KIO 2627/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1110/11 KIO 216/11 KIO 2214/11 KIO/UZP 938/08 KIO 70/11 V Ca 984/08 VIII Ga 22/08 X Ga 25/08 XIX Ga 118/09 XXIII Ga 446/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2627/12
WYROK
z dnia 17 grudnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 roku przez wykonawcę
UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10 Republika Czeska w postępowaniu
prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Wygodnej 23,
94-024 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00
Praha 10 Republika Czeska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10 Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10
Republika Czeska na rzecz "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………………………….……
Sygn. akt: KIO 2627/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Dostawa liczników energii
elektrycznej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 lipca 2012 roku pod numerem 2012/S 138-231201.
20 listopada 2012 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując, że do
realizacji zamówienia wybrał wykonawcę Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Wygodnej 23, 94-024 Łódź.
30 listopada 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł
Odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy
ulicy Wygodnej 23, 94-024 Łódź (dalej: Sesto).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy,
− art. 22 ust. 1 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Sesto jako,
że nie spełniał on warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
− art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Sesto jako, że nie
wykazała ona spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w § 6 ust. 2
pkt. 4) SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, ze szczególnym uwzględnieniem
art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy,
− wykluczenie Sesto, ul. Wygodna 23, 94 - 024 Łódź,
− dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem jego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji i wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
wykonawcy podlegającego wykluczeniu tj. Sesto (sklasyfikowanej na pozycji pierwszej),
Zamawiający pozbawił Odwołującego uzyskania zamówienia, wobec czego poniósł on
szkodę.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 ust. 2 pkt 4) SIWZ wymagał, żeby Wykonawca
biorący udział w postępowaniu - zgodnie z art. 22 ust. 1 ustaw - musiał spełniać warunki
dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje
środkami finansowymi lub posiadaniem zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5
min zł (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Dla potwierdzenia ww. warunku Wykonawca,
zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 3) SIWZ powinien przedłożyć informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzają
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy zgodnie z
warunkiem określonym w § 6 ust. 2 pkt 4 — wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Wykonawca Sesto na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonego w § 6 ust. 2 pkt. 4) SIWZ, w swojej ofercie na stronie 43 przedstawił
zaświadczenie Raiffeisen Bank Polska S.A. z dnia 21.08.2012 r., w którym m.in. czytamy:
„Firma posiada zdolność kredytową do wysokości 1.500.000 PLN. Ostateczna kwota kredytu
oraz warunki ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji
właściwego organu Banku”. Zamawiający wiedząc, że wartość zamówienia określona jest na
kwotę 14 760 000,00 PLN ustalił bardzo niski poziom dysponowania środkami finansowymi
lub posiadania zdolności kredytowej na kwotę co najmniej w wysokości 1,5 min zł. Zatem
absolutnym minimum wymagań dla Wykonawcy startującego w przetargu była kwota 1,5 min
złotych, na co wskazuje sformułowanie „co najmniej”. Z zaświadczenia Raiffeisen Bank
Polska S.A. z dnia 21.08.2012 r wynika, że maksymalna zdolność kredytowa Sesto to kwota
1,5 min złotych, na co wskazuje sformułowanie „do wysokości“ jednakże po ww.
sformułowaniu bank dopisał zastrzeżenie, że „Ostateczna kwota kredytu oraz warunki
ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji właściwego organu
Banku”. Jeżeli zatem bank w ostateczności określi prawdziwą zdolność kredytową choćby
tylko o 1 grosz niższą niż ta prognozowana, to Wykonawca nie spełni wymaganych przez
Zamawiającego warunków. Zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe „Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy.
Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciąg nie tego kredytu wraz z
odsetkami
w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie
banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności” Bank
w ww. zaświadczeniu dopisał, że „Opinię wydaje się na prośbę klienta celem wzięcia udziału
w przetargu ”. Ponadto, jak wynika z § 2 ust. 4 Regulaminu kredytowego Raiffeisen Bank
Polska S.A. z dnia 27.07.2012 r. „Pozytywna ocena zdolności kredytowej Wnioskodawcy
nie zobowiązuje Banku do udzielenia Kredytu. Bank ma prawo odmówić udzielenia Kredytu
bez podania przyczyn odmowy.”
