KIO 2625/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2625/12
WYROK
z dnia 10 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul.
Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn;
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2625/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602
Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 541 na odcinku Lubawa-Lidzbark ze zmianą przebiegu w m. Lubawa”
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy: ZDW-
NZP/3220/109/2012), które zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 8 sierpnia 2012 r. pod numerem 2012/S 151-252548.
W dniu 22 listopada 2012 r. Odwołujący został powiadomiony przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Skanska S.A., zwana dalej Przystępującym
lub Skanska S.A.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Eurovia
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce w dniu 30 listopada
2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec:
1. dokonania niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta Skanska S.A. winna zostać
odrzucona;
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia;
3. zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. z uwagi na niezgodność jej treści ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Skanska S.A. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Skanska S.A.
winna zostać odrzucona, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Skanska S.A., jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu;
3. odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. na podstawie 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Odwołujący zażądał od Zamawiającego jak we wnioskach.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 15 SIWZ (Opis sposobu obliczania ceny)
Zamawiający określił, że:
1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Przedmiary Robót
na formularzach Kosztorysów Ofertowych zamieszczonych w Tomie V niniejszej SIWZ.
2. Kosztorysy Ofertowe, o których mowa w pkt. 15.1. należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach
Robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarach Robót.
3. Wyliczone w Kosztorysach Ofertowych, o których mowa w pkt. 15.1., wartości
netto Wykonawca powinien wpisać do Tabeli Wartości Elementów Scalonych, której wzór
stanowi Formularz 2.2., a następnie w tej Tabeli wyliczyć cenę oferty brutto, doliczając do
zsumowanej wartości netto elementów scalonych kwotę podatku VAT wyliczona na
podstawie przewidzianej prawem wysokości stawki procentowej obowiązującej w dniu
złożenia oferty.
4. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysach Ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach Robót (pliki przedmiarów *.pdf).
Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji Projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach Robót
Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
Ponadto zauważył, że w punkcie 5.2. Wzoru Umowy (Tom II, Rozdział 1 SIWZ)
Zamawiający wskazał, iż „Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy za przedmiot umowy
nastąpi na podstawie cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, stanowiącym
załącznik do Oferty Wykonawcy oraz ilości Robót stwierdzonych obmiarem
powykonawczym, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego kosztorysem ofertowym i
protokołem konieczności, z zastrzeżeniem Subklauzli 12.3”.
Zamawiający wymagał również, aby wykonawcy wycenili w oparciu o Przedmiary
robót pozycje określone w formularzach Kosztorysów Ofertowych.
W Kosztorysie dla Robót Ziemnych pozycja 2.1.2. Zamawiający wymagał
zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej pozycji „Załadunek i wywóz
humusu przez Wykonawcę na wysypisko (z wykonaniem utylizacji)”.
Odwołujący wskazał, iż w swoim Kosztorysie ofertowym Skanska S.A. zaoferowała i
wyceniła „Załadunek i wywóz humusu - na składowisko Wykonawcy”.
Zdaniem Odwołującego Skanska S.A. nie dokonała wyceny i nie zaoferowała
utylizacji humusu, a także zaoferowała wywiezienie humusu na swoje składowisko, a nie jak
wymagał Zamawiający na wysypisko.
W dalszej części odwołania zwrócił uwagę, że w Kosztorysie dla Zieleni Drogowej
pozycja 9.3.1. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej
pozycji: „Sadzenie drzew liściastych (z bryłą korzeniową) na ter. Płaskim, w gruncie kat. I-II, z
zaprawą dołów (0,7 m) wraz z palikowaniem trzema palikami”.
Odwołujący podniósł przy tym, iż w swoim Kosztorysie ofertowym Skanska S.A.
zaoferowała i wyceniła „Sadzenie drzew liściastych (z bryłą korzeniową) na ter. Płaskim, w
gruncie kat. I-II, z zaprawą dołów (0,7 m)”, jednak, wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie
dokonała wyceny i nie zaoferowała palikowania posadzonych drzew.
