Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 244512

WYROK
z dnia 20 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2012 r. przez
Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-040 Warszawa,
ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie Spółka
Akcyjna, 30-048 Kraków, ul. Czapińskiego 3, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,


orzeka:

1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.


Przewodniczący: …………………

Sygn. akt KIO 2445/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu
którego działa Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych: Przebudowa stacji Tunel w ramach zadanie pn. „Modernizacja stacji Tunel na
linii kolejowej nr 8 Warszawa zachodnia - Kraków Główny Osobowy”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 25.07.2012 r., nr 2012/S 141-
235392.
Odwołujący, Budimex Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie, wykonawca, który
złożył ofertę w postępowaniu, wniósł odwołanie wobec wezwania go do złożenia oświadczeń
i dokumentówpotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z
Tomem I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców punkt 8.2.1, 9.9.1 oraz punkt 8.2.2. oraz 9.1.2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z przepisami Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z
art. 25 ust. 1 pkt 1 przez:1) wezwanie Odwołującego, pismem z dnia 29 października 2012 r.,
do złożenia oświadczeń lub dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcje dla
Wykonawców punkt 8.2.1, 9.1.1 oraz punkt 8.2.2 oraz 9.1.2., tj.: Załącznika nr 4 do SIWZ -
wzór wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, Załącznika nr 5 do
SIWZ - wzór wykazu wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat zamówień,
Załącznika nr 6 do SIWZ - wzór wykazu sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia w sytuacji, w której Odwołujący załączył do oferty wskazane dokumenty wraz ze
stosownymi oświadczeniami wymaganymi przepisami Pzp, na dowód spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;2) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust.3 Pzp bez jednoznacznego i precyzyjnego wskazania przyczyn z powodu, których
Zamawiający żąda uzupełniania złożonych już dokumentów, bez precyzyjnego wskazania

braków lub błędów występujących w złożonych dokumentach, bez precyzyjnego i
szczegółowego wskazania zakresu swego żądania, co uniemożliwia Odwołującemu
udzielenie stosownej odpowiedzi i dostarczenie dokumentów, które będą spełniały
oczekiwania Zamawiającego i umożliwią mu ocenę przedłożonych przez Odwołującego
dokumentów;3)wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów pozbawionych braków i wad, które zostały załączone do oferty
Odwołującego;4) kolejne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj.
wezwanie pomimo uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 18.10.2012 r. przez załączenie zobowiązań z dnia 11 września 2012
r. zaktualizowanych w dniu 23.10.2012 r.
W konsekwencji powyższego, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego z dnia 29 października 2012 r., tj. wezwania Odwołującego do złożenia
dokumentów i oświadczeń.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i wniesieniu
środka ochrony prawnej w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Prowadzi
działalność gospodarczą i w sposób profesjonalny zajmuje się wykonywaniem robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. W konsekwencji powyższego, Odwołujący
jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia.
Odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów,pismem z dnia 29 października 2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
bez wskazania braków czy błędów w zakresie dokumentów, których uzupełnienia żąda
Zamawiający oraz bez wskazania w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
przyczyn żądania uzupełnienia dokumentów w sposób umożliwiający Odwołującemu
spełnienie oczekiwań Zamawiającego, naraża Odwołującego na poniesienie szkody w
postaci zatrzymania wadium lub wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że złożył ofertę wraz z wymaganymi,
zgodnie z SIWZ, dokumentami (w formie przewidzianej w SIWZ) potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z 29 października 2012 r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców punkt 8.2.1,
9.1.1 oraz punkt 8.2.2 oraz 9.1.2.tj.: 1) Załącznika nr 4 do SIWZ - wzór wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia; 2) Załącznika nr 5 do SIWZ - wzór wykazu

wykonanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat zamówień; 3) Załącznika nr 6 do
SIWZ - wzór wykazu sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia.
Wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń odnosiło się do oświadczeń i
dokumentówzałączonych przez Odwołującego do oferty.
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakich dokumentów i oświadczeń brak jest w
ofercie Odwołującego, nie wyjaśnił, czy złożone przez Odwołującego oświadczenia i
dokumenty są wadliwe, nie opisał dlaczego i jakie dokumenty i oświadczenia uznaje za
wadliwe, czy brakujące. Odwołujący nie uzyskał informacji, z jakich przyczyn Zamawiający
żąda złożenia dokumentów i oświadczeń, które zostały załączone do oferty.
W konsekwencji powyższego, Odwołujący nie posiadał i nie posiada stosownej
wiedzy, która umożliwiłaby Odwołującemu należyte wykonanie czynności żądanej
przezZamawiającego w piśmie z dnia 29 października 2012 r., tj. w sposób, który umożliwi
Zamawiającemu ocenę ofert z poszanowaniem zasady Pzp wyrażonej w art. 7 ust. 1 oraz
bez narażenia się na konsekwencje finansowe w postaci utraty wadium.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający może wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w określonym terminie
lub też w sytuacji, w której dokumenty zostały złożone we wskazanym terminie, jednakże są
dokumentami wadliwymi. Powołał się na orzecznictwo Izby w zakresie okoliczności i treści
konstruowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wskazując wyroki:z 08.02.2011 r., sygn.
akt 156/11; z 06.12.2011 r., sygn. akt 2509/11; z 08.12.2011 r., sygn. akt 2511/11; z
14.11.2011 r., sygn. akt 2335/11; z 14.07.2010 r., sygn. akt 1359/10; z 13.07.2010 r., sygn.
akt 1307/10; z 18.08.2010 r., sygn. akt 1652/10.
Odwołujący stwierdził, że w toku postępowania sytuacja, o której mowa w art. 26
ust. 3 Pzp nie wystąpiła. Dokumenty, których złożenia żąda Zamawiający zostały przez
Odwołującego złożone wraz z ofertą w terminie i miejscu wskazanym przez Zamawiającego.
Zatem, czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 29.10.2012 r. została
dokonana w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. Zdaniem Odwołującego
nie zachodzą przesłanki do wezwania do uzupełnienia braków, o których stanowi art. 26 ust.
3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 18 października 2012 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Na tle powyższego wezwania zachodzi sprzeczność czynności Zamawiającego z czynnością
z dnia 29 października 2012 r. Skoro, Zamawiający żądał wyjaśnienia treści załączonych do
oferty dokumentów i oświadczeń, to oznacza, że Odwołujący złożył żądane dokumenty, a
więc niezrozumiałe, niejasne i nieprecyzyjne jest dla Odwołujące ponowne żądanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący, pismem z dnia 25 października 2012 r., złożył stosowne wyjaśnienia
jednocześnie uzupełniając dokumenty załączone do oferty dodatkowymi trzema
zobowiązaniami podmiotu przy udziale, którego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Odwołujący
wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie
Odwołującego, w wyniku udzielenia wyjaśnień pismem z dnia 25 października 2012 r.
Odwołujący uzupełnił zakres dokumentów mających wpływ na ocenę spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje brakiem możliwości
ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (pismem z dnia 29
października 2012 r.). Na marginesie, Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest
upoważniony do merytorycznej weryfikacji treści oświadczeń podmiotów zobowiązujących
się do zapewnienia wiedzy i doświadczenia (i spełniania pozostałych warunków udziału w
postępowaniu), udostępnianych na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Merytoryczna ocena
zdolności podmiotów trzecich do zapewniania dysponowania zasobami przez te podmioty
dokonywana przez Zamawiającego, jest niezgodna z treścią rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów,jakich może wymagać zamawiający od wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawcaPrzedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą w
Krakowie, uzyskując status uczestnika postępowania odwoławczego i wniosł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podał w szczególności, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wynika z obowiazku
Zamawiającego określonego w ustawie,w sytuacji, gdy Odwołujący wykazujac spełnianie
warunków udziału w postępowaniu polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, innego podmiotu, a podmiot ten
ogłosił upadłość z możliwością zawarcia układu. Podniósł, że w sytuacji, gdy przedmiotem
udostępnienia są zasoby nierozerwalnie zwiazane z podmiotem udzielajacym zasobów, jak
np. doswiadczenie, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielania bez
bezpośredniego zaangażowania danego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument
udostępnieniazasobu powienien zawierać wiażące zadeklarowanie uczestnictwa tego