Odwołujący stwierdził, że Bank wydając zaświadczenie: wydał zaświadczenie na prośbę
klienta, nie badając czy będzie on zdolny do spłaty zaciągniętego kredytu, a co winien
uczynić, Bank otrzymawszy prośbę od Sesto wystawił zaświadczenie do maksymalnej
kwoty, którą żądał Zamawiający tj. 1 500 000,00 PLN, a więc do wymaganej przez
Zamawiającego kwoty, a nie na tę kwotę, Bank doskonale znając sytuację finansową
swojego klienta, zastrzegł w swoim zaświadczeniu, że „ostateczna kwota kredytu oraz
warunki ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji
właściwego organu Banku”, zaświadczenie wydane przez bank, w świetle obowiązującego
Regulaminu kredytowego Raiffeisen Bank Polska S.A. z dnia 27.07.2012 r. nie może
zagwarantować Zamawiającemu, że znajduje się on w sytuacji finansowej, która umożliwia
mu wykonanie zamówienia w sposób prawidłowy.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o powyższe, można jednoznacznie stwierdzić,
że zaświadczenie wystawione przez Raiffeisen Bank Polska S.A. nie jest zaświadczeniem
określającym zdolność kredytowa Wykonawcy, a jedynie nic nie znaczącym
zaświadczeniem banku wystawionym Klientowi niejako z uprzejmości (z którym relacje
określił jako bardzo dobre), na potrzeby przetargu prowadzonego przez Zamawiającego
i jako takie wyklucza Wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zaświadczenie
stanowi jedynie pewien rodzaj „prognozy“ do wystawienia prawidłowego zaświadczenia
o zdolności kredytowej, gdyż nie wynika z niego, na jaką kwotę Bank określa zdolność
kredytową Wykonawcy (czego wymaga Zamawiający), a jedynie do jakiej kwoty jest ona
możliwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 listopada 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
wymagał w § 6 pkt 2 ppkt4) : Wykonawca biorący udział w postępowaniu — zgodnie z art. 22
ust. 1 ustaw - musi spełniać warunki dotyczące: (…) 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej
tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje środkami finansowymi lub posiadaniem
zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5 min zł (jeden milion pięćset tysięcy
złotych). W § 7 pkt 2 ppkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełnienia
warunku wykonawca powinien złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy zgodnie
z warunkiem określonym w § 6 ust. 2 pkt 4 — wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Wykonawca Sesto (strona 43 złożonej oferty) załączył do
oferty Zaświadczenie wystawione przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia 2012 roku.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia. Między innymi weryfikacji takiej dokonuje na podstawie
złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w oparciu
o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08).
Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy
interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa
Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok
Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga
446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu
o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy Zamawiający jednoznacznie wskazał,
iż Wykonawca musi wykazać, że dysponuje środkami finansowymi lub posiadaniem
zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5 min zł (jeden milion pięćset tysięcy
złotych). Wykonawca Sesto złożył dokument z którego treści wynika, że posiada zdolność
kredytową do wysokości 1 500 000,00 zł. Informacja – zaświadczenie jakie złożył
wykonawca Sesto Sp. z o.o. odpowiada wymagania jakie określa ustawa oraz
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie).
Na podstawie § 1 pkt 1 ppkt 9 rozporządzenia W celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został
dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający
żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać
następujących dokumentów: (…) 9) informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składani ofert.
W ocenie Izby, czynność badania tego zaświadczenia dokonana przez Zamawiającego była
prawidłowa i nie naruszała podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy tj. art. 22
ust. 1 pkt 4) ustawy - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: (…) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z zaświadczenia wystawionego przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia 2012 roku
złożonego w ofercie przez Sesto wynika, że wykonawca ten posiada zdolność kredytową do
wysokości 1 500 000,00 zł. tym samym wykazał, że spełnia warunek posiadania zdolności
kredytowej w wysokości co najmniej 1 500 000,00 zł.
