KIO 2663/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2663/12
WYROK
z dnia 18 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę
Odlewnia śeliwa Bydgoszcz Sp. z o.o. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
przy udziale H………. Ś……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
MET-CHEM Zakłady Metalowo Chemiczne Ś………. H………….. ul. 3 Maja 178, 39-220
Pilzno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odlewnię
śeliwa Bydgoszcz Sp. z o.o. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kolei Mazowieckich – KM Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa na rzecz Odlewni śeliwa Bydgoszcz Sp. z o.o. ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2663/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Koleje Mazowieckie KM Spółka z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę 140.000 sztuk wstawek hamulcowych żeliwnych
D0-380B z dylatacjami do elektrycznych pojazdów trakcyjnych na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 września 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym UE pod numerem 2012/S 188-309733, a wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 grudnia 2012 r. odwołujący – Odlewnia śeliwa Bydgoszcz Spółka z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez H………. Ś………..
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą MET-CHEM Zakłady Metalowo
Chemiczne Ś.……… H………. pomimo niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazanej w uzasadnieniu odwołania,
2. art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 26 ust. 2c poprzez dopuszczenie do oceny innych dokumentów wyjaśniających, a nie
potwierdzających spełnienie warunków udziału wykonawcy H…….. Ś………..
w postępowaniu niż wymienione w tym przepisie, tj. „Informację” stanowiącą własną
interpretację wykonawcy oraz pisma PKP Intercity S A. z 22 września 2011 r. nie
związanego z niniejszym postępowaniem ani nie żądanego przez zamawiającego,
a mającego znaczenie wyłącznie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S. A.,
4. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej
przez H……… Ś……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą MET-CHEM
Zakłady Metalowo Chemiczne Ś………… H………… z powołaniem się na wszystkie
przyczyny odrzucenia tej oferty,
3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający postawił następujący
warunek udziału w postępowaniu: „wykonawca winien udokumentować posiadanie wiedzy
i doświadczenia poprzez wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy – w tym okresie, wykonał
w ciągu 12 miesięcy dostawy (zamówienia) wstawek hamulcowych obejmujące nie mniej niż
100.000 sztuk odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu za łączną kwotę nie mniejszą
niż 4.000.000,00 zł netto”.
Zatem zamawiający postawił wykonawcom warunek dostawy wstawek hamulcowych
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu, a więc wstawek D0-380B, a nie
jakichkolwiek innych nie wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mimo tego dokonując oceny ofert przyjął, iż przystępująca spełniła warunki udziału
w postępowaniu, a treść jej oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdy z załączonych do oferty referencji wynika, iż wykonała ona dostawy
wstawek D0-380B będących przedmiotem zamówienia jedynie w ilości 65.500 sztuk
o wartości łącznej 2.429.980 zł.
Przystępująca znała treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wiedziała, że musi
wykazać się wiedzą i doświadczeniem w dostawach wstawek hamulcowych D0-380B.
Potwierdza to fakt, iż do złożonej oferty dołączyła dodatkowo pismo PKP Intercity S A.,
ponieważ miała uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku. Tym samym przyznała,
iż zapis specyfikacji jest jasny i wskazuje na konieczność udokumentowania wykonania
dostawy (zamówienia) na 100.000 sztuk wstawek hamulcowych D0-380B. Zatem, aby
wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli zamiennie przedłożyć referencje na inny typ
wstawki, mogli wystąpić do zamawiającego z zapytaniem lub wnioskiem o dokonanie zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący uważa, że produkcja wstawek typu D0-320B nie jest taka sama, jak wstawek
typu D0-380B. Wstawka D0-380B jest przeznaczona do wagonów osobowych, a wstawka
D0-320B do wagonów towarowych i nie można ich stosować zamiennie. Wstawki różnią się
długością, masą oraz posiadają inną wtopkę stalową będącą kluczowym elementem
bezpieczeństwa wstawek hamulcowych. Na całym świecie zdolności produkcyjne odlewni
określane są w tonach, maksymalna liczba ton dobrych odlewów wynika z maksymalnej
wydajności pieców topiących, a nie z ilości wyprodukowanych sztuk – wyprodukowanie takiej
samej ilości wstawek D0-380B co D0-320B wymaga ok. 30% dłuższego czasu produkcji oraz
ponad 20% większej ilości żeliwa.