podmiotu w wykonaniu zamówienia. Przy czym realnośc uczestnictwa, musi zostać
wykazana w sposób podany przez Zamawiajacego. Wskazał, że z przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
wynika wprost, że udostępnienie zasobów innego podmiotu musi nastąpić na okres
wykonywania zamówienia. Powołał się na wyrok Izby z 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO
471/11, który dotyczył stanu faktycznego, gdzie Zamawiający był także zamawiającym w
tamtym postepowaniu i Izba nakazała wykluczenie z postępowania wykonawcy polegającego
na zasobach innego podmiotu, wobec zgłoszenia przez ten podmiot wniosku o upadłość.
Podmiot miał brać udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Postępowanie odwoławcze dotyczy czynności dokonanej przez Zamawiającego w
toku badania i oceny ofert, na etapie kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Zamawiający nie
podjął jeszcze żadnych czynności, które zmieniłyby status Odwołującego, czy innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Odwołującyskładając ofertę posłużył się w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zasobami innego podmiotu, tj. Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp.z o.o. z siedzibą w
Warszawie, składając 3 października 2012 r. wraz z ofertą 3 zobowiązania wskazanego
przedsiębiorstwa z 11 września 2012 r., do udostępnienia: wykonanych robót budowlanych,
sprzętu i osoby do kierowania robotami budowlanymi na stanowisku kierownika budowy.
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem18 października 2012r.,na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień odnośnie załączonych do oferty dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podając, że „W złożonej
przez Wykonawcę ofercie wymagane przez Zamawiającego warunki odnośnie posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia zostały spełnione zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązania złożone
zostały przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o., ul. Chodakowska 100, 03-
816 Warszawa, które zgodnie z ogłoszeniem w Monitorze Sądowym i Gospodarczym Nr 184
(4049) z dnia 21 września 2012 r., poz. 12481, ogłosiło upadłość z możliwością zawarcia
układu”.

Odwołujący złożył 25 października 2012 r. w wyznaczonym terminie,swoje pismoz
25 października 2012 r., załączył pismo Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o.z
24 października 2012 r., z dopiskiem w nazwie przedsiębiorstwa „w upadłości układowej”, w
którym podano, że „złożenie oświadczeń w zakresie zaciągniętych wobec Budimex
Budownictwo Sp. z o.o. zobowiązań zaakceptowane zostało prze Nadzorcę Sądowego Spółki
w trybie art. 76 ust. 3 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze”. Do pisma załączone zostały
3 zobowiązania z 11 września 2012 r., z dopiskiem „zaktualizowane w dniu 23.10.2012 r. w
zakresie zaktualizowanej firmy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w upadłości
układowej uwzględniającej dopisek w „upadłości układowej”.”
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 29 października 2012 r., na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Tomem I SIWZ- Instrukcje dla
Wykonawców punkt 8.2.1, 9.9.1 oraz punkt 8.2.2. oraz 9.1.2, tj.Załącznika nr 4 do SIWZ -
wzór wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, Załącznika nr 5 do
SIWZ - wzór wykazu wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat zamówień,
Załącznika nr 6 do SIWZ - wzór wykazu sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia. W wezwaniu Zamawiający powtórzył w ślad za wezwaniem z 18 października
2912 r., że„W złożonej przez Wykonawcę ofercie wymagane przez Zamawiającego warunki
odnośnie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zostały spełnione zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp przez zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązania złożone zostały przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o., ul.
Chodakowska 100, 03-816 Warszawa, które zgodnie z ogłoszeniem w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym Nr 184 (4049) z dnia 21 września 2012 r., poz. 12481, ogłosiło upadłość z
możliwością zawarcia układu”.
Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 18 marca 2011 r. KIO 471/11 wydany w
sprawie dotyczącej PKP Polskie Linie Kolejowe „(…)w przypadku, gdy inny podmiot
zobowiązujący się do udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia,
składa wniosek o ogłoszenie upadłości, nie można przyjąć, że takie oświadczenie zapewnia
uczestnictwo i udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia, którego
realizacja finalnie przewidziana jest do lutego 2016 r. Przedsiębiorca składający własny wniosek
o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy wniosek dotyczy upadłości likwidacyjnej lub z
możliwością zawarcia układu, nie daje realnego zapewnienia, że przez cały okres wykonywania