Podkreślenie wymaga zatem, że nie znajdują uzasadnienia argumenty zgłaszane
przez Odwołującego, gdyż:
po pierwsze - z treści zaświadczenia wynika wprost, że wykonawca Sesto posiada zdolność
kredytową na kwotę 1 500 000,00 zł a minimalna wymagana zdolność kredytowa określona
przez Zamawiającego w SIWZ była na kwotę 1 500 000,00 zł, tym samym wykonawca
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaznaczyć trzeba że, nie ma
tu znaczenia potwierdzanie „bardziej lub mniej”, „mocniej lub słabiej” warunku udziału
w postępowaniu, warunek udziału w postępowaniu się spełnia lub nie spełnia,
po drugie - przepis rozporządzenia upoważnia Zamawiającego jedynie do żądania
„informacji z banku”, Zamawiający nie są upoważnieni do żądania innych dokumentów,
w szczególności nie mogą żądać dokumentów, które stanowiłyby informację o przyznaniu
kredytu w danej wysokości, promesy (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 25 stycznia 2011 roku sygn. akt KIO 70/11). Przepisy rozporządzenia nie odsyłają
do art. 70 Prawa bankowego, dlatego też norma tam zawarta może mieć jedynie pomocnicze
zastosowanie, zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Katowicach z 9 kwietnia 2009
roku sygn. akt XIX Ga 118/09 nie można bowiem na gruncie omawianej problematyki
przenieść pojęcia zdolności kredytowej, które zostało zawarte w art. 70 ust. 1 zd. 2 pr. ban.
Zgodnie z tym przepisem przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w ustawie. Chodzi więc
tutaj o realną możliwość zwrotu pobranej kwoty kredytu powiększonej o należne bankowi
odsetki. Polskie ustawodawstwo nie zna więc pojęcia ogólnej zdolności kredytowej.
Dodatkowo w orzeczeniu tym sąd uznał za poprawne złożenie zaświadczenia, które zawiera
informację o tym, że wydaje się je w celu złożenia w przetargu - w rozpoznawanej sprawie w
zaświadczeniu zawarto następującą informację Opinię wydaje się na prośbę klienta celem
wzięcia udziału w przetargu, a także za poprawne uznał zawarcie zastrzeżenia, że ocena
pełnej zdolności kredytowej zostanie dokonana po złożeniu niezbędnych do tego
dokumentów - w rozpoznawanej sprawie w zaświadczeniu zawarto następującą informację
Ostateczna kwota kredytu oraz warunki zabezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej
na podstawie decyzji właściwego organu Banku. Tym samym należy stwierdzić, że bank
wystawiając zaświadczenie, informuje o tym, że dany klient ma możliwość ubiegania się
o kredyt w określonej wysokości albo posiada zdolność kredytową do określonej kwoty,
jednakże nie jest to jednoznaczne z przyrzeczeniem przyznania kredytu w przyszłości.
Powyżej wykazane stanowisko Izby znajduje szerokie odzwierciedlenie w doktrynie
i orzecznictwie porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 luty 2011 roku sygn. akt
KIO 216/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO
1110/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 października 2011 roku sygn. akt KIO
2214/11.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
To na Odwołującym, który twierdził, że wykonawca Sesto Sp. z o.o. nie spełnił
określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu spoczywał obowiązek wykazania
tego faktu. Odwołujący nie wykazał tego, nawet nie uprawdopodobnił, że wykonawca Sesto
Sp. z o.o. nie posiada zdolności kredytowej co najmniej na kwotę 1 500 000,00 zł. a wręcz
przeciwnie, w odwołaniu wskazał i nie kwestionował, że wystawione zaświadczenie
o posiadaniu zdolności kredytowej do wysokości 1 500 000,00 zł spełnia wymaganie
Zamawiającego posiadania zdolności na co najmniej 1 500 00,00 zł.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający
wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie
interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższego
Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie
naruszało zasad zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak
podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny zaświadczenia wystawionego przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia
2012 roku a załączonego do oferty wykonawcy Sesto.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………
WYROK
z dnia 17 grudnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 roku przez wykonawcę
UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10 Republika Czeska w postępowaniu
prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Wygodnej 23,
94-024 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00
Praha 10 Republika Czeska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10 Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10
Republika Czeska na rzecz "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………………………….……
Sygn. akt: KIO 2627/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Dostawa liczników energii
elektrycznej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 lipca 2012 roku pod numerem 2012/S 138-231201.
