KIO 2483/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2483/12
WYROK
z dnia 21 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 9
listopada 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), (2)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Elblągu, (3) Z……….. K……….,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON
Z………. K…………. w Warszawie, adres pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Łódzka Kolej
Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
przy udziale:
A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), (2) Binś
S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1, 95-040
Koluszki zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
B) wykonawcy Trakcja-Tiltra S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Elblągu, (3)
Z……….. K…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul w Warszawie, adres
pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Karmar
S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp.
k. z siedzibą w Elblągu, (3) Z………… K……….., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z……….. K………..
w Warszawie, adres pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Elblągu, (3)
Z………. K………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z………. K………… w Warszawie, adres
pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa na rzecz zamawiającego
Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2483/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
śeligowskiego 3/5, pokój 607, 90-051 Łódź wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania oraz projektowanie i budowa Zaplecza
Technicznego w ramach projektu „Budowa systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16.03.2012 r. pod nrem 2012/S 53-087078.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 31.10.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w
Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Karmar SA z siedzibą w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa
(pełnomocnik), [2] Tor-Kar-Sson Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w
Elblągu i [3] Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z……… K……….. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt 6.2.3.3 lit. a i c
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „specyfikacji” bez bliższego
określenia).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Karmar SA z siedzibą
w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa (pełnomocnik), [2] Tor-Kar-Sson Sp.
z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Elblągu i [3] Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson
Z………. K……….. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
09.11.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na
nieprawidłowej ocenie ofert.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu pomimo, że odwołujący wykazał, że spełniania warunki udziału w
postępowaniu;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, że
odwołujący wykazał, że spełniania warunki udziału w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie udostępnienia odwołującego zasobów przez osoby trzecie;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty TRAKCJA TILTRA
S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu;
6) oraz innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert;
2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A.
Argumentacja odwołującego
1. Bezzasadność wykluczenia odwołującego
Zamawiający podnosi w piśmie zarzut, że dokumenty złożone przez odwołującego tj.
oświadczenie podmiotu PNUIK oraz oświadczenie podmiotu BLOCK są nieprawidłowe, a w
odniesieniu do nich „Wykonawca [odwołujący] nie mógł już zostać wezwany przez
zamawiającego do kolejnego uzupełnienia prawidłowego oświadczenia”, w związku z
powyższym „należało uznać, że wykonawca [odwołujący] nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, określonych w pkt 6.2.3.3. lit. a i 6.2.3.3. lit. c specyfikacji”.
Powyższe rozumowanie jest pozbawione podstaw, a oparte na nim działanie
zamawiającego nieprawidłowe. Ustawodawca dał zamawiającemu uprawnienie, aby
działając w granicach prawa i uwzględniając uwarunkowania danego postępowania o
udzielenie zamówienia, wskazał wykonawcom, w jaki sposób mają udowodnić korzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego. Obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczne i
wyczerpujące sformułowanie swoich wymagań w treści ogłoszenia i specyfikacji.
Zamawiający w pkt 6.5 specyfikacji określił sposób, w jaki wykonawcy biorący udział w
postępowaniu zobowiązani są do udowodnienia, że będą dysponowali zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez inne podmioty w sposób
zbieżny z treścią art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji żadnych
dodatkowych wymagań w przedmiotowym zakresie. W związku z tym ocena dokumentów
złożonych przez wykonawców dokonywana przez zamawiającego na podstawie wymogów
nie określonych w treści ogłoszenia i specyfikacji jest niedopuszczalna, łamie zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Skoro zamawiający w pkt 6.5 specyfikacji podał pisemne zobowiązanie do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia jedynie przykładowo to bezsprzecznie pisemne zobowiązanie osób trzecich o
treści nie identycznej, ale analogicznej z treścią wskazaną w specyfikacji nie może zostać
uznane za nieprawidłowe jedynie z uwagi na zastosowanie takich, a nie innych sformułowań.
Kluczowe jest bowiem nie dokładne jego brzmienie, a treść.
Zamawiający pismem z 24.09.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-1306/12) wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie osoby,
której odwołujący zamierza powierzyć funkcję kierownika budowy (z treści tabeli – wykazu
osób załączonej do oferty oraz samej oferty zdaniem zamawiającego nie wynikało
jednoznacznie kto został wskazany na stanowisko kierownika budowy, a kto na stanowisko
kierownika robót w zakresie kierowania robotami związanymi z budową, rozbudową lub
przebudową kubaturowych obiektów przemysłowych). W ww. piśmie z 24.09.2012 r.
zamawiający zażądał ponadto w trybie art. 26 ust. 4 Pzp złożenia wyjaśnień w zakresie
wskazania zakresu, oryginalnego brzmienia uprawnień budowlanych oraz stanowiska, na
jakim doświadczenie posiadają osoby wskazane w ofercie jako kierownik budowy (Pan
M……… K…………) oraz kierownik robót w zakresie kierowania robotami związanymi z
budową lub przebudową sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
(Pan M.…….. W……..).
W tym samym trybie zamawiający wezwał odwołującego także do wyjaśnienia na jakiej
podstawie odwołujący dysponuje Panami M……….. K……….. oraz A……….. Z…………, w
związku z faktem, że do oferty załączono zobowiązanie osoby trzeciej – Pana M………
K………….. do udostępnienia swojej osoby odwołującemu celem realizacji zamówienia
natomiast w treści wykazu osób załączonego do oferty osobę tę wskazano jako osobę
pozostającą w zasobach odwołującego.
Zamawiający w ww. piśmie w żaden sposób nie kwestionował treści oświadczenia o
udostępnieniu Pana M……… K………. tj. w szczególności nie poddawał w wątpliwość
okresu udostępnienia tej osoby. W odpowiedzi na powyższe odwołujący w piśmie z
01.10.2012 r. (znak B/ZP/04/10/2012) przedstawił na stanowisko kierownika budowy Pana
A……….. C……….. Do ww. pisma odwołujący załączył uzupełniony wykaz osób, dokumenty
potwierdzające posiadanie przez Pana A…….. C………. wymaganych uprawnień, oraz
oświadczenie o udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia z 06.06.2012 r.
podpisane przez osoby należycie umocowane do reprezentowania spółki Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. – dalej „oświadczenie
podmiotu PNUIK”.
Następnie zamawiający pismem z 15.10.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-1465/12)
wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.2.3.3 lit. c specyfikacji, wskazując, że Pan M………… W…………. nie
posiada wymaganych uprawnień do kierowania robotami związanymi z budową lub
przebudową sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W odpowiedzi
na powyższe odwołujący w piśmie z 18.10.2012 r. przedstawił na stanowisko kierownika
robót w zakresie kierowania robotami związanymi z budową lub przebudową sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Pana D………. W………... Do ww. pisma
odwołujący załączył uzupełniony wykaz osób, dokumenty potwierdzające posiadanie przez
Pana D…………. W……….. wymaganych uprawnień oraz oświadczenie o udostępnieniu
swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia z 25.04.2012 r. podpisane przez należycie umocowane osoby reprezentujące
podmiot BLOCK sp. z o.o. – dalej „oświadczenie podmiotu BLOCK”.
Analogicznie powyższa zasada ma zastosowanie do sytuacji, gdy wykonawca wzywany
jest do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W związku z powyższym należy uznać,
że działanie odwołującego tj. zastąpienie pana M………. K………. osobą pana A……..
C……… oraz zastąpienie Pana M………. W………. osobą Pana D………… W………… było
prawidłowe i nie narusza przepisów ustawy. W związku ze stwierdzeniem omyłki w treści
oferty w odniesieniu do osoby kierownika budowy oraz kierownika robót w zakresie
kierowania robotami związanymi z budową lub przebudową sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych odwołujący był uprawniony do ich samodzielnego
uzupełnienia nawet bez otrzymania stosownego wezwania od zamawiającego (jak to miało
miejsce w przypadku osoby kierownika budowy), a jedynie po otrzymaniu wezwania do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący załącza korespondencję pomiędzy odwołującym a
podmiotem PNUIK, z której to korespondencji jednoznacznie wynika, że podmiot ten
udostępnił odwołującemu swoje zasoby w postaci osoby Pana A……… C………… na cały
okres realizacji zamówienia.
a) W odniesieniu do podniesionego w piśmie zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu tj. warunku określonego w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji
należy podnieść, że twierdzenia zamawiającego w ww. zakresie są nieuzasadnione.
Powyższy warunek dotyczył dysponowania osobą kierownika budowy posiadającego
stosowne uprawnienia oraz doświadczenie (pkt 6.2.3.3. lit. a specyfikacji).
Analiza treści oświadczenia podmiotu PNUIK prowadzi do wniosku, że należy je uznać
za spełniające warunki określone w art. 26 ust. 2b Pzp, a więc prawidłowe. Określono w nim
w sposób nie budzący wątpliwości podmiot udostępniający (podmiot PNUIK), wskazano
komu podmiot ten swoje zasoby udostępnił (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia
zamówienia KARMAR S.A., TOR-KAR-SSON sp. z o.o. Sp. komandytowa, Przedsiębiorstwo
TOR-KAR-SSON Z……… K……….), zakres (osoba zdolna do wykonania zamówienia Pan
A………. C………..), datę (06.06.2012 r.), oraz czas udostępnienia (do wykonania
zamówienia), a także prawidłowo przywołano postępowanie.
