Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2659/12

WYROK
z dnia 18 grudnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Aspen
Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, w postępowaniu prowadzonym przez
Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika, 80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody
1-6,

przy udziale wykonawcy Restauracja „CRISTAL” R. A. Kokoszka s.c., 80-244 Gdańsk,
Al. Grunwaldzka 105, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Aspen Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków,
ul. Bularnia 5 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aspen Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Aspen Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5
na rzecz zamawiającego Pomorskiego Centrum Traumatologii im. M. Kopernika,
80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 1-6 kwotę 2.280 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
dwieście osiemdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na posiedzenie
i rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: …………….………

Sygn. akt: KIO 2659/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa żywienia.
Pismem z dnia 23 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Restauracja „CRISTAL” R.A. Kokoszka
s.c. z siedzibą w Gdańsku [dalej także, jako „Cristal s.c.”]. Tym samym pismem zamawiający
poinformował wykonawców o odrzuceniu z przedmiotowego postępowania oferty wykonawcy
Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie z uwagi na to, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę. Jako podstawę prawną wykluczenia zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”].
Wobec powyższych czynności w dniu 3 grudnia 2012 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej i nieobiektywnej oceny
wyjaśnień odwołującego w kwestii rażąco niskiej ceny, brak oceny obiektywnych
czynników, oszczędności wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia
dostępnych odwołującemu,
3) art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo
złożenia wyczerpujących i merytorycznych wyjaśnień w kwestii podejrzenia
o zastosowanie rażąco niskiej ceny,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego
Odwołujący wnosił o nakazanie:
1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cristal
s.c.,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający wprawdzie
podał podstawę prawną odrzucenia jego oferty jednak zaniechał dokonania szczegółowego
uzasadnienia faktycznego. Powyższe w ocenie odwołującego wskazuje na niewykonanie
analizy złożonych przez niego wyjaśnień, mimo, iż ujawniono wszystkie dane nie stanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, iż cena jego oferty nie nosi znamion ceny
rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę skalę działalności w zakresie usług żywienia zbiorowego w
służbie zdrowia, odwołujący stwierdził, że ponoszone przez niego koszty są znacząco niższe
niż koszty drugiego wykonawcy. W ocenie odwołującego, zaproponowana przez niego cena
nie była nierealna, dawała wykonawcy gwarancję zysku oraz należytego wykonania
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający nie
podał wymaganego stopnia szczegółowości, jakie składniki ceny budzą jego wątpliwości i
wymagają wyjaśnienia a ograniczył się jedynie do żądania wskazania elementów ceny, co
też odwołujący wykonał składając wyjaśnienia. Odwołujący podnosił również, iż przedmiotem
analizy z punktu widzenia rażąco niskiej ceny jest całość oferowanej kwoty, a nie jej
poszczególne składniki. W ocenie odwołującego, zamawiający nie może żądać od
wykonawcy przedstawienia szczegółowego opisu oferowanej ceny ze wskazaniem wszelkich
pozycji gdyż podanie danych w większym stopniu szczegółowości niż dokonał tego
wykonawca naruszałoby chronioną prawem tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazując na treść
uzasadnienia odrzucenia jego oferty odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał bardzo
powierzchownej i ogólnikowej oceny złożonych wyjaśnień. Dodatkowo odwołujący przytoczył
dla porównania ceny ofert na usługę żywienia w szpitalach, z których wnika, że na rynku
występuje duża rozpiętość cenowa, która najczęściej nie uzasadnia postawienia zarzutu
rażąco niskiej ceny.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa żywienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 października 2012 r., pod numerem 2012/S 209-344427.
Zgodnie z § 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi
w zakresie żywienia na bazie kuchni wykonawcy wraz z dostawą przygotowanych posiłków
do Pomorskiego Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku. Szacunkową średnią
dzienną ilość wyrobów w czasie realizacji usługi określono na: śniadania 400, obiad 400,
kolacja 400. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ zamawiający określił wymagania
dotyczące diet. W pkt IX załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił wartości kaloryczne