zamówienia przez konsorcjum „K”, pozostanie do jego dyspozycji”.
Zamawiający określił termin uzupełnienia do dnia 5 listopada 2012 r., godz.12:00.
Odwołujący złożył Zamawiającemu 5 listopada 2012 r. pismo wraz z załącznikami.
Odwołujący złożył na rozprawie pismo procesowe, w którym ustosunkował się do
odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, podnosząc brak zasadności wezwania z 29
października 2012 r.Wskazał, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp uprawnia do wezwania wykonawcy
w razie nie złożenia dokumentów lub złożenia zawierających błędy. Podniósł, że Zamawiający
nie żądał, by inny podmiot udostępniający swój zasób brał udziałw realizacji zamówienia.
Odniósł się do treści art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp podnosząc, że wykładnia gramatyczna przepisu
prowadzi do wniosku, że otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości dotyczy wyłącznie
wykonawcy, nie zaś podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie
zamówienia. Uznał na podstawie powyższego, że ustawa Pzp nie wyklucza udziału w
postępowaniu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie z udziałem podwykonawcy,
nawet takiego, wobec którego ogłoszono upadłość. Podtrzymał argumentację, że wezwanie jest
niewłaściwe, nieprecyzyjne, niejasne, niejednoznaczne i niewskazuje na czym polega błąd.
Podniósł w piśmie, a także podkreślił na rozprawie, że przedmiotem postępowania
odwoławczego na skutek wniesienia rozpoznawanego odwołania jest wezwanie z dnia 29
października 2012 r., a nie ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy ogłosił w
dniu 13 września 2012 r. upadłość Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o.z
możliwością zawarcia układu. Informację o głoszeniu upadłości zamieszczono w Monitorze
Sądowym i Gospodarczym w dniu 21 września 2012 r. Odwołujący złożył wraz z ofertą 3
października 2012 r. zobowiązania podmiotu, będącego już w stanie upadłości, bez żadnej
wzmianki o zmianie stanu prawnego podmiotu. Na wezwanie Zamawiającego z 18
października 2012 r., w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,Odwołujący złożył ponownie zobowiązana z
11 września 2012 r. z dopiskiem, że podmiot znajduje się w stanie upadłości układowej oraz,
że zobowiązanie jest zaktualizowane. Od ogłoszenia upadłości do dnia rozprawy nie został
zawarty układ, termin na zgłaszanie wierzytelności upływa 21 listopada 2012 r. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że podmiot w upadłości może zostać
ograniczony lub pozbawiony prawa podejmowania decyzji na rzecz syndyka, nadzorcy
sądowego, sądu czy rady wierzycieli. Odwołujący nie zaprzeczył wyjaśnieniom
Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wniósł opozycję przeciw przystąpieniu Przedsiębiorstwa Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającegoo. Izba, mając na uwadze, że zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego złożył najtańszą ofertę w postępowaniu, przy wyłącznym kryterium oceny
ofert - cena 100%, a także przy uwzględnieniu zasady koncentracji środków ochrony
prawnej, uznała, że wykonawca wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego uznając, że Odwołujący nie
uprawdopodobnił braku interesu zgłaszającego przystąpienie, uzasadniając swoje
stanowisko faktem, że oferta Odwołującego jest 5. w kolejności pod względem ceny i nie
zagraża ofercie wykonawcy zgłaszającego przystąpienie.
Zastosowany przez Zamawiającego przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, (…),
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, (…),
zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie, (…).
Wskazany przepis, którego adresatem jest zamawiający, stanowiący jednocześnie
gwarancję wobec wykonawców, że nie zostaną wykluczeni z postępowania bez możliwości
dokonania czynności naprawczych (ewentualne niewłaściwości w ofertach zostaną usunięte
na tym etapie postępowania), zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy w razie
braku w ofercie dokumentów lub złożenia dokumentów zawierających błędy, nie precyzując
rodzaju i zakresu błędów. W drodze wykładni dotyczącej stosowania ustawy Pzp przyjęto, że
wezwanie ma miejsce również w razie złożenia oświadczeń lub dokumentów, które nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie z kolei
zwrócono uwagę na precyzyjność wezwania, którego treść nie powinna nasuwać żadnych
wątpliwości, co do oczekiwań zamawiającego.
Z przedstawionych chronologiczne zdarzeń wynika, że stanowisko Odwołującego, co
do braku rozeznania okoliczności i przyczyn wezwania, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie może
być uwzględnione. Zamawiający wskazał w wezwaniu z 29 października 2012 r. podstawę
prawną wezwania, co jest o tyle istotne, że przekazuje informację o niewłaściwości złożonych
oświadczeń i dokumentów, wskazał oświadczenia i dokumenty, jakie należy złożyć, podał, że