W dokumencie tym wskazano wyraźnie, że dotyczy on przedmiotowego zamówienia, a
udostępnienie następuje „do wykonania zamówienia”. Wykładnia oświadczenia podmiotu
PNUIK prowadzi do wniosku, że czas udostępnienia osoby Pana A……… C…….. jest taki
sam jak termin wykonania zamówienia.
Ponieważ w przedmiotowej sprawie podmiot trzeci, tj. podmiot PNUIK, udostępnił
odwołującemu dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień i
doświadczenia przez Pana A………. C………, którą to osobą odwołujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu należy uznać, że zobowiązanie dotyczyło udostępnienia do
dyspozycji odwołującego tego potencjału (osoby zdolnej do wykonania zamówienia
spełniającej warunki określone w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji) na cały okres korzystania z
niego przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący ponosi, że nawet jeżeli dokument złożony
zamawiającemu (oświadczenie podmiotu PNUIK) budzi wątpliwości zamawiającego, nic nie
stało na przeszkodzie, aby zamawiający skorzystał z uprawnienia określonego w art. 26 ust.
4 Pzp tj. wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. Przywołana przez zamawiającego
zasada jednokrotności wezwania odnosi się bowiem wyłącznie do przypadku określonego w
art. 26 ust. 3 Pzp, który zezwala na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego
samego dokumentu. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie skorzystał z ww.
uprawnienia i nigdy nie wzywał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji (dot. kierownika budowy) czy
też innego (jeżeli uznawał za nieprawidłowy złożony przez odwołującego) dokumentu
udostępnienia osoby kierownika budowy przez podmiot trzeci (np. oświadczenia podmiotu
PNUIK). Nie stało się tak pomimo, że jak wskazano powyżej odwołujący do oferty załączył
dokument o treści analogicznej, a więc zgodnie z twierdzeniami zamawiającego zawartymi w
piśmie nieprawidłowej ze względu na rzekomy brak wskazania terminu udostępnienia
(dokument udostępnienia pana M……… K………). Jak wskazano powyżej zamawiający w
odniesieniu do osoby kierownika budowy wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
jedynie do złożenia wyjaśnień dotyczących wątpliwości w zakresie wskazania w ofercie
osoby, której odwołujący zamierza powierzyć funkcję kierownika budowy oraz funkcję
kierownika robót w zakresie kierowania robotami związanymi z budową, rozbudową lub
przebudową kubaturowych obiektów przemysłowych, a także wątpliwości co do oryginalnego
brzmienia uprawnień budowlanych oraz doświadczenia i podstaw dysponowania przez
odwołującego osobą Pana M……….. K………...
Gdyby powyższe zastrzeżenia zamawiającego nie zostały ostatecznie rozwiane
zamawiający nie tylko może, ale wręcz jest zobowiązany wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień celem ostatecznego potwierdzenia spełniania przez niego warunku określonego w
pkt 6.2.3.3. lit. a specyfikacji.
Skoro, jak stwierdzono w piśmie, zamawiających treść oświadczenia podmiotu PNUIK
uznał za niepełną powinien był, działając w trybie określonym w art. 26 ust. 4 Pzp, wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień nie bacząc na to, że odwołujący szeregu wyjaśnień w
odniesieniu do kierownika budowy już udzielił. Uprzednio zakres wątpliwości i związanego z
tym wezwania zamawiającego nie dotyczył kwestii okresu na jaki podmiot trzeci udostępnił
odwołującemu osobę desygnowaną na stanowisko kierownika budowy (pomimo faktu, że
dokument o analogicznej treści jak oświadczenie podmiotu PNUIK załączono do oferty).
Kwestia precyzyjnego określenia przez zamawiającego zakresu żądania kierowanego
wobec wykonawcy ma ogromne znaczenie dla obu stron postępowania. Wykonawca nie
może bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowego lub nieprecyzyjnego
wezwania.
Oznacza to, że zamawiający powinien wskazać w sposób precyzyjny, jakich konkretnie
dokumentów oraz wyjaśnień żąda od wykonawcy. Skoro w przedmiotowej sprawie
zamawiający w zakresie okresu udostępnienia osoby kierownika budowy przez osoby trzecie
nie żądał od odwołującego ani wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp ani uzupełnień w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp to nieprawidłowym jest czynienie wobec odwołującego zarzutu w związku
z uznawaniem za niepełny dokumentu oświadczenia o udostępnieniu tej osoby. Nie można
uznać, że w piśmie z 24.09.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-1306/12) lub w jakimkolwiek
innym piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający sformułował wobec odwołującego
wątpliwość lub wskazał braki w złożonych mu przez odwołującego dokumentach w
odniesieniu do kwestii terminu udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia przez
osoby trzecie.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący załącza korespondencję pomiędzy odwołującym a
podmiotem BLOCK, z której jednoznacznie wynika, że podmiot ten udostępnił odwołującemu
swoje zasoby w postaci osoby Pana D……….. W………….
W związku z powyższym należy uznać za nieprawidłowe działanie zamawiającego w
odniesieniu do oświadczenia podmiotu PNUIK tj. uznanie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji i
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Treść oświadczenia podmiotu PNUIK nie jest nieprawidłowa,
a jeżeli budzi wątpliwości, zamawiający zobowiązany był zgodnie z powyższym wyjaśnić
czego zaniechał mimo, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu z innych przyczyn
postępowanie nie podlega unieważnieniu, a odwołujący nie był w przedmiotowym zakresie
wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
b) W odniesieniu do podniesionego w piśmie zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu tj. warunku określonego w pkt 6.2.3.3 lit. c specyfikacji
należy podnieść, że twierdzenia zamawiającego w ww. zakresie są nieuzasadnione.
Warunek ten dotyczył dysponowania osobą kierownika robót posiadającego stosowne
doświadczenie oraz uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń (pkt 6 2.3.3. lit. c specyfikacji).
Oświadczenie podmiotu BLOCK należy uznać za prawidłowe. Spełnia ono wymogi
określone w art. 26 ust. 2b Pzp. Określono w nim w sposób niebudzący wątpliwości podmiot
udostępniający (BLOCK sp. z o.o.), postępowanie, zakres (zasoby w postaci wiedzy,
doświadczenia i osób zdolnych do wykonania zamówienia), datę (25.04.2012 r.), czas
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci (cały czas wykonywania zamówienia), oraz
wskazano komu podmiot ten swoje zasoby udostępnił (konsorcjum: KARMAR S.A., TOR-
KAR-SSON sp. z o.o. Sp. komandytowa, Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z……….
K……….). Z treści ww. dokumentu wynika w sposób bezsporny, że spółka BLOCK sp. z o.o.
udostępniła odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu osoby zdolne do wykonania
zamówienia, którymi dysponuje.
Brak wskazania konkretnej osoby (tj. Pana D………… W…………) w treści
oświadczenia podmiotu BLOCK nie uprawnia do uznania go za nieprawidłowe oraz nie
pozwala stwierdzić, że osoba ta nie została przez podmiot BLOCK udostępniona
odwołującemu w związku z postępowaniem, a więc odwołujący nie spełnia warunku
określonego w pkt 6.2.3.3 lit. c specyfikacji.
Fakt, że w oświadczeniu podmiotu BLOCK nie wskazano szczegółowo osoby Pana
D……….. W……….. ograniczając się do ogólnego stwierdzenia udostępnienia
odwołującemu osób zdolnych do wykonania zamówienia objętego postępowaniem nie
pozwala uznać, że dokument ten jest niepełny.
Co najwyżej zamawiający mógł mieć wątpliwości, które należało rozwiać w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, przy czym zdaniem odwołującego wątpliwości takie są nieuzasadnione. Wynika
to dodatkowo z faktu, że dokumenty dotyczące osoby Pana D……… W……….. tj. załączona
do pisma odwołującego z 18.10.2012 r. kopia uprawnień Pana D……… W………. zostały
poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot BLOCK nie zaś przez
odwołującego. Odwołujący nie posiadał i nie wykazał upoważnienia do poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu BLOCK, co jest konieczne mając na uwadze
treść § 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mają być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).
Skoro kopia uprawnień Pana D……….. W………… została poświadczona za zgodność z
oryginałem nie przez odwołującego a przez podmiot udostępniający odwołującemu swoje
zasoby w postaci m.in. osób zdolnych do wykonania zamówienia to należało co najmniej
domniemywać, że to właśnie ten podmiot udostępnia odwołującemu tę konkretną osobę
mimo, że nie wymieniono jej z imienia i nazwiska w treści zobowiązania załączonego do
pisma odwołującego z 18.10.2012 r.
Jeżeli zamawiający miał nadal wątpliwości w odniesieniu do zakresu udostępnienia
określonego w oświadczeniu podmiotu BLOCK, to zamawiający zobowiązany był on do ich
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący przekazuje korespondencję między odwołującym
a podmiotem BLOCK, z której jednoznacznie wynika, że podmiot ten udostępnił
odwołującemu swoje zasoby w postaci osoby Pana D……….. W………. na cały okres
realizacji zamówienia objętego postępowaniem.