Co do klasyfikacji CPV 34322500-5 jako do wyznacznika „odpowiadają swoim rodzajem”,
pozycja 34322000-0 „Hamulce i części hamulców” dotyczy wszelkiego typu klocków
hamulcowych, do samochodów, wagonów, lokomotyw, trolejbusów i wszelkiego typu
środków transportu. Także materiały, z których są produkowane klocki hamulcowe, są różne
(żeliwo, kompozyt, spiek). Trudno tu mówić, aby roboty o tej samej klasyfikacji CPV
odpowiadały doświadczeniu w przedmiocie doświadczenia dla wstawek klocków
hamulcowych dla wagonów pasażerskich.
Produkowanie wstawek hamulcowych jednego typu nie jest równoznaczne z możliwością
produkcji wstawek innego typu. Przystępująca ma świadectwo UTK tylko na 3 typy wstawek
hamulcowych (D0-250B, D0-320B i D0-380B). a odwołujący na 6 (D0-250B, D0-320B,
D0-380B, D2B, D9 i W14) oraz dodatkowo na kilka typów wstawek produkowanych według
norm francuskich, belgijskich i rosyjskich
Powoływanie się na pismo PKP Intercity S.A. nie znajduje uzasadnienia. Wstawki
hamulcowe D0-380B i D0-320B są większe i cięższe niż wstawki D0-250B i D2B. Można
więc uznać, że jeżeli ktoś ma zdolność do wykonania odpowiedniej ilości wstawek
hamulcowych cięższych, to może wykonać tę samą ilość wstawek hamulcowych lżejszych.
Natomiast twierdzenie odwrotne jest nieuzasadnione.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast nie zaskarżył
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, nie żąda nakazania wykluczenia
przystępującego i nie zarzuca naruszenia przepisów o wykluczeniu wykonawcy. Art. 192 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, zatem Izba w ogóle nie powinna zajmować się kwestiami
związanymi ze spełnianiem przez H……… Ś…………. warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, który jest powiązany z instytucją wykluczenia wykonawcy, a nie z instytucją
odrzucenia oferty.
Niezależnie od powyższego, jego zdaniem przystępująca spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie zaistniały podstawy do jej wykluczenia. Część zrealizowanych dostaw
wymienionych w wykazie dotyczyła wstawek D0-320B, jednak zdaniem zamawiającego
dostawy te odpowiadały przedmiotowemu zamówieniu. W ocenie zamawiającego
„odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu” nie znaczy, że mają być tożsame
z przedmiotowym zamówieniem, lecz do niego zbliżone, podobne. Takie stanowisko jest
poparte orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Dla uznania, że dostawy, usługi lub
roboty „odpowiadają swoim rodzajem” przedmiotowi zamówienia wystarczy, aby dostawy te,
usługi, roboty były tej samej klasy według klasyfikacji CPV. Dostawy wstawek hamulcowych
obu typów obejmują jeden kod CPV 34322500-5 Klocki hamulcowe. Wstawki obu typów są
używane w taborze kolejowym, technologia produkcji obu typów wstawek jest bardzo
podobna, do ich produkcji używa się tego samego materiału oraz tych samych maszyn,
jedynie różnych płyt modelowych do formowania, zastosowanie mają te same normy. Do
oferty przystępującej załączone zostało świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typowego
elementu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
dotyczące obu typów wstawek.
Wykazanie się wykonaniem dostaw wstawek hamulcowych do taboru kolejowego innego
typu niż będące przedmiotem postępowania, spełnia wymóg odpowiedniości w stosunku do
przedmiotu zamówienia, przy czym jest to oczywiście niezależne od osoby wykonawcy. Nie
można więc mówić w tym kontekście o jakimkolwiek naruszeniu zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest chybiony. Przepis
ten nakazuje zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
o właściwościach podmiotowych wykonawcy, w tym o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu mówią zupełnie inne przepisy.
Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 2c ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wziął pod uwagę dodatkowe wyjaśnienia H………. Ś……….. dołączone do
oferty – dokonał analizy spełniania przez przystępującą warunków udziału w postępowaniu
i doszedł do wniosku, że przystępująca spełnia te warunki. Zamawiający opierał się przy tym
na analizie dokumentów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności na treści wykazu wykonanych dostaw i referencji.
Twierdzenia odwołującego, w szczególności dotyczące rzekomych różnic technologicznych
dotyczących obu typów wstawek nie zostały przez odwołującego udowodnione. Ewentualne
różnice dotyczące długości produkcji wstawek obu typów, ich ciężaru i ilości używanego do
ich produkcji żeliwa nie mają znaczenia, ponieważ przedmiotem oceny nie są zdolności
produkcyjne wykonawcy, lecz jego wiedza i doświadczenie, polegające na wyprodukowaniu
i dostarczeniu wstawek hamulcowych do taboru kolejowego, nie tylko identycznego typu jak
będące przedmiotem zamówienia, ale także produktów zbliżonych, podobnych.
Zdaniem zamawiającego przystępująca spełniła warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zatem nie było podstaw do jej wykluczenia z postępowania.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiła H……… Ś………. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą MET-CHEM Zakłady Metalowo Chemiczne Ś……….. H………...
Zdaniem przystępującej wniosek odwołującego, że wykonawcy powinni wykazać się
wykonaniem dostaw wstawek hamulcowych żeliwnych D0-380B, jest błędny.
Celem warunku wiedzy i doświadczenia jest zapewnienie wyboru oferty wykonawcy, który
posiada umiejętności w realizacji zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wielkością
przedmiotowi zamówienia. Zatem odwołujący powinien wykazać, że wykazanie przez
przystępującego doświadczenia w produkcji zarówno wstawek typu D0-380B, jak i wstawek
typu D0-320B nie pozwala na stwierdzenie, że przystępujący nie jest w stanie zrealizować
dostaw objętych niniejszym postępowaniem. Nie ma znaczenia kwestia zastosowania
wstawek do wagonów osobowych czy towarowych, czy kwestia posiadania uprawnień na
produkcję innych typów wstawek, a jedynie, jakimi elementami różni się produkcja wstawek
typu D0-380B i typu D0-320B i jak te różnice wpływają na czas potrzebny do przestawienia
produkcji z wstawek typu D0-320B na wstawki typu D0-380B oraz czas samej produkcji.
Przystępująca stosuje system produkcji, który nie powoduje tak istotnej różnicy w czasie
produkcji pomiędzy oboma typami wstawek i nie ma przeszkód do osiągnięcia wymaganej
ilości sztuk, a moce produkcyjne przystępującego są dużo wyższe niż wykazane
w referencjach (min. 160.000 szt. na rok).
W orzecznictwie przeważa pogląd, iż wymóg rozumienia prac odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia należy rozumieć rozszerzająco, a nie zawężająco.
Załączona przez przystępującą „Informacja” nie zawiera treści, które mogłyby podlegać
ocenie, w szczególności dotyczących ceny; nie zastępuje, nie uzupełnia ani nie modyfikuje
żadnego z wymaganych przez zamawiającego dokumentów. Nie mogła mieć zatem żadnego
wpływu na wybór oferty, w szczególności w sposób sprzeczny z prawem czy dobrymi
obyczajami.
Bezpodstawne są twierdzenia odwołującego, jakoby przystępująca miała jakiekolwiek
wątpliwości co do spełniania warunku wiedzy i doświadczenia określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególności występowała w wielu wcześniejszych
przetargach na wstawki hamulcowe D0-380B i nigdy nie została skutecznie
zakwestionowana jej wiedza i doświadczenie. Dołączenie „Informacji” miało charakter
działania „z daleko posuniętej ostrożności” w celu uniknięcia ryzyka składania
bezpodstawnych odwołań.
