Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2456/12

WYROK
z dnia 20 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o., ul. Szarych
Szeregów 2, 43-502 Czechowice-Dziedzice,

przy udziale wykonawcy Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Grontmij Polska
Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz
Przedsiębiorstwa Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o., ul. Szarych Szeregów 2, 43-502
Czechowice-Dziedzice kwotę 3 775 zł 40 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
siedemdziesiąt pięć złotych, czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2456/12


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Przedsiębiorstwo Inżynierii Miejskiej sp. z o.o. z siedzibą w
Czechowicach – Dziedzice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w przetargu nieograniczonym pn. Kontrakt VII c - Pomoc Techniczna dla
Jednostki Realizującej Projekt: „Regulacja gospodarki wodno- ściekowej w Gminie
Czechowice-Dziedzice” ze środków Unii Europejskiej.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2012/S 165-273989.

Zamawiający w punkcie III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.
Instrukcji dla Wykonawców postawił następujący wymóg odnośnie wiedzy i doświadczenia,
jakim powinni legitymować się wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu: O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, których wiedza i
doświadczenie pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia. W szczególności o
zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykazali się zrealizowaniem, co najmniej dwóch usług, których przedmiotem była
Pomoc Techniczna polegająca na wspomaganiu inwestora w realizacji projektów w zakresie
gospodarki wodno-ściekowej, z których każda spełnia następujące warunki: - wartość usługi
nie mniejsza niż 150 000 PLN netto, - budowa sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie
mniejszej niż 50 km oraz budowa lub rozbudowa oczyszczalni ścieków komunalnych o
przepustowości nie mniejszej niż 50 000 RLM/dobę, (wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
usługi zostały wykonane należycie), obejmujące łącznie pomoc w zakresie:
- technicznym - obejmującym opiniowanie dokumentacji technicznej oraz bieżące
doradztwo w zakresie technicznym,
- ekonomiczno-finansowym obejmującym doradztwo w zakresie m. in. kwalifikowania
kosztów, pomocy w rozliczaniu pod względem księgowo-finansowym projektu oraz przy
weryfikacji dokumentów związanych z finansową realizacją projektu,
- prawnym obejmującym m.in. wydawanie na wniosek Zamawiającego opinii
prawnych, w sprawach z zakresu m.in. Prawa budowlanego, Prawa zamówień publicznych,
cywilnoprawnych z zakresu prawa rzeczowego, zobowiązań i prawa spadkowego, przy
realizacji inwestycji infrastrukturalnych.

Wykonawca Tractebel na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedstawił w swojej
ofercie wykaz sześciu usług:
1. Pomoc Techniczna dla Jednostki Realizującej Projekt „Sanitacja rzeki Czarnej
Staszowskiej - wykonanie kanalizacji sanitarnej dla gmin: Połaniec, Staszów i Rytwiany”
realizowana na zlecenie PGKiM w Staszowie;
2. Inżynier Kontraktu w ramach projektu „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie
ścieków w Tarnowie” realizowana na zlecenie Tarnowskich Wodociągów Sp. z o.o. w
Tarnowie;
3. Pomoc Techniczna oraz Inżynier Kontraktu dla Projektu „Zaopatrzenie w wodę i
oczyszczanie ścieków w Chorzowie - Świętochłowicach”;
4. Pomoc Techniczna w zakresie przygotowania i realizacji przedsięwzięcia pn.
„Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w gminie Dąbrowa Górnicza - etap I”
realizowane na zlecenie Gminy Dąbrowa Górnicza;
5. Inżynier Kontraktu w projekcie „Gospodarka wodna w Chrzanowie” realizowana na
zlecenie Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Chrzanowie;
6.Wsparcie techniczne zarządzania projektem i przygotowania dokumentacji dla
umów w ramach priorytetu II w odniesieniu do projektu „Rozbudowa i ulepszenie
infrastruktury wodno-ściekowej w okręgu Neam” w Rumunii realizowana na zlecenie
Compania Judeteana APA SERV S.A. w Rumunii.