Dodatkowo odwołujący wskazuje, że zamawiający w trakcie oceny ofert poszczególnych
wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób rażący naruszył art. 7 ust. 1 Pzp
przez niezachowanie jednolitych kryteriów oceny takich samych dokumentów składanych
przez poszczególne podmioty, a więc przez nierówne ich traktowanie. Poprawne
oświadczenie podmiotu PNUIK oraz oświadczenie podmiotu BLOCK zostały przez
zamawiającego uznane za nieprawidłowe w oparciu o drobne nieścisłości zaś dokument
dotyczący udostępnienia przez podmiot DB Projekt swoich zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia złożony przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. wraz z jego ofertą (str. 39
oferty TRAKCJA TILTRA S.A.) i następnie złożony ponownie po wezwaniu zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp ostatecznie uznano za pełny i prawidłowy. Wskazać należy, że
zarówno załączone do oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. oświadczenie podmiotu DB
Projekt, jak i oświadczenie tego podmiotu uzupełnione przez TRAKCJA TILTRA S.A. w
piśmie z 27.09.2012 r. (znak TM 482/2012) nie zawiera daty, ani żadnego stwierdzenia
odnoszącego się do dnia udostępnienia wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. zasobów, co
mając na uwadze treść art. 26 ust. 2b Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 Pzp ma szczególne
istotne znaczenie dla uznania czy wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. spełniał warunki
udziału w postępowaniu określone w pkt 6.2.2.2.a.ii oraz pkt 6.2.2.2.b.ii specyfikacji nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Z treści żadnego z przedstawionych przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A.
dokumentów nie sposób wywnioskować daty udostępnienia wykonawcy TRAKCJA TILTRA
S.A. swoich zasobów przez podmiot DB, a jednak zamawiający w piśmie z 24.09.2012 r.
(znak ŁKA-ZP-BH-3330-1305/12) lub w jakimkolwiek innym piśmie kierowanym do tego
wykonawcy nie zażądał od niego ani wyjaśnień, ani uzupełnień w tym zakresie, mimo że
wezwał go do uzupełnienia m.in. oświadczenia podmiotu DB, z którego to oświadczenia
jednoznacznie będzie wynikać, że podmiot ten zobowiązuje się do uczestnictwa w realizacji
zamówienia. Uznać należy, że kwestia daty udostępnienia zasobów oraz daty wystawienia
przedmiotowego dokumentu mimo przeprowadzenia analizy jego treści przez
zamawiającego została przez niego (wbrew obowiązkom określonym w przepisach ustawy)
uznana za niewymagającą uzupełnienia ani nawet wyjaśnień.
Niekonsekwencja zamawiającego w odniesieniu do zasad oceny zobowiązań podmiotów
trzecich udostępniających swoje zasoby uczestnikom postępowania prowadzi do sytuacji,
gdy dokumenty poprawne uznano w piśmie za nieprawidłowe zaś dokumenty zawierające
braki poddające w wątpliwość ich poprawność uznano za prawidłowe bez obowiązkowego
zastosowania trybu określonego w art. 26 ust. 4 Pzp.
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty spółki TRAKCJA TILTRA S.A.
Odwołujący podnosi, że mimo licznych i istotnych uchybień oferty w zakresie ich
zgodności z specyfikacją, zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy:
1) nie dokonano wyceny pozycji nr 4 „Szkolenia” (str. 68 i 80 oferty wykonawcy);
2) nie dokonano wyceny pozycji nr 5 „Instrukcje” (str. 68 i 81 oferty wykonawcy).
Odwołujący stwierdza, że w żadnym przypadku nie można zakwalifikować jako omyłek
podlegających poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp błędów w kosztorysie
ofertowym wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. wskazanych w pkt a i b powyżej. Wykonawca
ten nie wycenił w kosztorysie ofertowym pozycji zamieszczając w kosztorysie dla tych pozycji
jedynie opis, jednostkę miary i ilość jednostek.
Odwołujący wskazuje na treść pkt 12.3 i pkt 12.4 specyfikacji, które mają następujące
brzmienie: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji”, „Ofertę składa się na
Formularzu Oferty, którego wzór stanowi odpowiednio Załącznik nr 2 do specyfikacji – dla
części I zamówienia oraz Załącznik nr 8 do specyfikacji – dla części II zamówienia.
Formularz Oferty oraz pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory winny
być wypełnione zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”.
W przedmiotowej sprawie szczególnie ważne znaczenie ma także pkt 15.3.2 oraz pkt
15.3.3 specyfikacji, które mają następujące brzmienie: „Cena za wykonanie części II
zamówienia powinna uwzględniać wszystkie możliwe koszty bezpośrednie i pośrednie, w
tym koszt dokumentacji projektowej, koszty wszelkich uzgodnień i pozwoleń, koszt budowy
obiektu hali przeglądowo-naprawczej wraz z infrastrukturę oraz koszt nadzoru autorskiego, w
tym koszt wykonania dokumentacji projektowej i przebudowania układu torowego
umożliwiającego wjazd i wyjazd z Zaplecza Technicznego oraz połączenie go z istniejącym
układem torowym, jak również koszt przeszkolenia osób wskazanych przez zamawiającego
z zakresu obsługi wyposażenia Zaplecza Technicznego, o którym mowa w II.B.6 Opisu
Przedmiotu zamówienia – część I, stanowiącego Załącznik nr 1 do specyfikacji”, „Składając
ofertę na część II zamówienia wykonawca zobowiązany jest złożyć wypełniony formularz
Rozbicie Ceny Ofertowej, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do specyfikacji.
Wykonawca winien wypełnić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej”.
W cytowanym wyżej punkcie specyfikacji zamawiający stwierdził, że w przypadku
niepodania ceny pozycji formularza ofertowego uzna, że te pozycje zostały włączone do
innych pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej.
Odwołujący wskazuje na uzupełniające odpowiedzi zamawiającego na pytania
wykonawców. W piśmie z 25.05.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-672/12) w odpowiedzi na
pytanie nr 9 (część II ww. pisma »Odpowiedzi na pytania wykonawców«, Zestaw nr 8, str.
72) zamawiający potwierdził, że »cena zamieszczona w ofercie jest łączną ceną ryczałtową
za wykonanie kontraktu i powinna obejmować wszystkie pozycje wyszczególnione w treści
tego załącznika. Konsekwentnie żadne pozycje wskazane w treści Załącznika nr 7 do
specyfikacji [Programu funkcjonalno-użytkowego] nie mogą być traktowane jako wyłączone z
kwoty ryczałtowej, obejmującej całość przedmiotu zamówienia«.
Nie można w związku z tym przyjąć, że zasada wskazana w pkt 15.3.3 specyfikacji
stosowana może być również w przypadku braku cen pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej
(Załącznik nr 9 do specyfikacji) stanowiących de facto rozdziały kosztorysu ofertowego, jak
np. cała Pozycja nr 4 SZKOLENIA czy Pozycja nr 5 INSTRUKCJE. Nieuprawnione jest
stwierdzenie, że prace wyszczególnione w tych pozycjach zostały wycenione w innych
pozycjach, jako że we wskazanym Załączniku nr 9 do specyfikacji innych, podobnych
pozycji nie ma i jedyne co powinien w takiej sytuacji stwierdzić zamawiający, to fakt, że brak
wyceny pozycji stanowiącej w praktyce cały rozdział Rozbicia Ceny Ofertowej oznacza
niezgodność treści oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. z treścią specyfikacji, czyli
nieoferowanie przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. wykonania szkoleń i instrukcji
wymaganych przez zamawiającego. Dla tych pozycji w całym kosztorysie wykonawcy nie
można znaleźć robót podobnych, a zatem niemożliwe jest ustalenie cen jednostkowych i
wartości tych robót. Brak wypełnienia pozycji nr 4 oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A.
jest ponadto niezgodny z intencją zamawiającego wyrażoną nie tylko w specyfikacji, ale
potwierdzoną dodatkowo w piśmie z 31 [maja] 2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-703-12). W
piśmie tym, w odpowiedzi na pytania wykonawców (odpowiedź na pytanie 1, część II ww.
pisma »Pytania do treści specyfikacji«) stwierdzono, że »zamawiający uznaje za zasadne
szkolenie osób wskazanych przez zamawiającego z zakresu obsługi wyposażenia do
świadczenia usługi utrzymania technicznego pojazdów«.
Powyższe stanowisko zamawiającego należy uznać za odnoszące się także do
zamówienia w związku z treścią klauzuli 5.7 WS Załącznika nr 13 do specyfikacji. Ze
względu na powyższe, mając na uwadze treść pkt 18.2.1 specyfikacji, zamawiający nie mógł
uznać tych braków za omyłki podlegające poprawie przez zamawiającego w trybie
określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawa ich oznaczałaby bowiem zmianę treści
oferty Wykonawcy.
Zsumowana wartość niewycenionych przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. pozycji
w ofercie odwołującego wynosi 163 380,91 zł, a więc należy uznać, że gdyby wykonawca
TRAKCJA TILTRA S.A. je wycenił, to ich łączna wartość wskazana w kosztorysie ofertowym
byłaby analogiczna, a tym samym oferta wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. byłaby o
zbliżoną kwotę wyższa.