Tym samym argumenty podnoszone przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie,
a odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać odrzucone w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w pozostałym zakresie oddalone lub też ewentualnie oddalone w całości.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła też, iż odwołujący co prawda w sposób błędny przywołał przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy bowiem oferty sensu stricto, czyli świadczenia, którego wykonania podjął się
wykonawca, a nie warunków udziału w postępowaniu, do których odnosi się art. 22 i art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych, nieadekwatny jest także art. 26 ust. 2c, jednak sam
zarzut co do błędnej czynności zamawiającego jest na tyle jasno określony, że Izba nie ma
wątpliwości, jaki jest zakres zarzutu, który ma rozstrzygnąć. Samo nieprawidłowe
przywołanie przepisów nie jest podstawą do oddalenia odwołania.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonali w ciągu 12 miesięcy dostawy (zamówienia) wstawek hamulcowych
obejmujące nie mniej niż 100.000 szt. odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu na
łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000 000.00 zł netto”.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że warunek ten w zakresie wstawek hamulcowych
„odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu” postawiony jest nieprawidłowo.
Owszem, podobne określenia mogły zostać użyte w kolejnych rozporządzeniach
dotyczących dokumentów, których mógł wymagać zamawiający od wykonawców, gdyż były
to przepisy o charakterze generalnym, odnoszące się do dużej i niesprecyzowanej ilości
i rodzaju przedmiotów zamówienia, natomiast zamawiający, stawiając konkretny warunek
w konkretnym postępowaniu i dotyczący konkretnego przedmiotu zamówienia, powinien
określić już konkretny i dokładny zakres warunku.
Dla porównania można wskazać, że w podobnych postępowaniach na dostawę żeliwnych
wstawek hamulcowych PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. postawiła warunek o zakresie
„dostaw żeliwnych wstawek hamulcowych do taboru kolejowego” (ogłoszenie nr 2009/S
1-001281), zamawiający – „dostawę wstawek hamulcowych” (ogłoszenie nr 2011/S 156-
260329), PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. „wstawek hamulcowych DO
z dylatacjami” (ogłoszenie nr 2011/S 232-376126), PKP Intercity S.A. „dostaw wstawek
hamulcowych DO-250B i D2B” (ogłoszenie nr 2009/S 175-252750).
Nie oceniając, czy zakresy te są lub nie są zbyt szerokie lub zbyt wąskie, należy podkreślić
fakt, że zostały one określone, zatem wykonawcy z góry mogą stwierdzić, które wstawki
spełniają, a które nie spełniają wymagań. Natomiast przy zastosowaniu sformułowania
„odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu” czy „odpowiadających rodzajem
przedmiotowemu zamówieniu”, zakres ten w istocie określa się dopiero po złożeniu
wniosków czy ofert w odniesieniu do zaistniałego sporu – co nie powinno mieć miejsca.
Powyższe przykłady wskazują także, że zamawiający w różny sposób mogą wskazywać
„odpowiedniość” w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy tym przy ocenie, czy dany wykonawca „posiada wiedzę i doświadczenie” wymaganą
w danym postępowaniu, znaczenie ma jedynie brzmienie warunku postawionego przez
zamawiającego.
Zatem w tym przypadku nie jest istotne, czy dany typ wstawek hamulcowych jest podobny,
czy nawet „prawie identyczny”, jego produkcja jest bardziej lub mniej skomplikowana itd.
i czy dane doświadczenie może zastąpić doświadczenie wymagane, lecz jedynie, czy mieści
się w zakresie postawionego warunku.
Z tego też powodu PKP Intercity S.A., które w prowadzonym przez siebie postępowaniu
wymagało wykazania dostaw wstawek D0-250B i D2B, w odpowiedzi na pytanie wykonawcy
zmieniło warunek (bo tak należy traktować tę odpowiedź) dopuszczając także wstawki
D0-320B i D0-380B – bez tego wykonawca, którego doświadczenie było „większe” niż
wymagane, lecz o innym zakresie, nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu.
Tak samo w niniejszym postępowaniu – istotny jest zakres, który określił zamawiający.
W warunku udziału postępowania zamawiający wskazał na dostawy „wstawek hamulcowych
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu”.