Ponadto zauważył, że w Kosztorysie ofertowym dla Zieleni Drogowej pozycja 9.5.1. -
9.5.9. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny pielęgnacji w okresie
gwarancji, tj. zgodnie z punktem 7 Wzoru umowy w okresie 60 miesięcy od dnia zakończenia
czynności odbioru końcowego (wydania świadectwa Przejęcia), podczas gdy w swoim
Kosztorysie ofertowym Skanska S.A. w pozycjach 9.5.1. - 9.5.9. zaoferowała i wyceniła
wykonanie pielęgnacji przez okres jednego roku po posadzeniu, a nie jak wymagał
Zamawiający, przez cały okres gwarancji.
Według Odwołującego wyżej opisane niezgodności nie stanowią oczywistych omyłek
pisarskich lub innych omyłek i nie mogą zostać poprawione przez Zamawiającego na mocy
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nadto podkreślił, iż w Kosztorysie dla Hydroizolacji Mostu w Tuszewie - pozycja
27.01.02. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej pozycji
„murek oporowy przy fundamencie kruszywowym”, a w swoim Kosztorysie ofertowym
Skanska S.A., wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie dokonała wyceny ww. pozycji.
W ocenie Odwołującego ten brak nie stanowi oczywistej omyłki i nie może zostać
poprawiony przez Zamawiającego na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, iż Zamawiający wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w
zakresie niewycenionej ww. pozycji kosztorysowej, co świadczy o braku przekonania, co do
„oczywistości” nie wycenienia ww. pozycji kosztorysowej przez tegoż wykonawcę.
Wobec wyżej opisanych okoliczności oferta Skanska S.A. – zdaniem Odwołującego -
powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z SIWZ.
W dniu 6 grudnia 2012r.Skanska S.A. zgłosiła swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyniku postępowania z
dnia 22 listopada 2012r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 29
października 2012r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 31
października 2012r., zawiadomienia o poprawieniu omyłek z dnia 7 listopada 2012r.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 6 grudnia 2012r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 grudnia 2012r., pisma Przystępującego z
dnia 10 grudnia 2012r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Jedyne stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
dotyczyło niezastosowania przez Zamawiającego tego przepisu w poz.9.3.1. w warunkach
wystąpienia przesłanek określonych tym przepisem.
Powyższe naruszenie przepisu prawa nie stanowiło jednak – w ocenie Izby -
dostatecznej podstawy do uwzględnienia odwołania wobec uznania przez Izbę braku wpływu
tego naruszenia oraz braku możliwości wystąpienia istotnego wpływu na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie była
przede wszystkim kwestia czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do
poprawienia w ofercie Przystępującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
oraz czy treść tej oferty pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ.
Zgodnie z art.87 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zdaniem Izby wszystkie poprawione przez Zamawiającego omyłki w kosztorysie
ofertowym Przystępującego mieściły się w dyspozycji przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Przede wszystkim należy zauważyć, że jeżeli chodzi o poz.2.1.2 kosztorysu
ofertowego, to omyłka polegała jedynie na wadliwym wpisaniu przez Przystępującego w
pozycji elementu scalonego – rodzaj robót, szczegółowy opis robót i obliczenie ich ilości,
załadunku i wywozu humusu na składowisko wykonawcy, zamiast na wysypisko (z
utylizacją). Jednak omyłka ta – według Izby - nie dotyczyła tak istotnych elementów tej
pozycji kosztorysowej, jak ilość, cena jednostkowa i wartość.
Należy wskazać, że stosownie do pkt.3.2.2, str.5 SIWZ wykonawca jest zobowiązany
wykonać pełny zakres robót, który jest konieczny z punktu widzenia dokumentacji
projektowej, przepisów prawa, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej dla uzyskania
finalnego efektu określonego przedmiotem zamówienia.
W wykonaniu tego zobowiązania Przystępujący złożył w swojej ofercie oświadczenie,
że akceptuje treść SIWZ, wyjaśnienia i zmiany SIWZ oraz, że uznaje się za związanego
określonymi postanowieniami i zasadami postępowania.
Jednocześnie wymaga zauważenia, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu za cenę ofertową zgodnie z załączonymi do oferty kosztorysami ofertowymi.
Powyższa cena oferty zgodnie z pkt.15.6 powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Przedmiarach Robót i Tabeli Wartości Elementów Scalonych nie
ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Przedmiarach Robót.
Powołane wyżej postanowienia zmuszają Izbę do wyrażenia poglądu o kompletności
oferty Przystępującego, zarówno w zakresie zaoferowanej ceny, jak i przedmiotu
świadczenia.