Zgodnie z postanowieniami pkt 18.2.9 specyfikacji w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę w sytuacji, gdy nie jest ona zgodna ze
specyfikacją. Zamawiający nie ma możliwości ustalić cen jednostkowych dla 2 pozycji
kosztorysowych będących de focto rozdziałami kosztorysu, co jest bardzo istotne, bo czyni
niemożliwym rozliczenie tych robót po ich wykonaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 0911.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 12.11.2012
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
Wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie 13.11.2012 r. zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania: 1) Prezesowi KIO oraz przesłał kopie zgłoszenia 2) zamawiającemu i
3) odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo
„AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik) i [2] Binś S.A. z siedzibą w
Bełchatowie 15.11.2012 r. zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania: 1) Prezesowi KIO oraz przesłali kopie
zgłoszenia 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie dokumentacji postępowania,
wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu
złożonego przez odwołującego (dowód nr 2) oświadczenie podmiotu BLOCK o
udostępnieniu pracownika pana D………. W………… i oświadczenie podmiotu PNUIK o
udostępnieniu pana A………… C……… na okoliczność, że wykonawca dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego zgodnie z treścią wynikająca art. 26 ust. 2b Pzp oraz
pkt 6.2.3.3 lit. a i pkt 6.2.3.3 lit c specyfikacji – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że uregulowania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) są bezsporne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia: (1) art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, (2) art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania i (3) art. 26 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie udostępnienia
odwołującemu zasobów przez inne podmioty – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w pkt 6.2.3.3. lit. a specyfikacji aby wykonawcy wykazali
dysponowanie kierownikiem budowy posiadającym określone uprawnienia budowlane i co
najmniej 5 letnie wskazane doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
robót i w pkt i 6.2.3.3. lit. c specyfikacji aby wykonawcy wykazali dysponowanie
kierownikiem robót posiadającym określone uprawnienia budowlane i co najmniej 3 letnie
wskazane doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót.
Zamawiający wezwał 24 września 2012 r. odwołującego do dokonania wyjaśnień i
uzupełnienia oferty. Odwołujący 1 października 2012 r. uzupełnił ofertę wskazując jako nowe
osoby – panów C………. i W……….. .
Ponadto zamawiający 15 października 2012 r. ponownie wezwał o złożenie wyjaśnień i
uzupełnienie oferty – zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jednak tylko odnośnie pana M………
W………, mimo ze został on zastąpiony panem W……….. i do niego nie było żadnych
wystąpień.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający ma obowiązek jeden raz wystąpić do
wykonawców o uzupełnienie dokumentów odnośnie niespełnienia określonego warunku,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten jest niewątpliwie wyjątkiem od reguły składania
oferty w terminie określonym pierwotnie w ogłoszeniu przez zamawiającego i następnie
oferta nie podlega już zmianom czy uzupełnieniom. Takie stanowisko Izby jest również
zgodne z unormowaniem art. 84 ust. 1 Pzp, na którego podstawie wykonawca może zmienić
lub wycofać ofertę, ale może tego dokonać jedynie przed upływem terminu do składania
ofert.
W związku z wyjątkowym charakterem unormowania art. 26 ust. 3 Pzp, nie można
wymagać wezwania do uzupełnienia wielokrotnie w stosunku do tego samego wykonawcy w
zakresie tego samego rodzaju dokumentów. Dlatego zamawiający nie mógł wezwać
wykonawcy o uzupełnienie dokumentów dotyczących zmienionych już podmiotów, zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku zmiany – zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp – podmiotów (czy
innych warunków) w ofercie, na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia wszystkich
dokumentów w taki sposób, aby nie było wątpliwości, że dokumenty te spełniają
odpowiednie warunki postawione w specyfikacji.
Zobowiązania podmiotu PNUIK odnośnie – zmienionego w stosunku do pierwotnej
oferty – pana C……… i podmiotu BLOCK odnośnie – zmienionego w stosunku do pierwotnej
oferty – pana W………… nie wskazują ściśle, na jaki okres i dla jakich celów będą te osoby
udostępnione. Dokumenty złożone przez odwołującego nie udowodniły dysponowania w
określonym zakresie i czasie tymi podmiotami.
W tym stanie rzeczy zamawiający nie był obowiązany do ponownego wezwania o
uzupełnienie dokumentów dotyczących zmienionych osób, które miały spełniać warunek
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec braku właściwego złożenia wszystkich
dokumentów dotyczących zmienionych osób, zamawiający nie miał już obowiązku ani
uprawnienia wzywać do uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, i miał
obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Również wykonawca powinien na podstawie dokumentów załączonych do oferty – czy
uzupełnionych, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp – wykazać, że spełnia warunki postawione w
specyfikacji. Jedyną możliwością uzupełnienia oferty jest możliwość wskazana w art. 26 ust.
3 Pzp, a nie można uzupełniać oferty w wyniku wyjaśnień złożonych na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp. Dlatego wobec braków w ofercie, uzupełnionej zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
bezprzedmiotowe było wzywanie wykonawcy do wyjaśnień przez zamawiającego.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia (1) art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, (2) art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp i (3) art. 26 ust. 4 – nie mogą zostać uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591), który to przepis miał następujące brzmienie:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Natomiast pod
rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący [i
protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp w brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący jest zobowiązany wykazywać naruszenia zasad zamówień
publicznych dla skutecznego wniesienia odwołania i rozpoznania odwołania przez Krajową
Izbę Odwoławczą.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady
sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp bez uzasadnienia. Zarzut naruszenia zasady
postępowania bez odniesienia naruszenia do skonkretyzowanej czynności czy do
skonkretyzowanego zaniechania określonych norma przepisu szczególnego nie znajduje
potwierdzenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. pomimo, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, że w kosztorysie ofertowym wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A.:
1) nie dokonano wyceny pozycji nr 4 „Szkolenia” (str. 68 i 80 oferty wykonawcy);
2) nie dokonano wyceny pozycji nr 5 „Instrukcje” (str. 68 i 81 oferty wykonawcy).
Odwołujący wskazuje na treść pkt 12.3 i pkt 12.4 specyfikacji, które mają następujące
brzmienie: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji”, „Ofertę składa się na
Formularzu Oferty, którego wzór stanowi odpowiednio Załącznik nr 2 do specyfikacji – dla
części I zamówienia oraz Załącznik nr 8 do specyfikacji – dla części II zamówienia.
Formularz Oferty oraz pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory winny
być wypełnione zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”.
Ponadto znaczenie mają pkt 15.3.2 oraz pkt 15.3.3 specyfikacji: „Cena za wykonanie
części II zamówienia powinna uwzględniać wszystkie możliwe koszty bezpośrednie i
pośrednie, w tym koszt dokumentacji projektowej, koszty wszelkich uzgodnień i pozwoleń,
koszt budowy obiektu hali przeglądowo-naprawczej wraz z infrastrukturę oraz koszt nadzoru
autorskiego, w tym koszt wykonania dokumentacji projektowej i przebudowania układu
torowego umożliwiającego wjazd i wyjazd z Zaplecza Technicznego oraz połączenie go z
istniejącym układem torowym, jak również koszt przeszkolenia osób wskazanych przez
zamawiającego z zakresu obsługi wyposażenia Zaplecza Technicznego, o którym mowa w
II.B.6 Opisu Przedmiotu zamówienia – część I, stanowiącego Załącznik nr 1 do
specyfikacji”, „Składając ofertę na część II zamówienia wykonawca zobowiązany jest złożyć
wypełniony formularz Rozbicie Ceny Ofertowej, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik
nr 9 do specyfikacji. Wykonawca winien wypełnić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny
Ofertowej”.
Zsumowana wartość niewycenionych przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. pozycji
w ofercie odwołującego wynosi 163 380,91 zł, a więc należy uznać, że gdyby wykonawca
TRAKCJA TILTRA S.A. je wycenił, to ich łączna wartość wskazana w kosztorysie ofertowym
byłaby analogiczna, a tym samym oferta wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. przez
zastosowanie wyższej kwoty byłaby wyższa od pierwotnie przedstawionej w ofercie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i postanowieniami pkt 18.2.9 specyfikacji
zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę w sytuacji, gdy nie jest ona zgodna ze
specyfikacją. Zamawiający nie ma możliwości ustalić cen jednostkowych dla 2 pozycji
kosztorysowych będących de focto rozdziałami kosztorysu, co jest bardzo istotne, bo czyni
niemożliwym rozliczenie tych robót po ich wykonaniu.
Odwołujący nie wziął pod uwagę treści postanowienia 15.3.3 specyfikacji. Zamawiający
przewidział sytuację złożenia oferty bez wypełnienia wszystkich pozycji przez wykonawców i
zamawiający stwierdził, że w takim przypadku cyt. „Pozycje takie będą uznane za włączone
do innych pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej”.
Rozliczenie zamówienia będzie odbywać się na zasadach ryczałtowych, a więc nie musi
być oferowania cen we wszystkich pozycjach, w tym pozycjach podobnych. Rozbicie cenowe
jest tylko dokumentem pomocniczym, a podstawowym dokumentem jest opis przedmiotu
zamówienia i, zgodnie z treścią oferty, wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. odniósł się w
treści oferty do całego przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cyt. „odnośnie zarzutów w pkt 6 odwołania: był
to błąd pisarski w odwołaniu i odwołujący cofa te zarzuty”. W związku z tym zarzuty te nie
podlegały rozpoznawaniu przez Izbę.