Z kolei w rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Przedmiot zamówienia”
zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest „dostawa wstawek hamulcowych
żeliwnych DO-380B z dylatacjami do elektrycznych pojazdów trakcyjnych” (zgodnie
z wyjaśnieniami stron, symbole D0 i DO stosowane są zamiennie).
Podobnie w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia”: „1. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 140.000 sztuk wstawek
hamulcowych żeliwnych DO-380B. 2. Zamawiający wymaga, aby 1) przedmiot zamówienia
był zgodny z normą…"
Sama nazwa (symbol) D0-380B (DO-380B) nie jest nazwą własną czy znakiem towarowym
producenta, lecz rodzajem wstawki wynikającym z normy, tak, że wstawki pod nazwą
D0-380B mogą być produkowane przez różnych producentów.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia: dostawa 140.000 sztuk wstawek hamulcowych
żeliwnych DO-380B zakres „wstawek odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu”
można wskazać jednoznacznie – wstawki hamulcowe żeliwne DO-380B (D0-380B).
Zamawiający nie użył tu nawet sformułowania „odpowiadające rodzajem”, lecz wprost –
„odpowiadające przedmiotowi”. Przy czym zgodnie ze słownikowymi definicjami słowo
„odpowiadać” nie znaczy jedynie, jak twierdzi zamawiający, „być podobnym”, ale „być
zgodnym z czymś, być takim samym jak coś innego, spełniać określone warunki” (według
internetowego „Słownika języka polskiego” PWN).
Takie też rozumienie (tj. wstawki D0-380B) tego zakresu przez zamawiającego wynika,
zdaniem Izby, z pisma procesowego zamawiającego złożonego w postępowaniu
odwoławczym toczącym się po ogłoszeniu treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli zaś zamawiający, jak stwierdził – zmienił
zdanie, Izba podziela pogląd odwołującego – powinien on to okazać też wykonawcom –
poprzez ujawnienie w treści warunku. Niedopuszczalne jest bowiem, by „pogląd”
zamawiającego co do znaczenia warunku ulegał zmianie po złożeniu ofert – pod wpływem
ich cen.
Należy przyjąć, że również takie rozumienie (wstawki D0-380B) zakładał i przystępujący,
skoro do wykazu wykonanych dostaw dołączył kwestionowaną przez odwołującego
„Informację”, w której tłumaczył, dlaczego dostawy wstawek D0-320B powinny być
uznawane za spełniające postawiony warunek udziału w postępowaniu i pismo, w którym
PKP Intercity S.A. zmieniła warunek pozwalając wykonawcom wykazać również dostawy
wstawek D0-320B i D0-380B.
Przy tym Izba podkreśla jeszcze raz – nie kwestionuje, że przystępujący obiektywnie może
posiadać wiedzę i doświadczenie pozwalające na prawidłowe wykonanie zamówienia,
a produkcja obu typu wstawek czy wszystkich wstawek żeliwnych jest zbliżona i daje
podobne doświadczenie – jednak by jego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą,
musi on także spełniać postawiony warunek udziału w postępowaniu, oraz nie widzi
przeszkód, by zamawiający warunkiem objął różne rodzaje wstawek – ale przy założeniu, że
zakres ten w taki sposób zostanie opisany w warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający zatem powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert i kontynuować
postępowanie zgodnie z procedurami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 18 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę
Odlewnia śeliwa Bydgoszcz Sp. z o.o. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
przy udziale H………. Ś……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
MET-CHEM Zakłady Metalowo Chemiczne Ś………. H………….. ul. 3 Maja 178, 39-220
Pilzno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odlewnię
śeliwa Bydgoszcz Sp. z o.o. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kolei Mazowieckich – KM Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa na rzecz Odlewni śeliwa Bydgoszcz Sp. z o.o. ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2663/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Koleje Mazowieckie KM Spółka z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę 140.000 sztuk wstawek hamulcowych żeliwnych
D0-380B z dylatacjami do elektrycznych pojazdów trakcyjnych na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 września 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym UE pod numerem 2012/S 188-309733, a wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 grudnia 2012 r. odwołujący – Odlewnia śeliwa Bydgoszcz Spółka z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez H………. Ś………..