wezwanie związane jest ze złożeniem w ofercie zobowiązań Przedsiębiorstwa Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. wobec Odwołującego na podstawie art. 26 ust.2b Pzp oraz, że
wobec tego przedsiębiorstwa została ogłoszona upadłość z możliwością zawarcia układu.
Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO 471/11, wydany
w sprawie Zamawiającego, w analogicznym stanie faktycznym, cytując zasadniczą treść
uzasadnienia, z której wynika, że „(…) w przypadku, gdy inny podmiot zobowiązujący się do
udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, składa wniosek o
ogłoszenie upadłości, nie można przyjąć, że takie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia, którego realizacja
finalnie przewidziana jest do lutego 2016 r. Przedsiębiorca składający własny wniosek o
ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy wniosek dotyczy upadłości likwidacyjnej lub z
możliwością zawarcia układu, nie daje realnego zapewnienia, że przez cały okres wykonywania
zamówienia przez konsorcjum „K” pozostanie do jego dyspozycji.”
Skuteczność wezwania, co do treści i formy pisma, należy ocenić w zależności od
konkretnego stanu faktycznego sprawy, z uwzględnieniem okoliczności występujących po
stronie odbiorcy wezwania - wykonawcy do którego jest kierowane, w tym przypadku do
profesjonalnego wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu posługując się
rozwiązaniami prawnymi przyjętymi w ustawie Pzp. Wezwanie jest, w świetle okoliczności
sprawy, jasne i jednoznaczne.
Treść merytoryczna wezwania, spowodowana ogłoszeniem upadłości podmiotu
udostępniającego swój zasób Odwołującemu na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, znajduje
uzasadnienie, w ocenie Izby, w treści przepisu art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawców w stosunku, do których
otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po
ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu, jeżeli układ
nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację, majątku upadłego. Przepis ten
oznacza, że wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji w nim określonej, nie dają gwarancji
wykonania zamówienia i podlegają eliminacji z postępowania na etapie kwalifikacji
podmiotowej.
Z kolei przepis art. 26 ust.2b Pzp stanowiący o możliwości korzystania z zasobów
innego podmiotu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymienionych w tym przepisie, zobowiązuje wykonawcę korzystającego z zasobów do
udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności w robotach budowlanych przez udział w realizacji
zamówienia w charakterze, np. podwykonawcy.
Posłużenie się zasobami innego podmiotu obciąża wykonawcę korzystającego z
zasobów odpowiedzialnością i skutkami takimi samymi za udostępniony zasób, jak za swój
zasób, w tym przypadku, wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, czy osoby zdolne do
wykonania zamówienia. Odwołujący, jako wykonawca korzystający z zasobów innego
podmiotu, oceniany jest pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, z
zastosowaniem tych samych kryteriów, jakie odnoszą się do wykonawcy wskazującego
wyłącznie swoje zasoby.
Skoro wykonawca, będący w stanie upadłości w okolicznościach wskazanych w art.
24 ust. 1 pkt 2 Pzp podlega wykluczeniu z postępowania, nie można przyjąć za zasadne
stanowiska, że inny podmiot, który pozostaje w stanie upadłości wskazanej w tym przepisie,
w sposób skuteczny udostępnieni zasoby na czas realizacji zamówienia, w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 18 marca
2011 r., sygn. akt 471/11, w którym Izba w adekwatnym stanie faktycznym do
rozpoznawanego, z udziałem tego samego Zamawiającego orzekła, że „Należało więc uznać,
że w przypadku, gdy inny podmiot zobowiązujący się do udostępnienia swoich zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia, składa wniosek o ogłoszenie upadłości, nie można przyjąć, że
takie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas
wykonania zamówienia, którego realizacja finalnie przewidziana jest do lutego 2016 r.
Przedsiębiorca składający własny wniosek o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy
wniosek dotyczy upadłości likwidacyjnej lub z możliwością zawarcia układu, nie daje realnego
zapewnienia, że przez cały okres wykonywania zamówienia przez konsorcjum Kolmen,
pozostanie do jego dyspozycji. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że złożenie wniosku
własnego o upadłość wyraża przekonanie przedsiębiorcy, że sytuacja majątkowa tego
podmiotu gospodarczego, nie pozwala na pełne wywiązywanie się z istniejących zobowiązań, a
dalsze warunki prowadzenia działalności gospodarczej są trudne do prognozowania.”
W ocenie powyższego nie ma znaczenia, że w cytowanym wyroku wskazano datę
realizacji robót do lutego 2016 r., a w rozpoznawanej sprawie przewidziano, jako październik
2013 r. Znaczenie ma fakt, że w okresie realizacji zamówienia zmianie ulega stan majątkowy
podmiotu oraz, że podmiot może dokonywać czynności wyłącznie za zgodą innych organów
(art. 76 ust. 3 Prawa upadłościowego i naprawczego).

Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego wyrażone w końcowej części
odwołania, że „Zamawiający nie jest upoważniony do merytorycznej weryfikacji treści
oświadczeń podmiotów zobowiązujących się do zapewnienia wiedzy i doświadczenia (i
spełniania pozostałych warunków udziału w postępowaniu) udostępnianych na zasadzie art.
26 ust. 2b Pzp. Merytoryczna ocena zdolności podmiotów trzecich do zapewnienia
dysponowania zasobami przez te podmioty dokonywana przez Zamawiającego jest
niezgodna z treścią rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może wymagać
Zamawiający od Wykonawcy”. Zdaniem Izby, przeciwnie, Zamawiający jest nie tylko
uprawniony, ale zobowiązany do weryfikacji zobowiązań innego podmiotu. Wynika to z faktu,
że wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia (…), a więc zamawiający uznaje udowodnienie za
wystarczające, lub nie, stąd podstawa do nieodzownej weryfikacji. Należy podkreślić, że
obowiązek posiadania pisemnego zobowiązania podmiotu wynika z art. 26 ust. 2b Pzp,
przepisy rozporządzenia, o którym mowa w odwołaniu, nie mają zastosowania w przedmiocie
zobowiązania.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że wezwanie Zamawiającego z 29
października 2012 r. jest zasadne.
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu należy do Zamawiającego.
Oceniając legitymację czynną do wniesienia odwołania, Izba miała na uwadze, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, wymagającym od wykonawcy wykazania poniesienia szkody
rozumianej wyłącznie, jako szkody majątkowej, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jako
czynność w toku badania i oceny ofert, której efektem jest ocena ofert i w konsekwencji
wybór najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania, sama w sobie nie powoduje
powstania szkody po stronie Odwołującego. Możliwość taka może wystąpić w przypadku
niekorzystnej dla interesu Odwołującego oceny jego oferty dokonanej w toku badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Omawiana przesłanka nie stanowiła
samodzielnej podstawy oddalenia odwołania.
Reasumując powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).Zamawiający nie przedłożył
rachunku do akt sprawy określającego wysokość wynagrodzenia pełnomocnika, mimo
wniosku w odpowiedzi na odwołanie o przyznanie Zamawiającemu kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego.


Przewodniczący: …………………