20 listopada 2012 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując, że do
realizacji zamówienia wybrał wykonawcę Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Wygodnej 23, 94-024 Łódź.
30 listopada 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł
Odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy
ulicy Wygodnej 23, 94-024 Łódź (dalej: Sesto).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy,
− art. 22 ust. 1 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Sesto jako,
że nie spełniał on warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
− art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Sesto jako, że nie
wykazała ona spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w § 6 ust. 2
pkt. 4) SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, ze szczególnym uwzględnieniem
art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy,
− wykluczenie Sesto, ul. Wygodna 23, 94 - 024 Łódź,
− dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem jego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji i wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
wykonawcy podlegającego wykluczeniu tj. Sesto (sklasyfikowanej na pozycji pierwszej),
Zamawiający pozbawił Odwołującego uzyskania zamówienia, wobec czego poniósł on
szkodę.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 ust. 2 pkt 4) SIWZ wymagał, żeby Wykonawca
biorący udział w postępowaniu - zgodnie z art. 22 ust. 1 ustaw - musiał spełniać warunki
dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje
środkami finansowymi lub posiadaniem zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5
min zł (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Dla potwierdzenia ww. warunku Wykonawca,
zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 3) SIWZ powinien przedłożyć informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzają
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy zgodnie z
warunkiem określonym w § 6 ust. 2 pkt 4 — wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Wykonawca Sesto na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonego w § 6 ust. 2 pkt. 4) SIWZ, w swojej ofercie na stronie 43 przedstawił
zaświadczenie Raiffeisen Bank Polska S.A. z dnia 21.08.2012 r., w którym m.in. czytamy:
„Firma posiada zdolność kredytową do wysokości 1.500.000 PLN. Ostateczna kwota kredytu
oraz warunki ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji
właściwego organu Banku”. Zamawiający wiedząc, że wartość zamówienia określona jest na
kwotę 14 760 000,00 PLN ustalił bardzo niski poziom dysponowania środkami finansowymi
lub posiadania zdolności kredytowej na kwotę co najmniej w wysokości 1,5 min zł. Zatem
absolutnym minimum wymagań dla Wykonawcy startującego w przetargu była kwota 1,5 min
złotych, na co wskazuje sformułowanie „co najmniej”. Z zaświadczenia Raiffeisen Bank
Polska S.A. z dnia 21.08.2012 r wynika, że maksymalna zdolność kredytowa Sesto to kwota
1,5 min złotych, na co wskazuje sformułowanie „do wysokości“ jednakże po ww.
sformułowaniu bank dopisał zastrzeżenie, że „Ostateczna kwota kredytu oraz warunki
ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji właściwego organu
Banku”. Jeżeli zatem bank w ostateczności określi prawdziwą zdolność kredytową choćby
tylko o 1 grosz niższą niż ta prognozowana, to Wykonawca nie spełni wymaganych przez
Zamawiającego warunków. Zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe „Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy.
Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciąg nie tego kredytu wraz z
odsetkami
w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie
banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności” Bank
w ww. zaświadczeniu dopisał, że „Opinię wydaje się na prośbę klienta celem wzięcia udziału
w przetargu ”. Ponadto, jak wynika z § 2 ust. 4 Regulaminu kredytowego Raiffeisen Bank
Polska S.A. z dnia 27.07.2012 r. „Pozytywna ocena zdolności kredytowej Wnioskodawcy
nie zobowiązuje Banku do udzielenia Kredytu. Bank ma prawo odmówić udzielenia Kredytu
bez podania przyczyn odmowy.”