stosowanych diet na poziomie 2300-2400 kcal. Zgodnie informacją zawartą w protokole
postępowania (pkt 2) zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 8.348.133,92 zł.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Restauracja „CRISTAL” R. A. Kokoszka s.c. z siedzibą w Gdańsku na kwotę
9.505.149,12 zł brutto,
2) Aspen-Res Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 8.015.630,40 zł brutto.
Zgodnie z pkt 8.1. protokołu postępowania przed otwarciem ofert zamawiający podał,
iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 9.015.984,63 zł brutto.
Pismem z dnia 15 listopada 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Aspen Res Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty odnośnie elementów mających wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż cena zaproponowana przez wykonawcę
Aspen Res Sp. z o. o., odbiega od wartości szacunkowej zamówienia jak też od ceny oferty
drugiego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 19 listopada 2012 r.,
wykonawca Aspen Res Sp. z o. o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż cena jego oferty
nie ma znamion rażąco niskiej. Podnosił, iż jako jedna z wiodących firm w branży
zbiorowego żywienia w szpitalach, firma Aspen Res Sp. z o. o. na przestrzeni lat
wypracowała i w pełni korzysta z własnego know-how. Wykonawca wskazywał, iż „(…)
zaoferowana cena zawiera wszystkie elementy określone w SIWZ, co daje gwarancję
zachowania należytej jakości realizowanej usługi z kuchni znajdującej się w Gdańsku, przy
ul. Dębowej 7. Kuchnia ta jest wyposażona w szereg narzędzi i urządzeń pozwalających na
realizację usługi bez konieczności ponoszenia znacznych inwestycji. Dodatkowo należy
podkreślić, iż stan zatrudnienia w tejże kuchni pozwala na swobodne realizowanie usługi bez
konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników.(…) Należy również podnieść, iż
realizacja usług żywieniowych przez naszą spółkę na terenie całego kraju umożliwia
wprowadzenie tzw. zakupów centralnych, poprzez zmniejszenie ilości dostawców, a tym
samym zwiększenie obrotów z nimi transakcji. Taka polityka firmy, powoduje znaczne
obniżenie kosztów nie tylko produktów, półproduktów czy surowców, ale również
niezbędnych środków czystości, środków ochrony indywidualnej personelu.”. Wykonawca
stwierdził, również, iż „(…) wartość szacunkowa przyjęta w tym postępowaniu mogła wynikać
z cen proponowanych przez dotychczasowego wykonawcę usługi żywienia. Niewątpliwie
ceny naszej konkurencji mogą różnić się od naszych propozycji, ale jak już uzasadniono,
wynikają one wyłącznie ze zdolności firmy Aspen do skutecznego zarządzania i
kontrolowania kosztów.”. Dodatkowo wykonawca Aspen Res Sp. z o. o., przedstawił
zestawienie istotnych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę.
Pismem z dnia 23 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Restauracja „CRISTAL” R.A. Kokoszka

s.c. z siedzibą w Gdańsku. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców,
iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucił
z przedmiotowego postępowania ofertę wykonawcy Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibą
w Krakowie z uwagi na to, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 4 grudnia 2012 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Restauracja
„CRISTAL” R.A. Kokoszka s.c. z siedzibą w Gdańsku, stając się uczestnikiem
przedmiotowego postępowania odwoławczego.


Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, złożone przez niego
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak też zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły się.
Należy wskazać, iż wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia
domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku,
że to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. Bez wątpienia dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien

bowiem wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona
oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Odnosząc się do przedmiotowej sprawy należy wskazać, iż zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień, zgodnie z kryteriami
określonymi przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi bowiem
podstawę do uznania za potwierdzony zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny. Niewątpliwie
norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skierowana
jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost
czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne
przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają
one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W ocenie Izby w złożonych przez
odwołującego wyjaśnieniach takich czynników brak. O ile odwołujący w wyjaśnieniach
wskazuje np. że jest jedną z wiodących firm w branży zbiorowego żywienia, że korzysta z
własnego know-how, czy też, że realizując usługi żywieniowe na terenie całego kraju ma
możliwość prowadzenia tzw. zakupów centralnych to brak jest jakiejkolwiek argumentacji
która wskazywałaby w jaki sposób przekłada się to na zaproponowaną cenę jak też, iż są to
czynniki obiektywne dostępne tylko dla tego wykonawcy. Za takie czynniki nie mogą być
uznane zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenia odwołującego, iż zaproponowana kwota
zawiera wszystkie elementy określone w SIWZ czy też wskazywanie że wartość szacunkowa
przyjęta w tym postępowaniu mogła wynikać z cen proponowanych przez dotychczasowego
wykonawcę usługi żywienia i że ceny konkurencji mogą różnić się od jego ceny ale wynika to
ze zdolności skutecznego zarządzania i kontrolowania kosztów. Nie sposób nadać im waloru
obiektywności i dostępności tylko dla odwołującego. W ocenie Izby poprzestając jedynie na
złożeniu ogólnikowych wyjaśnień i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn
wykonawca czyni to na własne niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu
odwołującego, że zamawiający nie dokonał rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Sam
odwołujący zdaje się mieć niesprecyzowane stanowisko, gdyż raz stwierdza, że ocena w
ogóle nie została dokonana by za chwilę uznać, że ocena wyjaśnień została dokonana ale
powierzchownie. W ocenie Izby informacje zawarte w wyjaśnieniach odwołującego zawierają
- wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy
i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie
wskazują żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny. Sam
odwołujący zarówno w uzasadnieniu odwołania, jaki i na rozprawie wskazywał, iż mógł
przedstawić szczegółowe wyliczenia z przywołaniem dowodów np. faktur dokumentujących
ceny zakupu produktów, z których wynikać miałoby, że dokonując zakupów centralnych jest
w stanie uzyskać ceny korzystniejsze dla poszczególnych produktów. Nie sposób zgodzić się

z zamawiającym, iż przedstawienie szczegółowych wyliczeń wraz z dowodami naruszałoby
jego interes. Niewątpliwie przedstawiając takie szczegółowe dane wykonawca uprawniony
byłby do ich zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sytuacji zamawiający był
zobowiązany odrzucić ofertę skarżącego, skoro złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co dawało
podstawę do uznania, że cena oferty jest rażąco niska – zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającego
ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi „podpowiadać” wykonawcy,
dlaczego uważa cenę za rażąco niską. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. (IV Ca 1299/2009).
Dodatkowo należy wskazać, iż późniejsze, po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne,
w szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej. Dlatego też pod uwagę
nie mogły być wzięte argumenty zgłaszane przez odwołującego na rozprawie, iż kuchnia
w której będą przygotowywane posiłki może dziennie obsłużyć około 2500 osób, również
poziom zatrudnienia który pozwala na obsłużenie zwiększonej ilości pacjentów
z uwzględnieniem wymogów zamawiającego. Podnoszone również na rozprawie argumenty
dotyczące sposobu przygotowywania posiłków w oparciu np. o produkty porcjowane, czy też
brak po stronie wykonawcy kosztów wynajmu kuchni, które mogą niewątpliwie mieć wpływ
na zaoferowaną cenę, jako niezawarte w wyjaśnieniach, Izba zmuszona była pominąć.
W konsekwencji, Izba biorąc pod uwagę złożone na rozprawie oświadczenia zarówno stron
jak i przystępującego uznała, że odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał, iż
znajduje się w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców co uzasadniałoby cenę jego
oferty. Dlatego też należało stwierdzić iż zamawiający prawidłowo uczynił odrzucając jego
ofertę na podstawie wskazanego przepisu. Tak udzielonych wyjaśnień nie można bowiem
potraktować jako wystarczających w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe
przesądza również o niezasadności zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie
sposób zgodzić się również z odwołującym, iż zamawiający naruszył dyspozycję art. 92 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zamawiający podał uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty odwołującego. Wskazał, iż udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdziły,
że złożona oferta jest przygotowana rzetelnie, a cena prawidłowo oszacowana gwarantująca
wykonanie zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w SIWZ. Zamawiający uznał, iż
ocena złożonych przez odwołującego wyjaśnień potwierdza, że złożona przez niego oferta
zawiera rażąco niską cenę. Uwzględniając stanowisko Izby co do poprzednich zarzutów nie
sposób uznać, iż zamawiający naruszył dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dokonał
niewątpliwie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryterium wskazanego w SIWZ.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający
w ocenie Izby prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad w nim wyrażonych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………….……