Odnosząc się do kolejnej pozycji kosztorysu ofertowego 9.3.1, Izba stwierdza, że w
tym przypadku wystąpiła sytuacja niewpisania w niej palikowania trzema palikami, co jednak
kwalifikowało powyższy zapis pozycji – zdaniem Izby – do poprawienia tej omyłki, jako
niepowodującej istotnej zmiany SIWZ.
Podobnie jak w poprzednim przypadku omyłka ta nie dotyczyła tak istotnych
elementów tej pozycji kosztorysowej, jak ilość, cena jednostkowa i wartość.
Zakres rzeczowy przedmiotu umowy wynikał zaś z opisu przedmiotu zamówienia i
dokumentacji projektowej w stosunku, do której Przystępujący złożył stosowne
oświadczenie.
W zakresie poz.9.5.1 – 9.5.9 kosztorysu ofertowego wystąpiła sytuacja analogiczna.
Izba również doszła do przekonania, dokonując analizy cen jednostkowych, że
Przystępujący wyszacował wartości podanych cen jednostkowych w sposób odpowiadający
zakresowi przedmiotu zamówienia.
W szczególności należy wskazać, że cena jednostkowa zaoferowana przez
Przystępującego w pozycji kosztorysowej 2.1.2 wynosiła 10 zł, podczas gdy Odwołujący
zaproponował cenę 6.16 zł, co wskazuje – według uznania Izby, że Przystępujący w pozycji
tej uwzględnił również wywóz humusu na wysypisko z uwzględnieniem utylizacji, z racji
prawie dwukrotnie wyższego oszacowania tej pozycji przez Przystępującego w stosunku do
ceny Odwołującego.
Z powyższych względów Izba uznała, że poprawione elementy kosztorysu
ofertowego pozostają w zgodzie z postanowieniami pkt.15.4 SIWZ, bowiem wykonawca
obliczając cenę uwzględnił w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe
opisane w Przedmiarach Robót.
Jednocześnie Izba uznała, że wyjaśnienia treści oferty Przystępującego z dnia 31
października 2012r. były na tyle wyczerpujące, że Zamawiający miał pełne podstawy do
przyjęcia wyceny murka oporowego na poziomie 0,00 zł, która to poz.27.01.02 została
wyceniona w ramach wyceny elementu D formularza 2.2. – Roboty Mostowe.
Z powyższych wyjaśnień Przystępującego wynika, że Przystępujący cenę
jednostkową i wartość pozycji Kosztorysu ofertowego: „Roboty mostowe – most w Tuszewie,
Hydroizolacja (izolacje powłokowe w pozycji 27.01.02 – Murek oporowy przy fundamencie
kruszywowym, str.21)” ustalił na 0,00 zł, gdyż koszt przedmiarowych robót został
uwzględniony w kosztach wykonania innych robót mostowych ( w ramach wyceny elementu
D formularza 2.2. – Roboty Mostowe).
Izba przyjęła przytoczone wyjaśnienia Przystępującego o wystąpieniu w tym zakresie
drobnego przeoczenia spowodowanego błędem technicznym programu komputerowego za
wiarygodne, które to uchybienie nie może skutkować obowiązkiem odrzucenia oferty.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że wartość całej pozycji 27.01.02
zaoferowanej przez Odwołującego wyceniono na 90 zł, co stanowi kwotę marginalną w
stosunku do całości przedmiotu zamówienia.
Jako podstawę do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie Izba skorzystała również
z przepisów kodeksu cywilnego w zakresie wykładni oświadczeń woli przy składanej ofercie.
Należy zważyć, że zgodnie z art. 60 kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem wyjątków w
ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Zdaniem Izby wola Przystępującego w złożonej ofercie i jego wyjaśnieniach została
wyrażona przez niego w sposób dostatecznie jednoznaczny i została ona przez
Zamawiającego odczytana prawidłowo.
Nadto brak zakwestionowania przez Przystępującego poprawienia przez
Zamawiającego innych omyłek w trybie przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp nakreśla
merytorycznie zakres oświadczenia woli składającego ofertę.
W kontekście powyższych rozważań Izby wymaga podkreślenia, że celem
zasadniczym regulacji art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp jest utrzymanie w obrocie prawnym
ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ.
Przepis ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy składającego
najkorzystniejszą ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne, w warunkach
możliwości wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w
inny sposób mniej korzystną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 10 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul.
Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn;
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2625/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602
Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 541 na odcinku Lubawa-Lidzbark ze zmianą przebiegu w m. Lubawa”
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy: ZDW-
NZP/3220/109/2012), które zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 8 sierpnia 2012 r. pod numerem 2012/S 151-252548.
W dniu 22 listopada 2012 r. Odwołujący został powiadomiony przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Skanska S.A., zwana dalej Przystępującym
lub Skanska S.A.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Eurovia
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce w dniu 30 listopada
2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec:
1. dokonania niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta Skanska S.A. winna zostać
odrzucona;
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia;
3. zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. z uwagi na niezgodność jej treści ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Skanska S.A. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Skanska S.A.
winna zostać odrzucona, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Skanska S.A., jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu;
3. odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. na podstawie 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Odwołujący zażądał od Zamawiającego jak we wnioskach.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 15 SIWZ (Opis sposobu obliczania ceny)
Zamawiający określił, że:
1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Przedmiary Robót
na formularzach Kosztorysów Ofertowych zamieszczonych w Tomie V niniejszej SIWZ.
2. Kosztorysy Ofertowe, o których mowa w pkt. 15.1. należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach
Robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarach Robót.
3. Wyliczone w Kosztorysach Ofertowych, o których mowa w pkt. 15.1., wartości
netto Wykonawca powinien wpisać do Tabeli Wartości Elementów Scalonych, której wzór
stanowi Formularz 2.2., a następnie w tej Tabeli wyliczyć cenę oferty brutto, doliczając do
zsumowanej wartości netto elementów scalonych kwotę podatku VAT wyliczona na
podstawie przewidzianej prawem wysokości stawki procentowej obowiązującej w dniu
złożenia oferty.
4. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysach Ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach Robót (pliki przedmiarów *.pdf).
Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji Projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach Robót
Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
Ponadto zauważył, że w punkcie 5.2. Wzoru Umowy (Tom II, Rozdział 1 SIWZ)
Zamawiający wskazał, iż „Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy za przedmiot umowy
nastąpi na podstawie cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, stanowiącym
załącznik do Oferty Wykonawcy oraz ilości Robót stwierdzonych obmiarem
powykonawczym, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego kosztorysem ofertowym i
protokołem konieczności, z zastrzeżeniem Subklauzli 12.3”.
Zamawiający wymagał również, aby wykonawcy wycenili w oparciu o Przedmiary
robót pozycje określone w formularzach Kosztorysów Ofertowych.
W Kosztorysie dla Robót Ziemnych pozycja 2.1.2. Zamawiający wymagał
zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej pozycji „Załadunek i wywóz
humusu przez Wykonawcę na wysypisko (z wykonaniem utylizacji)”.
Odwołujący wskazał, iż w swoim Kosztorysie ofertowym Skanska S.A. zaoferowała i
wyceniła „Załadunek i wywóz humusu - na składowisko Wykonawcy”.
Zdaniem Odwołującego Skanska S.A. nie dokonała wyceny i nie zaoferowała
utylizacji humusu, a także zaoferowała wywiezienie humusu na swoje składowisko, a nie jak
wymagał Zamawiający na wysypisko.
W dalszej części odwołania zwrócił uwagę, że w Kosztorysie dla Zieleni Drogowej
pozycja 9.3.1. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej
pozycji: „Sadzenie drzew liściastych (z bryłą korzeniową) na ter. Płaskim, w gruncie kat. I-II, z
zaprawą dołów (0,7 m) wraz z palikowaniem trzema palikami”.
Odwołujący podniósł przy tym, iż w swoim Kosztorysie ofertowym Skanska S.A.
zaoferowała i wyceniła „Sadzenie drzew liściastych (z bryłą korzeniową) na ter. Płaskim, w
gruncie kat. I-II, z zaprawą dołów (0,7 m)”, jednak, wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie
dokonała wyceny i nie zaoferowała palikowania posadzonych drzew.