W ocenie Izby zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył
wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 9
listopada 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), (2)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Elblągu, (3) Z……….. K……….,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON
Z………. K…………. w Warszawie, adres pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Łódzka Kolej
Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
przy udziale:
A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), (2) Binś
S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1, 95-040
Koluszki zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
B) wykonawcy Trakcja-Tiltra S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Elblągu, (3)
Z……….. K…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul w Warszawie, adres
pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Karmar
S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp.
k. z siedzibą w Elblągu, (3) Z………… K……….., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z……….. K………..
w Warszawie, adres pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Elblągu, (3)
Z………. K………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z………. K………… w Warszawie, adres
pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa na rzecz zamawiającego
Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2483/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
śeligowskiego 3/5, pokój 607, 90-051 Łódź wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania oraz projektowanie i budowa Zaplecza
Technicznego w ramach projektu „Budowa systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16.03.2012 r. pod nrem 2012/S 53-087078.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 31.10.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w
Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Karmar SA z siedzibą w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa
(pełnomocnik), [2] Tor-Kar-Sson Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w
Elblągu i [3] Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z……… K……….. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt 6.2.3.3 lit. a i c
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „specyfikacji” bez bliższego
określenia).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Karmar SA z siedzibą
w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa (pełnomocnik), [2] Tor-Kar-Sson Sp.
z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Elblągu i [3] Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson
Z………. K……….. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
09.11.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na
nieprawidłowej ocenie ofert.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu pomimo, że odwołujący wykazał, że spełniania warunki udziału w
postępowaniu;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, że
odwołujący wykazał, że spełniania warunki udziału w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie udostępnienia odwołującego zasobów przez osoby trzecie;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty TRAKCJA TILTRA
S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu;
6) oraz innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert;
2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A.
Argumentacja odwołującego
1. Bezzasadność wykluczenia odwołującego
Zamawiający podnosi w piśmie zarzut, że dokumenty złożone przez odwołującego tj.
oświadczenie podmiotu PNUIK oraz oświadczenie podmiotu BLOCK są nieprawidłowe, a w
odniesieniu do nich „Wykonawca [odwołujący] nie mógł już zostać wezwany przez
zamawiającego do kolejnego uzupełnienia prawidłowego oświadczenia”, w związku z
powyższym „należało uznać, że wykonawca [odwołujący] nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, określonych w pkt 6.2.3.3. lit. a i 6.2.3.3. lit. c specyfikacji”.
Powyższe rozumowanie jest pozbawione podstaw, a oparte na nim działanie
zamawiającego nieprawidłowe. Ustawodawca dał zamawiającemu uprawnienie, aby
działając w granicach prawa i uwzględniając uwarunkowania danego postępowania o
udzielenie zamówienia, wskazał wykonawcom, w jaki sposób mają udowodnić korzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego. Obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczne i
wyczerpujące sformułowanie swoich wymagań w treści ogłoszenia i specyfikacji.
Zamawiający w pkt 6.5 specyfikacji określił sposób, w jaki wykonawcy biorący udział w
postępowaniu zobowiązani są do udowodnienia, że będą dysponowali zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez inne podmioty w sposób
zbieżny z treścią art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji żadnych
dodatkowych wymagań w przedmiotowym zakresie. W związku z tym ocena dokumentów
złożonych przez wykonawców dokonywana przez zamawiającego na podstawie wymogów
nie określonych w treści ogłoszenia i specyfikacji jest niedopuszczalna, łamie zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Skoro zamawiający w pkt 6.5 specyfikacji podał pisemne zobowiązanie do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia jedynie przykładowo to bezsprzecznie pisemne zobowiązanie osób trzecich o
treści nie identycznej, ale analogicznej z treścią wskazaną w specyfikacji nie może zostać
uznane za nieprawidłowe jedynie z uwagi na zastosowanie takich, a nie innych sformułowań.
Kluczowe jest bowiem nie dokładne jego brzmienie, a treść.
Zamawiający pismem z 24.09.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-1306/12) wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie osoby,
której odwołujący zamierza powierzyć funkcję kierownika budowy (z treści tabeli – wykazu
osób załączonej do oferty oraz samej oferty zdaniem zamawiającego nie wynikało
jednoznacznie kto został wskazany na stanowisko kierownika budowy, a kto na stanowisko
kierownika robót w zakresie kierowania robotami związanymi z budową, rozbudową lub
przebudową kubaturowych obiektów przemysłowych). W ww. piśmie z 24.09.2012 r.
zamawiający zażądał ponadto w trybie art. 26 ust. 4 Pzp złożenia wyjaśnień w zakresie
wskazania zakresu, oryginalnego brzmienia uprawnień budowlanych oraz stanowiska, na
jakim doświadczenie posiadają osoby wskazane w ofercie jako kierownik budowy (Pan
M……… K…………) oraz kierownik robót w zakresie kierowania robotami związanymi z
budową lub przebudową sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
(Pan M.…….. W……..).
W tym samym trybie zamawiający wezwał odwołującego także do wyjaśnienia na jakiej
podstawie odwołujący dysponuje Panami M……….. K……….. oraz A……….. Z…………, w
związku z faktem, że do oferty załączono zobowiązanie osoby trzeciej – Pana M………
K………….. do udostępnienia swojej osoby odwołującemu celem realizacji zamówienia
natomiast w treści wykazu osób załączonego do oferty osobę tę wskazano jako osobę
pozostającą w zasobach odwołującego.
Zamawiający w ww. piśmie w żaden sposób nie kwestionował treści oświadczenia o
udostępnieniu Pana M……… K………. tj. w szczególności nie poddawał w wątpliwość
okresu udostępnienia tej osoby. W odpowiedzi na powyższe odwołujący w piśmie z
01.10.2012 r. (znak B/ZP/04/10/2012) przedstawił na stanowisko kierownika budowy Pana
A……….. C……….. Do ww. pisma odwołujący załączył uzupełniony wykaz osób, dokumenty
potwierdzające posiadanie przez Pana A…….. C………. wymaganych uprawnień, oraz
oświadczenie o udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia z 06.06.2012 r.
podpisane przez osoby należycie umocowane do reprezentowania spółki Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. – dalej „oświadczenie
podmiotu PNUIK”.
Następnie zamawiający pismem z 15.10.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-1465/12)
wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.2.3.3 lit. c specyfikacji, wskazując, że Pan M………… W…………. nie
posiada wymaganych uprawnień do kierowania robotami związanymi z budową lub
przebudową sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W odpowiedzi
na powyższe odwołujący w piśmie z 18.10.2012 r. przedstawił na stanowisko kierownika
robót w zakresie kierowania robotami związanymi z budową lub przebudową sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Pana D………. W………... Do ww. pisma
odwołujący załączył uzupełniony wykaz osób, dokumenty potwierdzające posiadanie przez
Pana D…………. W……….. wymaganych uprawnień oraz oświadczenie o udostępnieniu
swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia z 25.04.2012 r. podpisane przez należycie umocowane osoby reprezentujące
podmiot BLOCK sp. z o.o. – dalej „oświadczenie podmiotu BLOCK”.
Analogicznie powyższa zasada ma zastosowanie do sytuacji, gdy wykonawca wzywany
jest do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W związku z powyższym należy uznać,
że działanie odwołującego tj. zastąpienie pana M………. K………. osobą pana A……..
C……… oraz zastąpienie Pana M………. W………. osobą Pana D………… W………… było
prawidłowe i nie narusza przepisów ustawy. W związku ze stwierdzeniem omyłki w treści
oferty w odniesieniu do osoby kierownika budowy oraz kierownika robót w zakresie
kierowania robotami związanymi z budową lub przebudową sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych odwołujący był uprawniony do ich samodzielnego
uzupełnienia nawet bez otrzymania stosownego wezwania od zamawiającego (jak to miało
miejsce w przypadku osoby kierownika budowy), a jedynie po otrzymaniu wezwania do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący załącza korespondencję pomiędzy odwołującym a
podmiotem PNUIK, z której to korespondencji jednoznacznie wynika, że podmiot ten
udostępnił odwołującemu swoje zasoby w postaci osoby Pana A……… C………… na cały
okres realizacji zamówienia.
a) W odniesieniu do podniesionego w piśmie zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu tj. warunku określonego w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji
należy podnieść, że twierdzenia zamawiającego w ww. zakresie są nieuzasadnione.
Powyższy warunek dotyczył dysponowania osobą kierownika budowy posiadającego
stosowne uprawnienia oraz doświadczenie (pkt 6.2.3.3. lit. a specyfikacji).
Analiza treści oświadczenia podmiotu PNUIK prowadzi do wniosku, że należy je uznać
za spełniające warunki określone w art. 26 ust. 2b Pzp, a więc prawidłowe. Określono w nim
w sposób nie budzący wątpliwości podmiot udostępniający (podmiot PNUIK), wskazano
komu podmiot ten swoje zasoby udostępnił (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia
zamówienia KARMAR S.A., TOR-KAR-SSON sp. z o.o. Sp. komandytowa, Przedsiębiorstwo
TOR-KAR-SSON Z……… K……….), zakres (osoba zdolna do wykonania zamówienia Pan
A………. C………..), datę (06.06.2012 r.), oraz czas udostępnienia (do wykonania
zamówienia), a także prawidłowo przywołano postępowanie.