Odwołujący stwierdził, że Bank wydając zaświadczenie: wydał zaświadczenie na prośbę
klienta, nie badając czy będzie on zdolny do spłaty zaciągniętego kredytu, a co winien
uczynić, Bank otrzymawszy prośbę od Sesto wystawił zaświadczenie do maksymalnej
kwoty, którą żądał Zamawiający tj. 1 500 000,00 PLN, a więc do wymaganej przez
Zamawiającego kwoty, a nie na tę kwotę, Bank doskonale znając sytuację finansową
swojego klienta, zastrzegł w swoim zaświadczeniu, że „ostateczna kwota kredytu oraz
warunki ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji
właściwego organu Banku”, zaświadczenie wydane przez bank, w świetle obowiązującego
Regulaminu kredytowego Raiffeisen Bank Polska S.A. z dnia 27.07.2012 r. nie może
zagwarantować Zamawiającemu, że znajduje się on w sytuacji finansowej, która umożliwia
mu wykonanie zamówienia w sposób prawidłowy.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o powyższe, można jednoznacznie stwierdzić,
że zaświadczenie wystawione przez Raiffeisen Bank Polska S.A. nie jest zaświadczeniem
określającym zdolność kredytowa Wykonawcy, a jedynie nic nie znaczącym
zaświadczeniem banku wystawionym Klientowi niejako z uprzejmości (z którym relacje
określił jako bardzo dobre), na potrzeby przetargu prowadzonego przez Zamawiającego
i jako takie wyklucza Wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zaświadczenie
stanowi jedynie pewien rodzaj „prognozy“ do wystawienia prawidłowego zaświadczenia
o zdolności kredytowej, gdyż nie wynika z niego, na jaką kwotę Bank określa zdolność
kredytową Wykonawcy (czego wymaga Zamawiający), a jedynie do jakiej kwoty jest ona
możliwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 listopada 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
wymagał w § 6 pkt 2 ppkt4) : Wykonawca biorący udział w postępowaniu — zgodnie z art. 22
ust. 1 ustaw - musi spełniać warunki dotyczące: (…) 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej
tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje środkami finansowymi lub posiadaniem
zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5 min zł (jeden milion pięćset tysięcy
złotych). W § 7 pkt 2 ppkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełnienia
warunku wykonawca powinien złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy zgodnie
z warunkiem określonym w § 6 ust. 2 pkt 4 — wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Wykonawca Sesto (strona 43 złożonej oferty) załączył do
oferty Zaświadczenie wystawione przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia 2012 roku.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia. Między innymi weryfikacji takiej dokonuje na podstawie
złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w oparciu
o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08).
Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy
interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa
Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok
Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga
446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu
o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy Zamawiający jednoznacznie wskazał,
iż Wykonawca musi wykazać, że dysponuje środkami finansowymi lub posiadaniem
zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5 min zł (jeden milion pięćset tysięcy
złotych). Wykonawca Sesto złożył dokument z którego treści wynika, że posiada zdolność
kredytową do wysokości 1 500 000,00 zł. Informacja – zaświadczenie jakie złożył
wykonawca Sesto Sp. z o.o. odpowiada wymagania jakie określa ustawa oraz
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie).
Na podstawie § 1 pkt 1 ppkt 9 rozporządzenia W celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został
dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający
żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać
następujących dokumentów: (…) 9) informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składani ofert.
W ocenie Izby, czynność badania tego zaświadczenia dokonana przez Zamawiającego była
prawidłowa i nie naruszała podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy tj. art. 22
ust. 1 pkt 4) ustawy - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: (…) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z zaświadczenia wystawionego przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia 2012 roku
złożonego w ofercie przez Sesto wynika, że wykonawca ten posiada zdolność kredytową do
wysokości 1 500 000,00 zł. tym samym wykazał, że spełnia warunek posiadania zdolności
kredytowej w wysokości co najmniej 1 500 000,00 zł.