Pismem z dnia 12 października 2012r. Zamawiający wezwał wykonawcę: Tractebel
Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, zwanej dalej: „Tractebel” do uzupełnienia
złożonych oświadczeń i dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunków, o których
mowa w pkt. 8.3 SIWZ cz. I IDW w zakresie poz.1 - 5.

Odpowiadając na powyższe wezwanie Tractebel pismem z dnia 18 października
2012r.uzupełnił brakujące informacje dotyczące wykazu w odniesieniu do poz.1 – 2.

W zakresie oczyszczalni ścieków w Chorzowie – Świętochłowicach oświadczył on, że
usługa nie obejmowała budowy sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 50
km, a w przypadku oczyszczalni ścieków w Dąbrowie Górniczej i Chrzanowie stwierdził, ze
usługi te nie obejmowały budowy oczyszczalni ścieków nie mniejszej niż 50 000 RLM.

Odwołujący: Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w dniu 29 października
2012 r. powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Tractebel.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 8

listopada 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp, art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, art. 89 ust. 5 ustawy Pzp
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wnosił o:
1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji tej czynności: nakazanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Tractebel i odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
3. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert,
4. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
5.Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Według Odwołującego Zamawiający poddał ocenie usługi wskazane w pozycjach 1, 2
oraz 6 Wykazu.

W swoim odwołaniu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Tractabel nie spełnia wyżej
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ tylko jedna z ocenianych usług
odpowiada wymaganiom Zamawiającego.

Jako nie objętą zarzutem odwołania Odwołujący wskazał usługę: Pomocy
Technicznej dla Jednostki Realizującej Projekt „Sanitacja rzeki Czarnej Staszowskiej -
wykonanie kanalizacji sanitarnej dla gmin: Połaniec, Staszów i Rytwiany” realizowaną na
zlecenie PGKiM w Staszowie.

Pozostałe usługi realizowane na zlecenie Tarnowskich Wodociągów oraz Compania
Judeteana APA SERV S.A. w Rumunii – zdaniem Odwołującego - nie potwierdzają, iż
Wykonawca Tractabel posiada wymagane doświadczenie.

W pierwszej kolejności zauważył, że Usługa Inżyniera Kontraktu w ramach projektu
„Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w Tarnowie” realizowana na zlecenie
Tarnowskich Wodociągów Sp. z o.o. w Tarnowie nie zakończyła się w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a wcześniej tj. w kwietniu 2009 r., a wobec tego nie
potwierdza ona spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 04.07.2005r.
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 135 pod pozycją 31941 umowa z
Inżynierem zawarta została na okres 40 miesięcy.

Zarzucił, że zawarte w Wykazie usług dat realizacji usługi Inżyniera Kontraktu od
12/2005 do 03/2012 nie są zgodne z prawdą.

Wskazał, że Wykonawca Tractebel po zakończeniu usługi Inżyniera Kontraktu mógł w
ramach dodatkowych usług świadczyć jeszcze inne prace dla Zamawiającego, które nie są
jednak usługami objętymi pierwotną umową na usługi Inżyniera, na którą to powołuje się
Wykonawca w celu potwierdzenia posiadanego doświadczenia.
Dodatkowo podkreślił, iż nie można uznać za wystarczające na potwierdzenie ww.
warunku świadczenia usług obejmujących opracowanie Raportu Końcowego Projektu oraz
obsługę Okresu Zgłaszania Wad, gdyż usługi te nie obejmowały łącznie pomocy w zakresie:
- technicznym - obejmującym opiniowanie dokumentacji technicznej oraz bieżące doradztwo
w zakresie technicznym, - ekonomiczno-finansowym - obejmującym doradztwo w zakresie
m. in. kwalifikowania kosztów, pomocy w rozliczaniu pod względem księgowo-finansowym
projektu oraz przy weryfikacji dokumentów związanych z finansową realizacją projektu, -
prawnym - obejmującym m.in. wydawanie na wniosek Zamawiającego opinii prawnych, w
sprawach z zakresu m.in. Prawa budowlanego, Prawa zamówień publicznych, cywilno-
prawnych z zakresu prawa rzeczowego, zobowiązań i prawda spadkowego, przy realizacji
inwestycji infrastrukturalnych.

