę,
która została zauważona przez jednego z wykonawców, Zamawiający potraktował jako
oczywistą i dokonał jej poprawienia. W ocenie Izby, trudno w tej sytuacji inaczej potraktować
omyłkę, jaką popełnił Odwołujący. Zarówno omyłka Zamawiającego, jak i Odwołującego są
analogiczne. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony przez Odwołującego jest
uzasadniony i uznała, iż Zamawiający powinien dokonać czynności poprawienia omyłki w
ofercie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. w formularzu ofertowym w przedmiocie ilości
dni i ilości osób do przeszkolenia, zgodnie z ostatnią modyfikacją SIWZ z dnia 16
października 2012 roku w taki sposób, aby przypisane zostały odpowiednie (wynikające z
ostatniej modyfikacji) ilości do odpowiedniego szkolenia.
W ocenie Izby zarzut niezgodności oferty S&T i Comterga sp. o.o. z treścią SIWZ jest
nieuzasadniony. Fakt braku wskazania podwykonawcy w zakresie przeprowadzenia
szkolenia przez autoryzowane centrum szkoleniowe nie oznacza, że zamówienie nie
zostanie zrealizowane zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wymagał wprawdzie
wskazania w treści SIWZ, czy podwykonawcom zostanie powierzona do realizacji jakaś
część zamówienia. Brak wskazania informacji dotyczącej podwykonawcy, nie jest jednak
dowodem na okoliczność, że wykonawca nie wykona w całości zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, tj. przez autoryzowane centrum szkoleniowe. Należy podkreślić także
fakt, iż Zamawiający nie oczekiwał wskazania nazwy podmiotu, który będzie realizował tę
część zamówienia. Oznacza to również, że Zamawiający nie prowadził czynności badania
ofert w tym zakresie. Zatem Izba uznała, że brak wskazania podwykonawcy w zakresie
przeprowadzenia szkolenia przez autoryzowane centrum szkoleniowe nie oznacza braku
zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Tym samym
nie potwierdził się zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy S&T i Comterga sp. z o.o. z
treścią SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………