W dokumencie tym wskazano wyraźnie, że dotyczy on przedmiotowego zamówienia, a
udostępnienie następuje „do wykonania zamówienia”. Wykładnia oświadczenia podmiotu
PNUIK prowadzi do wniosku, że czas udostępnienia osoby Pana A……… C…….. jest taki
sam jak termin wykonania zamówienia.
Ponieważ w przedmiotowej sprawie podmiot trzeci, tj. podmiot PNUIK, udostępnił
odwołującemu dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień i
doświadczenia przez Pana A………. C………, którą to osobą odwołujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu należy uznać, że zobowiązanie dotyczyło udostępnienia do
dyspozycji odwołującego tego potencjału (osoby zdolnej do wykonania zamówienia
spełniającej warunki określone w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji) na cały okres korzystania z
niego przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący ponosi, że nawet jeżeli dokument złożony
zamawiającemu (oświadczenie podmiotu PNUIK) budzi wątpliwości zamawiającego, nic nie
stało na przeszkodzie, aby zamawiający skorzystał z uprawnienia określonego w art. 26 ust.
4 Pzp tj. wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. Przywołana przez zamawiającego
zasada jednokrotności wezwania odnosi się bowiem wyłącznie do przypadku określonego w
art. 26 ust. 3 Pzp, który zezwala na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego
samego dokumentu. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie skorzystał z ww.
uprawnienia i nigdy nie wzywał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji (dot. kierownika budowy) czy
też innego (jeżeli uznawał za nieprawidłowy złożony przez odwołującego) dokumentu
udostępnienia osoby kierownika budowy przez podmiot trzeci (np. oświadczenia podmiotu
PNUIK). Nie stało się tak pomimo, że jak wskazano powyżej odwołujący do oferty załączył
dokument o treści analogicznej, a więc zgodnie z twierdzeniami zamawiającego zawartymi w
piśmie nieprawidłowej ze względu na rzekomy brak wskazania terminu udostępnienia
(dokument udostępnienia pana M……… K………). Jak wskazano powyżej zamawiający w
odniesieniu do osoby kierownika budowy wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
jedynie do złożenia wyjaśnień dotyczących wątpliwości w zakresie wskazania w ofercie
osoby, której odwołujący zamierza powierzyć funkcję kierownika budowy oraz funkcję
kierownika robót w zakresie kierowania robotami związanymi z budową, rozbudową lub
przebudową kubaturowych obiektów przemysłowych, a także wątpliwości co do oryginalnego
brzmienia uprawnień budowlanych oraz doświadczenia i podstaw dysponowania przez
odwołującego osobą Pana M……….. K………...
Gdyby powyższe zastrzeżenia zamawiającego nie zostały ostatecznie rozwiane
zamawiający nie tylko może, ale wręcz jest zobowiązany wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień celem ostatecznego potwierdzenia spełniania przez niego warunku określonego w
pkt 6.2.3.3. lit. a specyfikacji.
Skoro, jak stwierdzono w piśmie, zamawiających treść oświadczenia podmiotu PNUIK
uznał za niepełną powinien był, działając w trybie określonym w art. 26 ust. 4 Pzp, wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień nie bacząc na to, że odwołujący szeregu wyjaśnień w
odniesieniu do kierownika budowy już udzielił. Uprzednio zakres wątpliwości i związanego z
tym wezwania zamawiającego nie dotyczył kwestii okresu na jaki podmiot trzeci udostępnił
odwołującemu osobę desygnowaną na stanowisko kierownika budowy (pomimo faktu, że
dokument o analogicznej treści jak oświadczenie podmiotu PNUIK załączono do oferty).
Kwestia precyzyjnego określenia przez zamawiającego zakresu żądania kierowanego
wobec wykonawcy ma ogromne znaczenie dla obu stron postępowania. Wykonawca nie
może bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowego lub nieprecyzyjnego
wezwania.
Oznacza to, że zamawiający powinien wskazać w sposób precyzyjny, jakich konkretnie
dokumentów oraz wyjaśnień żąda od wykonawcy. Skoro w przedmiotowej sprawie
zamawiający w zakresie okresu udostępnienia osoby kierownika budowy przez osoby trzecie
nie żądał od odwołującego ani wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp ani uzupełnień w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp to nieprawidłowym jest czynienie wobec odwołującego zarzutu w związku
z uznawaniem za niepełny dokumentu oświadczenia o udostępnieniu tej osoby. Nie można
uznać, że w piśmie z 24.09.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-1306/12) lub w jakimkolwiek
innym piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający sformułował wobec odwołującego
wątpliwość lub wskazał braki w złożonych mu przez odwołującego dokumentach w
odniesieniu do kwestii terminu udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia przez
osoby trzecie.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący załącza korespondencję pomiędzy odwołującym a
podmiotem BLOCK, z której jednoznacznie wynika, że podmiot ten udostępnił odwołującemu
swoje zasoby w postaci osoby Pana D……….. W………….
W związku z powyższym należy uznać za nieprawidłowe działanie zamawiającego w
odniesieniu do oświadczenia podmiotu PNUIK tj. uznanie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.3.3 lit. a specyfikacji i
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Treść oświadczenia podmiotu PNUIK nie jest nieprawidłowa,
a jeżeli budzi wątpliwości, zamawiający zobowiązany był zgodnie z powyższym wyjaśnić
czego zaniechał mimo, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu z innych przyczyn
postępowanie nie podlega unieważnieniu, a odwołujący nie był w przedmiotowym zakresie
wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
b) W odniesieniu do podniesionego w piśmie zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu tj. warunku określonego w pkt 6.2.3.3 lit. c specyfikacji
należy podnieść, że twierdzenia zamawiającego w ww. zakresie są nieuzasadnione.
Warunek ten dotyczył dysponowania osobą kierownika robót posiadającego stosowne
doświadczenie oraz uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń (pkt 6 2.3.3. lit. c specyfikacji).
Oświadczenie podmiotu BLOCK należy uznać za prawidłowe. Spełnia ono wymogi
określone w art. 26 ust. 2b Pzp. Określono w nim w sposób niebudzący wątpliwości podmiot
udostępniający (BLOCK sp. z o.o.), postępowanie, zakres (zasoby w postaci wiedzy,
doświadczenia i osób zdolnych do wykonania zamówienia), datę (25.04.2012 r.), czas
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci (cały czas wykonywania zamówienia), oraz
wskazano komu podmiot ten swoje zasoby udostępnił (konsorcjum: KARMAR S.A., TOR-
KAR-SSON sp. z o.o. Sp. komandytowa, Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z……….
K……….). Z treści ww. dokumentu wynika w sposób bezsporny, że spółka BLOCK sp. z o.o.
udostępniła odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu osoby zdolne do wykonania
zamówienia, którymi dysponuje.
Brak wskazania konkretnej osoby (tj. Pana D………… W…………) w treści
oświadczenia podmiotu BLOCK nie uprawnia do uznania go za nieprawidłowe oraz nie
pozwala stwierdzić, że osoba ta nie została przez podmiot BLOCK udostępniona
odwołującemu w związku z postępowaniem, a więc odwołujący nie spełnia warunku
określonego w pkt 6.2.3.3 lit. c specyfikacji.
Fakt, że w oświadczeniu podmiotu BLOCK nie wskazano szczegółowo osoby Pana
D……….. W……….. ograniczając się do ogólnego stwierdzenia udostępnienia
odwołującemu osób zdolnych do wykonania zamówienia objętego postępowaniem nie
pozwala uznać, że dokument ten jest niepełny.
Co najwyżej zamawiający mógł mieć wątpliwości, które należało rozwiać w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, przy czym zdaniem odwołującego wątpliwości takie są nieuzasadnione. Wynika
to dodatkowo z faktu, że dokumenty dotyczące osoby Pana D……… W……….. tj. załączona
do pisma odwołującego z 18.10.2012 r. kopia uprawnień Pana D……… W………. zostały
poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot BLOCK nie zaś przez
odwołującego. Odwołujący nie posiadał i nie wykazał upoważnienia do poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu BLOCK, co jest konieczne mając na uwadze
treść § 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mają być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).
Skoro kopia uprawnień Pana D……….. W………… została poświadczona za zgodność z
oryginałem nie przez odwołującego a przez podmiot udostępniający odwołującemu swoje
zasoby w postaci m.in. osób zdolnych do wykonania zamówienia to należało co najmniej
domniemywać, że to właśnie ten podmiot udostępnia odwołującemu tę konkretną osobę
mimo, że nie wymieniono jej z imienia i nazwiska w treści zobowiązania załączonego do
pisma odwołującego z 18.10.2012 r.
Jeżeli zamawiający miał nadal wątpliwości w odniesieniu do zakresu udostępnienia
określonego w oświadczeniu podmiotu BLOCK, to zamawiający zobowiązany był on do ich
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Dodatkowo, z ostrożności odwołujący przekazuje korespondencję między odwołującym
a podmiotem BLOCK, z której jednoznacznie wynika, że podmiot ten udostępnił
odwołującemu swoje zasoby w postaci osoby Pana D……….. W………. na cały okres
realizacji zamówienia objętego postępowaniem.