Podkreślenie wymaga zatem, że nie znajdują uzasadnienia argumenty zgłaszane
przez Odwołującego, gdyż:
po pierwsze - z treści zaświadczenia wynika wprost, że wykonawca Sesto posiada zdolność
kredytową na kwotę 1 500 000,00 zł a minimalna wymagana zdolność kredytowa określona
przez Zamawiającego w SIWZ była na kwotę 1 500 000,00 zł, tym samym wykonawca
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaznaczyć trzeba że, nie ma
tu znaczenia potwierdzanie „bardziej lub mniej”, „mocniej lub słabiej” warunku udziału
w postępowaniu, warunek udziału w postępowaniu się spełnia lub nie spełnia,
po drugie - przepis rozporządzenia upoważnia Zamawiającego jedynie do żądania
„informacji z banku”, Zamawiający nie są upoważnieni do żądania innych dokumentów,
w szczególności nie mogą żądać dokumentów, które stanowiłyby informację o przyznaniu
kredytu w danej wysokości, promesy (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 25 stycznia 2011 roku sygn. akt KIO 70/11). Przepisy rozporządzenia nie odsyłają
do art. 70 Prawa bankowego, dlatego też norma tam zawarta może mieć jedynie pomocnicze
zastosowanie, zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Katowicach z 9 kwietnia 2009
roku sygn. akt XIX Ga 118/09 nie można bowiem na gruncie omawianej problematyki
przenieść pojęcia zdolności kredytowej, które zostało zawarte w art. 70 ust. 1 zd. 2 pr. ban.
Zgodnie z tym przepisem przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w ustawie. Chodzi więc
tutaj o realną możliwość zwrotu pobranej kwoty kredytu powiększonej o należne bankowi
odsetki. Polskie ustawodawstwo nie zna więc pojęcia ogólnej zdolności kredytowej.
Dodatkowo w orzeczeniu tym sąd uznał za poprawne złożenie zaświadczenia, które zawiera
informację o tym, że wydaje się je w celu złożenia w przetargu - w rozpoznawanej sprawie w
zaświadczeniu zawarto następującą informację Opinię wydaje się na prośbę klienta celem
wzięcia udziału w przetargu, a także za poprawne uznał zawarcie zastrzeżenia, że ocena
pełnej zdolności kredytowej zostanie dokonana po złożeniu niezbędnych do tego
dokumentów - w rozpoznawanej sprawie w zaświadczeniu zawarto następującą informację
Ostateczna kwota kredytu oraz warunki zabezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej
na podstawie decyzji właściwego organu Banku. Tym samym należy stwierdzić, że bank
wystawiając zaświadczenie, informuje o tym, że dany klient ma możliwość ubiegania się
o kredyt w określonej wysokości albo posiada zdolność kredytową do określonej kwoty,
jednakże nie jest to jednoznaczne z przyrzeczeniem przyznania kredytu w przyszłości.
Powyżej wykazane stanowisko Izby znajduje szerokie odzwierciedlenie w doktrynie
i orzecznictwie porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 luty 2011 roku sygn. akt
KIO 216/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO
1110/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 października 2011 roku sygn. akt KIO
2214/11.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
To na Odwołującym, który twierdził, że wykonawca Sesto Sp. z o.o. nie spełnił
określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu spoczywał obowiązek wykazania
tego faktu. Odwołujący nie wykazał tego, nawet nie uprawdopodobnił, że wykonawca Sesto
Sp. z o.o. nie posiada zdolności kredytowej co najmniej na kwotę 1 500 000,00 zł. a wręcz
przeciwnie, w odwołaniu wskazał i nie kwestionował, że wystawione zaświadczenie
o posiadaniu zdolności kredytowej do wysokości 1 500 000,00 zł spełnia wymaganie
Zamawiającego posiadania zdolności na co najmniej 1 500 00,00 zł.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający
wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie
interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższego
Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie
naruszało zasad zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak
podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny zaświadczenia wystawionego przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia
2012 roku a załączonego do oferty wykonawcy Sesto.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………