Podniósł, że większość wymaganej pomocy udzielana jest Zamawiającemu w trakcie
realizacji inwestycji, a nie po jej odbiorze, np. opiniowanie dokumentacji technicznej,
wydawanie opinii prawnych z zakresu Prawa zamówień publicznych, a zatem usługa
Inżyniera Kontraktu w ramach projektu „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w
Tarnowie” realizowana na zlecenie Tarnowskich Wodociągów sp. z o.o., jako usługa
zakończona wcześniej niż przed 3 laty od dnia składania ofert, nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż w Wykazie usług została podana informacja
nieprawdziwa mogąca mieć wpływ na wynik postępowania.

Odnośnie usługi Wsparcie techniczne zarządzania projektem i przygotowania

dokumentacji dla umów w ramach priorytetu II w odniesieniu do projektu „Rozbudowa i
ulepszenie infrastruktury wodno-ściekowej w okręgu Neam” w Rumunii - która to usługa była
realizowana przez podmiot użyczający Wykonawcy Tractebel potencjału w zakresie wiedzy i
doświadczenia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - Odwołujący
podniósł, iż nie może ona zostać uznana za usługę spełniającą wymagania Zamawiającego.

Zwrócił uwagę, że umowa w zakresie ww. projektu miała przewidywać modernizacje
czterech oczyszczalni ścieków, a w wykazie usług Tractebel wskazał, że główne usługi
świadczone na podstawie umowy obejmowały oczyszczalnie ścieków o wydajności 70 000
RLM (oczyszczalnie w liczbie mnogiej - przypis Odwołującego) co wskazuje – według
Odwołującego, iż Wykonawca Tractebel nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w pełnieniu usług Pomocy
Technicznej polegającej na wspomaganiu inwestora w realizacji projektów w zakresie
gospodarki wodno-ściekowej dla budowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych
o przepustowości nie mniejszej niż 50 000 RLM/dobę.

Dalej wywodził, że wykonawca Tractebel nie wskazał na wydajność poszczególnych
oczyszczalni, natomiast przedstawił sumaryczną wartość wydajności czterech oczyszczalni
ścieków, czym nie dowiódł – w ocenie Odwołującego - posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Ponadto Odwołujący wskazał, iż ze złożonego w wykazie usług oświadczenia
Wykonawcy Tractebel wynika, iż powyższa usługa była realizowana w okresie od roku 2008
do roku 2012, a z załączonej do oferty referencji wystawionej przez Zamawiającego -
Compania Judeteana APA SERV S.A. - wynika, iż umowy na realizację usług zostały
podpisane dopiero 23.12.2011 r. oraz 04.01.2012 r.

Z powyższego wnosił, że dokument przedstawiony na potwierdzenie należytego
wykonania usługi nie odpowiada usłudze wskazanej przez Wykonawcę w wykazie usług.

Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż przedstawione w ofercie wykonawcy Tractebel
oświadczenie podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie - SC Tractebel Engineering
S.A. z siedzibą w Rumunii nie czyni zadość wymogom art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż nie
jest oświadczeniem podmiotu użyczającego, a jedynie oświadczeniem Wykonawcy
deklarującego chęć skorzystania z potencjału firmy SC Tractebel Engineering S.A. z siedzibą
w Rumunii.

Zdaniem Odwołującego oświadczenie to nie potwierdza realnego dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego, a więc wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, iż

będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Ostatecznie podniósł, że Zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy Tracebel
jako najkorzystniejszej dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, jak i
zasady legalności udzielania zamówień publicznych.