Dodatkowo odwołujący wskazuje, że zamawiający w trakcie oceny ofert poszczególnych
wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób rażący naruszył art. 7 ust. 1 Pzp
przez niezachowanie jednolitych kryteriów oceny takich samych dokumentów składanych
przez poszczególne podmioty, a więc przez nierówne ich traktowanie. Poprawne
oświadczenie podmiotu PNUIK oraz oświadczenie podmiotu BLOCK zostały przez
zamawiającego uznane za nieprawidłowe w oparciu o drobne nieścisłości zaś dokument
dotyczący udostępnienia przez podmiot DB Projekt swoich zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia złożony przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. wraz z jego ofertą (str. 39
oferty TRAKCJA TILTRA S.A.) i następnie złożony ponownie po wezwaniu zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp ostatecznie uznano za pełny i prawidłowy. Wskazać należy, że
zarówno załączone do oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. oświadczenie podmiotu DB
Projekt, jak i oświadczenie tego podmiotu uzupełnione przez TRAKCJA TILTRA S.A. w
piśmie z 27.09.2012 r. (znak TM 482/2012) nie zawiera daty, ani żadnego stwierdzenia
odnoszącego się do dnia udostępnienia wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. zasobów, co
mając na uwadze treść art. 26 ust. 2b Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 Pzp ma szczególne
istotne znaczenie dla uznania czy wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. spełniał warunki
udziału w postępowaniu określone w pkt 6.2.2.2.a.ii oraz pkt 6.2.2.2.b.ii specyfikacji nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Z treści żadnego z przedstawionych przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A.
dokumentów nie sposób wywnioskować daty udostępnienia wykonawcy TRAKCJA TILTRA
S.A. swoich zasobów przez podmiot DB, a jednak zamawiający w piśmie z 24.09.2012 r.
(znak ŁKA-ZP-BH-3330-1305/12) lub w jakimkolwiek innym piśmie kierowanym do tego
wykonawcy nie zażądał od niego ani wyjaśnień, ani uzupełnień w tym zakresie, mimo że
wezwał go do uzupełnienia m.in. oświadczenia podmiotu DB, z którego to oświadczenia
jednoznacznie będzie wynikać, że podmiot ten zobowiązuje się do uczestnictwa w realizacji
zamówienia. Uznać należy, że kwestia daty udostępnienia zasobów oraz daty wystawienia
przedmiotowego dokumentu mimo przeprowadzenia analizy jego treści przez
zamawiającego została przez niego (wbrew obowiązkom określonym w przepisach ustawy)
uznana za niewymagającą uzupełnienia ani nawet wyjaśnień.
Niekonsekwencja zamawiającego w odniesieniu do zasad oceny zobowiązań podmiotów
trzecich udostępniających swoje zasoby uczestnikom postępowania prowadzi do sytuacji,
gdy dokumenty poprawne uznano w piśmie za nieprawidłowe zaś dokumenty zawierające
braki poddające w wątpliwość ich poprawność uznano za prawidłowe bez obowiązkowego
zastosowania trybu określonego w art. 26 ust. 4 Pzp.
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty spółki TRAKCJA TILTRA S.A.
Odwołujący podnosi, że mimo licznych i istotnych uchybień oferty w zakresie ich
zgodności z specyfikacją, zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy:
1) nie dokonano wyceny pozycji nr 4 „Szkolenia” (str. 68 i 80 oferty wykonawcy);
2) nie dokonano wyceny pozycji nr 5 „Instrukcje” (str. 68 i 81 oferty wykonawcy).
Odwołujący stwierdza, że w żadnym przypadku nie można zakwalifikować jako omyłek
podlegających poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp błędów w kosztorysie
ofertowym wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. wskazanych w pkt a i b powyżej. Wykonawca
ten nie wycenił w kosztorysie ofertowym pozycji zamieszczając w kosztorysie dla tych pozycji
jedynie opis, jednostkę miary i ilość jednostek.
Odwołujący wskazuje na treść pkt 12.3 i pkt 12.4 specyfikacji, które mają następujące
brzmienie: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji”, „Ofertę składa się na
Formularzu Oferty, którego wzór stanowi odpowiednio Załącznik nr 2 do specyfikacji – dla
części I zamówienia oraz Załącznik nr 8 do specyfikacji – dla części II zamówienia.
Formularz Oferty oraz pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory winny
być wypełnione zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”.
W przedmiotowej sprawie szczególnie ważne znaczenie ma także pkt 15.3.2 oraz pkt
15.3.3 specyfikacji, które mają następujące brzmienie: „Cena za wykonanie części II
zamówienia powinna uwzględniać wszystkie możliwe koszty bezpośrednie i pośrednie, w
tym koszt dokumentacji projektowej, koszty wszelkich uzgodnień i pozwoleń, koszt budowy
obiektu hali przeglądowo-naprawczej wraz z infrastrukturę oraz koszt nadzoru autorskiego, w
tym koszt wykonania dokumentacji projektowej i przebudowania układu torowego
umożliwiającego wjazd i wyjazd z Zaplecza Technicznego oraz połączenie go z istniejącym
układem torowym, jak również koszt przeszkolenia osób wskazanych przez zamawiającego
z zakresu obsługi wyposażenia Zaplecza Technicznego, o którym mowa w II.B.6 Opisu
Przedmiotu zamówienia – część I, stanowiącego Załącznik nr 1 do specyfikacji”, „Składając
ofertę na część II zamówienia wykonawca zobowiązany jest złożyć wypełniony formularz
Rozbicie Ceny Ofertowej, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do specyfikacji.
Wykonawca winien wypełnić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej”.
W cytowanym wyżej punkcie specyfikacji zamawiający stwierdził, że w przypadku
niepodania ceny pozycji formularza ofertowego uzna, że te pozycje zostały włączone do
innych pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej.
Odwołujący wskazuje na uzupełniające odpowiedzi zamawiającego na pytania
wykonawców. W piśmie z 25.05.2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-672/12) w odpowiedzi na
pytanie nr 9 (część II ww. pisma »Odpowiedzi na pytania wykonawców«, Zestaw nr 8, str.
72) zamawiający potwierdził, że »cena zamieszczona w ofercie jest łączną ceną ryczałtową
za wykonanie kontraktu i powinna obejmować wszystkie pozycje wyszczególnione w treści
tego załącznika. Konsekwentnie żadne pozycje wskazane w treści Załącznika nr 7 do
specyfikacji [Programu funkcjonalno-użytkowego] nie mogą być traktowane jako wyłączone z
kwoty ryczałtowej, obejmującej całość przedmiotu zamówienia«.
Nie można w związku z tym przyjąć, że zasada wskazana w pkt 15.3.3 specyfikacji
stosowana może być również w przypadku braku cen pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej
(Załącznik nr 9 do specyfikacji) stanowiących de facto rozdziały kosztorysu ofertowego, jak
np. cała Pozycja nr 4 SZKOLENIA czy Pozycja nr 5 INSTRUKCJE. Nieuprawnione jest
stwierdzenie, że prace wyszczególnione w tych pozycjach zostały wycenione w innych
pozycjach, jako że we wskazanym Załączniku nr 9 do specyfikacji innych, podobnych
pozycji nie ma i jedyne co powinien w takiej sytuacji stwierdzić zamawiający, to fakt, że brak
wyceny pozycji stanowiącej w praktyce cały rozdział Rozbicia Ceny Ofertowej oznacza
niezgodność treści oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. z treścią specyfikacji, czyli
nieoferowanie przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. wykonania szkoleń i instrukcji
wymaganych przez zamawiającego. Dla tych pozycji w całym kosztorysie wykonawcy nie
można znaleźć robót podobnych, a zatem niemożliwe jest ustalenie cen jednostkowych i
wartości tych robót. Brak wypełnienia pozycji nr 4 oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A.
jest ponadto niezgodny z intencją zamawiającego wyrażoną nie tylko w specyfikacji, ale
potwierdzoną dodatkowo w piśmie z 31 [maja] 2012 r. (znak ŁKA-ZP-BH-3330-703-12). W
piśmie tym, w odpowiedzi na pytania wykonawców (odpowiedź na pytanie 1, część II ww.
pisma »Pytania do treści specyfikacji«) stwierdzono, że »zamawiający uznaje za zasadne
szkolenie osób wskazanych przez zamawiającego z zakresu obsługi wyposażenia do
świadczenia usługi utrzymania technicznego pojazdów«.
Powyższe stanowisko zamawiającego należy uznać za odnoszące się także do
zamówienia w związku z treścią klauzuli 5.7 WS Załącznika nr 13 do specyfikacji. Ze
względu na powyższe, mając na uwadze treść pkt 18.2.1 specyfikacji, zamawiający nie mógł
uznać tych braków za omyłki podlegające poprawie przez zamawiającego w trybie
określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawa ich oznaczałaby bowiem zmianę treści
oferty Wykonawcy.
Zsumowana wartość niewycenionych przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. pozycji
w ofercie odwołującego wynosi 163 380,91 zł, a więc należy uznać, że gdyby wykonawca
TRAKCJA TILTRA S.A. je wycenił, to ich łączna wartość wskazana w kosztorysie ofertowym
byłaby analogiczna, a tym samym oferta wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. byłaby o
zbliżoną kwotę wyższa.