Ponadto zauważył, że w Kosztorysie ofertowym dla Zieleni Drogowej pozycja 9.5.1. -
9.5.9. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny pielęgnacji w okresie
gwarancji, tj. zgodnie z punktem 7 Wzoru umowy w okresie 60 miesięcy od dnia zakończenia
czynności odbioru końcowego (wydania świadectwa Przejęcia), podczas gdy w swoim
Kosztorysie ofertowym Skanska S.A. w pozycjach 9.5.1. - 9.5.9. zaoferowała i wyceniła
wykonanie pielęgnacji przez okres jednego roku po posadzeniu, a nie jak wymagał
Zamawiający, przez cały okres gwarancji.
Według Odwołującego wyżej opisane niezgodności nie stanowią oczywistych omyłek
pisarskich lub innych omyłek i nie mogą zostać poprawione przez Zamawiającego na mocy
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nadto podkreślił, iż w Kosztorysie dla Hydroizolacji Mostu w Tuszewie - pozycja
27.01.02. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej pozycji
„murek oporowy przy fundamencie kruszywowym”, a w swoim Kosztorysie ofertowym
Skanska S.A., wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie dokonała wyceny ww. pozycji.
W ocenie Odwołującego ten brak nie stanowi oczywistej omyłki i nie może zostać
poprawiony przez Zamawiającego na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, iż Zamawiający wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w
zakresie niewycenionej ww. pozycji kosztorysowej, co świadczy o braku przekonania, co do
„oczywistości” nie wycenienia ww. pozycji kosztorysowej przez tegoż wykonawcę.
Wobec wyżej opisanych okoliczności oferta Skanska S.A. – zdaniem Odwołującego -
powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z SIWZ.
W dniu 6 grudnia 2012r.Skanska S.A. zgłosiła swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyniku postępowania z
dnia 22 listopada 2012r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 29
października 2012r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 31
października 2012r., zawiadomienia o poprawieniu omyłek z dnia 7 listopada 2012r.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 6 grudnia 2012r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 grudnia 2012r., pisma Przystępującego z
dnia 10 grudnia 2012r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Jedyne stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
dotyczyło niezastosowania przez Zamawiającego tego przepisu w poz.9.3.1. w warunkach
wystąpienia przesłanek określonych tym przepisem.
Powyższe naruszenie przepisu prawa nie stanowiło jednak – w ocenie Izby -
dostatecznej podstawy do uwzględnienia odwołania wobec uznania przez Izbę braku wpływu
tego naruszenia oraz braku możliwości wystąpienia istotnego wpływu na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie była
przede wszystkim kwestia czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do
poprawienia w ofercie Przystępującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
oraz czy treść tej oferty pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ.
Zgodnie z art.87 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zdaniem Izby wszystkie poprawione przez Zamawiającego omyłki w kosztorysie
ofertowym Przystępującego mieściły się w dyspozycji przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Przede wszystkim należy zauważyć, że jeżeli chodzi o poz.2.1.2 kosztorysu
ofertowego, to omyłka polegała jedynie na wadliwym wpisaniu przez Przystępującego w
pozycji elementu scalonego – rodzaj robót, szczegółowy opis robót i obliczenie ich ilości,
załadunku i wywozu humusu na składowisko wykonawcy, zamiast na wysypisko (z
utylizacją). Jednak omyłka ta – według Izby - nie dotyczyła tak istotnych elementów tej
pozycji kosztorysowej, jak ilość, cena jednostkowa i wartość.
Należy wskazać, że stosownie do pkt.3.2.2, str.5 SIWZ wykonawca jest zobowiązany
wykonać pełny zakres robót, który jest konieczny z punktu widzenia dokumentacji
projektowej, przepisów prawa, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej dla uzyskania
finalnego efektu określonego przedmiotem zamówienia.
W wykonaniu tego zobowiązania Przystępujący złożył w swojej ofercie oświadczenie,
że akceptuje treść SIWZ, wyjaśnienia i zmiany SIWZ oraz, że uznaje się za związanego
określonymi postanowieniami i zasadami postępowania.
Jednocześnie wymaga zauważenia, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu za cenę ofertową zgodnie z załączonymi do oferty kosztorysami ofertowymi.
Powyższa cena oferty zgodnie z pkt.15.6 powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Przedmiarach Robót i Tabeli Wartości Elementów Scalonych nie
ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Przedmiarach Robót.
Powołane wyżej postanowienia zmuszają Izbę do wyrażenia poglądu o kompletności
oferty Przystępującego, zarówno w zakresie zaoferowanej ceny, jak i przedmiotu
świadczenia.