Pismem z dnia 12 listopada 2012r. Tractebel Engineering S.A. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 15 listopada 2012r.Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. W piśmie tym oświadczył, że usługa pod nazwa Wsparcie
techniczne zarządzania projektem i przygotowania dokumentacji dla umów w ramach
priorytetu II w odniesieniu do projektu „Rozbudowa i ulepszenie infrastruktury wodno –
ściekowej w okręgu Neam” w Rumunii nie została przez Zamawiającego uznana, jako
spełniająca warunek udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 12.10.2012r., odpowiedzi Odwołującego
na to wezwanie z dnia 18.10.2012r., powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 29.09.2012r., zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 15.11.2012r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika pism i wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i ust.3, art.24 ust.2 pkt. 3 i 4, art.
89 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w

zakresie doświadczenia i wiedzy oraz czy podał nieprawdziwe mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Sporna pomiędzy stronami była jedynie treść oświadczenia Przystępującego ze
strony 8 jego oferty w części dotyczącej zakresu usługi wskazanej w tym oświadczeniu i daty
jej wykonania – data rozpoczęcia grudzień 2005r. i data zakończenia 2012r.

Stosownie do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że informacje podane przez
Przystępującego w spornym zakresie, mające lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania są nieprawdziwe.

Odwołujący nie wykazał także, że Przystępujący nie spełnia warunku III.2.3)
ogłoszenia w części dotyczącej doświadczenia i wiedzy.

Przede wszystkim załączony do oferty list referencyjny z dnia 2 października 2012r.
przez Tarnowskie Wodociągi sp. z o.o. poświadcza, iż usługa Inżyniera Kontraktu w ramach
Projektu nr 2003/PL/16/P/PE/045 – Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w
Tarnowie współfinansowanego z Funduszu Spójności rozpoczęła się 20 grudnia 2005r. i
trwała, jako usługa bezpośredniego nadzoru do 31 grudnia 2008r., nadal trwając z racji
opracowywania Raportu Końcowego Projektu oraz jako obsługa Okresu Zgłaszania Wad aż
do 16 marca 2012r., który to termin odpowiada temu terminowi końcowemu podanemu w
wykazie.

Nadto należy stwierdzić, że z dokumentu tego wynika bezspornie, iż zakres
przedmiotowy usługi w całości pokrywał się z tym żądanym w ogłoszeniu, do co najmniej 31
grudnia 2008r.

Izba ustaliła również, że przedmiotowa umowa z dnia 14 listopada 2005r. o
świadczenie usług Inżyniera Kontraktu w ramach Projektu nr 2003/PL/16/P/PE/045 –
Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w Tarnowie obowiązywała nieprzerwanie, do
co najmniej 30 marca 2012r., co potwierdza Świadectwo Wykonania, jako dokument
potwierdzający przyjęcie Robót.

Należy wskazać, że wystawione świadectwo dotyczy projektu i kontraktu
zadeklarowanego przez Przystępującego w poz.2 wykazu, co potwierdza jego więź prawną z
kontraktem podstawowym z 2005r.

Jednocześnie należy podnieść, że w dniu 30 marca 2010r. zostało zawarte
porozumienie dodatkowe o warunkach zakończenia kontraktu do umowy nr
2003/PL/16/P/PE/045-05 z dnia 14 listopada 2005r.w Tarnowie z przyczyn podanych w
preambule tego porozumienia, co potwierdza realizację umowy.

Nie przekonało Izby pismo z dnia 13 listopada 2012r.Tarnowskich Wodociągów sp. z
o.o. z którego wynika, że przedmiotowa umowa została zawarta w dniu 14 listopada 2005r. i
trwała do 31 grudnia 2008r. i została rozliczona w terminie do 30 kwietnia 2010r., po
zawarciu przedmiotowego porozumienia, bowiem treść powołanego wyżej porozumienia
dowodzi kontynuację umowy.

W ocenie Izby zarówno sporna referencja, jak pismo z dnia 13 listopada
2012r.Tarnowskich Wodociągów sp. z o.o. w żaden sposób nie przesądzają, że w okresie
wskazanym przez Przystępującego w wykazie pod poz. 2 żądane przez Zamawiającego
prace na potwierdzenie posiadanego doświadczenia i wiedzy nie zostały wykonane.

Przypuszczenie Odwołującego, że w okresie od 2009r. w ramach powyższego
porozumienia nie były wykonywane czynności wsparcia w zakresie ekonomiczno-
finansowym oraz w zakresie pomocy prawnej nie stanowią – zdaniem Izby – dostatecznej
podstawy do stwierdzenia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………