Zgodnie z postanowieniami pkt 18.2.9 specyfikacji w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę w sytuacji, gdy nie jest ona zgodna ze
specyfikacją. Zamawiający nie ma możliwości ustalić cen jednostkowych dla 2 pozycji
kosztorysowych będących de focto rozdziałami kosztorysu, co jest bardzo istotne, bo czyni
niemożliwym rozliczenie tych robót po ich wykonaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 0911.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 12.11.2012
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
Wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie 13.11.2012 r. zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania: 1) Prezesowi KIO oraz przesłał kopie zgłoszenia 2) zamawiającemu i
3) odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo
„AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik) i [2] Binś S.A. z siedzibą w
Bełchatowie 15.11.2012 r. zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania: 1) Prezesowi KIO oraz przesłali kopie
zgłoszenia 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie dokumentacji postępowania,
wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu
złożonego przez odwołującego (dowód nr 2) oświadczenie podmiotu BLOCK o
udostępnieniu pracownika pana D………. W………… i oświadczenie podmiotu PNUIK o
udostępnieniu pana A………… C……… na okoliczność, że wykonawca dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego zgodnie z treścią wynikająca art. 26 ust. 2b Pzp oraz
pkt 6.2.3.3 lit. a i pkt 6.2.3.3 lit c specyfikacji – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że uregulowania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) są bezsporne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia: (1) art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, (2) art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania i (3) art. 26 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie udostępnienia
odwołującemu zasobów przez inne podmioty – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w pkt 6.2.3.3. lit. a specyfikacji aby wykonawcy wykazali
dysponowanie kierownikiem budowy posiadającym określone uprawnienia budowlane i co
najmniej 5 letnie wskazane doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
robót i w pkt i 6.2.3.3. lit. c specyfikacji aby wykonawcy wykazali dysponowanie
kierownikiem robót posiadającym określone uprawnienia budowlane i co najmniej 3 letnie
wskazane doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót.
Zamawiający wezwał 24 września 2012 r. odwołującego do dokonania wyjaśnień i
uzupełnienia oferty. Odwołujący 1 października 2012 r. uzupełnił ofertę wskazując jako nowe
osoby – panów C………. i W……….. .
Ponadto zamawiający 15 października 2012 r. ponownie wezwał o złożenie wyjaśnień i
uzupełnienie oferty – zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jednak tylko odnośnie pana M………
W………, mimo ze został on zastąpiony panem W……….. i do niego nie było żadnych
wystąpień.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający ma obowiązek jeden raz wystąpić do
wykonawców o uzupełnienie dokumentów odnośnie niespełnienia określonego warunku,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten jest niewątpliwie wyjątkiem od reguły składania
oferty w terminie określonym pierwotnie w ogłoszeniu przez zamawiającego i następnie
oferta nie podlega już zmianom czy uzupełnieniom. Takie stanowisko Izby jest również
zgodne z unormowaniem art. 84 ust. 1 Pzp, na którego podstawie wykonawca może zmienić
lub wycofać ofertę, ale może tego dokonać jedynie przed upływem terminu do składania
ofert.
W związku z wyjątkowym charakterem unormowania art. 26 ust. 3 Pzp, nie można
wymagać wezwania do uzupełnienia wielokrotnie w stosunku do tego samego wykonawcy w
zakresie tego samego rodzaju dokumentów. Dlatego zamawiający nie mógł wezwać
wykonawcy o uzupełnienie dokumentów dotyczących zmienionych już podmiotów, zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku zmiany – zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp – podmiotów (czy
innych warunków) w ofercie, na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia wszystkich
dokumentów w taki sposób, aby nie było wątpliwości, że dokumenty te spełniają
odpowiednie warunki postawione w specyfikacji.
Zobowiązania podmiotu PNUIK odnośnie – zmienionego w stosunku do pierwotnej
oferty – pana C……… i podmiotu BLOCK odnośnie – zmienionego w stosunku do pierwotnej
oferty – pana W………… nie wskazują ściśle, na jaki okres i dla jakich celów będą te osoby
udostępnione. Dokumenty złożone przez odwołującego nie udowodniły dysponowania w
określonym zakresie i czasie tymi podmiotami.
W tym stanie rzeczy zamawiający nie był obowiązany do ponownego wezwania o
uzupełnienie dokumentów dotyczących zmienionych osób, które miały spełniać warunek
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec braku właściwego złożenia wszystkich
dokumentów dotyczących zmienionych osób, zamawiający nie miał już obowiązku ani
uprawnienia wzywać do uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, i miał
obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Również wykonawca powinien na podstawie dokumentów załączonych do oferty – czy
uzupełnionych, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp – wykazać, że spełnia warunki postawione w
specyfikacji. Jedyną możliwością uzupełnienia oferty jest możliwość wskazana w art. 26 ust.
3 Pzp, a nie można uzupełniać oferty w wyniku wyjaśnień złożonych na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp. Dlatego wobec braków w ofercie, uzupełnionej zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
bezprzedmiotowe było wzywanie wykonawcy do wyjaśnień przez zamawiającego.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia (1) art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, (2) art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp i (3) art. 26 ust. 4 – nie mogą zostać uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591), który to przepis miał następujące brzmienie:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Natomiast pod
rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący [i
protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp w brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący jest zobowiązany wykazywać naruszenia zasad zamówień
publicznych dla skutecznego wniesienia odwołania i rozpoznania odwołania przez Krajową
Izbę Odwoławczą.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady
sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp bez uzasadnienia. Zarzut naruszenia zasady
postępowania bez odniesienia naruszenia do skonkretyzowanej czynności czy do
skonkretyzowanego zaniechania określonych norma przepisu szczególnego nie znajduje
potwierdzenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. pomimo, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, że w kosztorysie ofertowym wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A.:
1) nie dokonano wyceny pozycji nr 4 „Szkolenia” (str. 68 i 80 oferty wykonawcy);
2) nie dokonano wyceny pozycji nr 5 „Instrukcje” (str. 68 i 81 oferty wykonawcy).
Odwołujący wskazuje na treść pkt 12.3 i pkt 12.4 specyfikacji, które mają następujące
brzmienie: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji”, „Ofertę składa się na
Formularzu Oferty, którego wzór stanowi odpowiednio Załącznik nr 2 do specyfikacji – dla
części I zamówienia oraz Załącznik nr 8 do specyfikacji – dla części II zamówienia.
Formularz Oferty oraz pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory winny
być wypełnione zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”.
Ponadto znaczenie mają pkt 15.3.2 oraz pkt 15.3.3 specyfikacji: „Cena za wykonanie
części II zamówienia powinna uwzględniać wszystkie możliwe koszty bezpośrednie i
pośrednie, w tym koszt dokumentacji projektowej, koszty wszelkich uzgodnień i pozwoleń,
koszt budowy obiektu hali przeglądowo-naprawczej wraz z infrastrukturę oraz koszt nadzoru
autorskiego, w tym koszt wykonania dokumentacji projektowej i przebudowania układu
torowego umożliwiającego wjazd i wyjazd z Zaplecza Technicznego oraz połączenie go z
istniejącym układem torowym, jak również koszt przeszkolenia osób wskazanych przez
zamawiającego z zakresu obsługi wyposażenia Zaplecza Technicznego, o którym mowa w
II.B.6 Opisu Przedmiotu zamówienia – część I, stanowiącego Załącznik nr 1 do
specyfikacji”, „Składając ofertę na część II zamówienia wykonawca zobowiązany jest złożyć
wypełniony formularz Rozbicie Ceny Ofertowej, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik
nr 9 do specyfikacji. Wykonawca winien wypełnić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny
Ofertowej”.
Zsumowana wartość niewycenionych przez wykonawcę TRAKCJA TILTRA S.A. pozycji
w ofercie odwołującego wynosi 163 380,91 zł, a więc należy uznać, że gdyby wykonawca
TRAKCJA TILTRA S.A. je wycenił, to ich łączna wartość wskazana w kosztorysie ofertowym
byłaby analogiczna, a tym samym oferta wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. przez
zastosowanie wyższej kwoty byłaby wyższa od pierwotnie przedstawionej w ofercie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i postanowieniami pkt 18.2.9 specyfikacji
zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę w sytuacji, gdy nie jest ona zgodna ze
specyfikacją. Zamawiający nie ma możliwości ustalić cen jednostkowych dla 2 pozycji
kosztorysowych będących de focto rozdziałami kosztorysu, co jest bardzo istotne, bo czyni
niemożliwym rozliczenie tych robót po ich wykonaniu.
Odwołujący nie wziął pod uwagę treści postanowienia 15.3.3 specyfikacji. Zamawiający
przewidział sytuację złożenia oferty bez wypełnienia wszystkich pozycji przez wykonawców i
zamawiający stwierdził, że w takim przypadku cyt. „Pozycje takie będą uznane za włączone
do innych pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej”.
Rozliczenie zamówienia będzie odbywać się na zasadach ryczałtowych, a więc nie musi
być oferowania cen we wszystkich pozycjach, w tym pozycjach podobnych. Rozbicie cenowe
jest tylko dokumentem pomocniczym, a podstawowym dokumentem jest opis przedmiotu
zamówienia i, zgodnie z treścią oferty, wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. odniósł się w
treści oferty do całego przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cyt. „odnośnie zarzutów w pkt 6 odwołania: był
to błąd pisarski w odwołaniu i odwołujący cofa te zarzuty”. W związku z tym zarzuty te nie
podlegały rozpoznawaniu przez Izbę.
W ocenie Izby zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył
wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………