Odnosząc się do kolejnej pozycji kosztorysu ofertowego 9.3.1, Izba stwierdza, że w
tym przypadku wystąpiła sytuacja niewpisania w niej palikowania trzema palikami, co jednak
kwalifikowało powyższy zapis pozycji – zdaniem Izby – do poprawienia tej omyłki, jako
niepowodującej istotnej zmiany SIWZ.
Podobnie jak w poprzednim przypadku omyłka ta nie dotyczyła tak istotnych
elementów tej pozycji kosztorysowej, jak ilość, cena jednostkowa i wartość.
Zakres rzeczowy przedmiotu umowy wynikał zaś z opisu przedmiotu zamówienia i
dokumentacji projektowej w stosunku, do której Przystępujący złożył stosowne
oświadczenie.
W zakresie poz.9.5.1 – 9.5.9 kosztorysu ofertowego wystąpiła sytuacja analogiczna.
Izba również doszła do przekonania, dokonując analizy cen jednostkowych, że
Przystępujący wyszacował wartości podanych cen jednostkowych w sposób odpowiadający
zakresowi przedmiotu zamówienia.
W szczególności należy wskazać, że cena jednostkowa zaoferowana przez
Przystępującego w pozycji kosztorysowej 2.1.2 wynosiła 10 zł, podczas gdy Odwołujący
zaproponował cenę 6.16 zł, co wskazuje – według uznania Izby, że Przystępujący w pozycji
tej uwzględnił również wywóz humusu na wysypisko z uwzględnieniem utylizacji, z racji
prawie dwukrotnie wyższego oszacowania tej pozycji przez Przystępującego w stosunku do
ceny Odwołującego.
Z powyższych względów Izba uznała, że poprawione elementy kosztorysu
ofertowego pozostają w zgodzie z postanowieniami pkt.15.4 SIWZ, bowiem wykonawca
obliczając cenę uwzględnił w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe
opisane w Przedmiarach Robót.
Jednocześnie Izba uznała, że wyjaśnienia treści oferty Przystępującego z dnia 31
października 2012r. były na tyle wyczerpujące, że Zamawiający miał pełne podstawy do
przyjęcia wyceny murka oporowego na poziomie 0,00 zł, która to poz.27.01.02 została
wyceniona w ramach wyceny elementu D formularza 2.2. – Roboty Mostowe.
Z powyższych wyjaśnień Przystępującego wynika, że Przystępujący cenę
jednostkową i wartość pozycji Kosztorysu ofertowego: „Roboty mostowe – most w Tuszewie,
Hydroizolacja (izolacje powłokowe w pozycji 27.01.02 – Murek oporowy przy fundamencie
kruszywowym, str.21)” ustalił na 0,00 zł, gdyż koszt przedmiarowych robót został
uwzględniony w kosztach wykonania innych robót mostowych ( w ramach wyceny elementu
D formularza 2.2. – Roboty Mostowe).
Izba przyjęła przytoczone wyjaśnienia Przystępującego o wystąpieniu w tym zakresie
drobnego przeoczenia spowodowanego błędem technicznym programu komputerowego za
wiarygodne, które to uchybienie nie może skutkować obowiązkiem odrzucenia oferty.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że wartość całej pozycji 27.01.02
zaoferowanej przez Odwołującego wyceniono na 90 zł, co stanowi kwotę marginalną w
stosunku do całości przedmiotu zamówienia.
Jako podstawę do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie Izba skorzystała również
z przepisów kodeksu cywilnego w zakresie wykładni oświadczeń woli przy składanej ofercie.
Należy zważyć, że zgodnie z art. 60 kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem wyjątków w
ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Zdaniem Izby wola Przystępującego w złożonej ofercie i jego wyjaśnieniach została
wyrażona przez niego w sposób dostatecznie jednoznaczny i została ona przez
Zamawiającego odczytana prawidłowo.
Nadto brak zakwestionowania przez Przystępującego poprawienia przez
Zamawiającego innych omyłek w trybie przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp nakreśla
merytorycznie zakres oświadczenia woli składającego ofertę.
W kontekście powyższych rozważań Izby wymaga podkreślenia, że celem
zasadniczym regulacji art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp jest utrzymanie w obrocie prawnym
ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ.
Przepis ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy składającego
najkorzystniejszą ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne, w warunkach
możliwości wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w
inny sposób mniej korzystną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………