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą MET-CHEM Zakłady Metalowo
Chemiczne Ś.……… H………. pomimo niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazanej w uzasadnieniu odwołania,
2. art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 26 ust. 2c poprzez dopuszczenie do oceny innych dokumentów wyjaśniających, a nie
potwierdzających spełnienie warunków udziału wykonawcy H…….. Ś………..
w postępowaniu niż wymienione w tym przepisie, tj. „Informację” stanowiącą własną
interpretację wykonawcy oraz pisma PKP Intercity S A. z 22 września 2011 r. nie
związanego z niniejszym postępowaniem ani nie żądanego przez zamawiającego,
a mającego znaczenie wyłącznie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S. A.,
4. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej
przez H……… Ś……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą MET-CHEM
Zakłady Metalowo Chemiczne Ś………… H………… z powołaniem się na wszystkie
przyczyny odrzucenia tej oferty,
3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający postawił następujący
warunek udziału w postępowaniu: „wykonawca winien udokumentować posiadanie wiedzy
i doświadczenia poprzez wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy – w tym okresie, wykonał
w ciągu 12 miesięcy dostawy (zamówienia) wstawek hamulcowych obejmujące nie mniej niż
100.000 sztuk odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu za łączną kwotę nie mniejszą
niż 4.000.000,00 zł netto”.
Zatem zamawiający postawił wykonawcom warunek dostawy wstawek hamulcowych
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu, a więc wstawek D0-380B, a nie
jakichkolwiek innych nie wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mimo tego dokonując oceny ofert przyjął, iż przystępująca spełniła warunki udziału
w postępowaniu, a treść jej oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdy z załączonych do oferty referencji wynika, iż wykonała ona dostawy
wstawek D0-380B będących przedmiotem zamówienia jedynie w ilości 65.500 sztuk
o wartości łącznej 2.429.980 zł.
Przystępująca znała treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wiedziała, że musi
wykazać się wiedzą i doświadczeniem w dostawach wstawek hamulcowych D0-380B.
Potwierdza to fakt, iż do złożonej oferty dołączyła dodatkowo pismo PKP Intercity S A.,
ponieważ miała uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku. Tym samym przyznała,
iż zapis specyfikacji jest jasny i wskazuje na konieczność udokumentowania wykonania
dostawy (zamówienia) na 100.000 sztuk wstawek hamulcowych D0-380B. Zatem, aby
wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli zamiennie przedłożyć referencje na inny typ
wstawki, mogli wystąpić do zamawiającego z zapytaniem lub wnioskiem o dokonanie zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący uważa, że produkcja wstawek typu D0-320B nie jest taka sama, jak wstawek
typu D0-380B. Wstawka D0-380B jest przeznaczona do wagonów osobowych, a wstawka
D0-320B do wagonów towarowych i nie można ich stosować zamiennie. Wstawki różnią się
długością, masą oraz posiadają inną wtopkę stalową będącą kluczowym elementem
bezpieczeństwa wstawek hamulcowych. Na całym świecie zdolności produkcyjne odlewni
określane są w tonach, maksymalna liczba ton dobrych odlewów wynika z maksymalnej
wydajności pieców topiących, a nie z ilości wyprodukowanych sztuk – wyprodukowanie takiej
samej ilości wstawek D0-380B co D0-320B wymaga ok. 30% dłuższego czasu produkcji oraz
ponad 20% większej ilości żeliwa.
Co do klasyfikacji CPV 34322500-5 jako do wyznacznika „odpowiadają swoim rodzajem”,
pozycja 34322000-0 „Hamulce i części hamulców” dotyczy wszelkiego typu klocków
hamulcowych, do samochodów, wagonów, lokomotyw, trolejbusów i wszelkiego typu
środków transportu. Także materiały, z których są produkowane klocki hamulcowe, są różne
(żeliwo, kompozyt, spiek). Trudno tu mówić, aby roboty o tej samej klasyfikacji CPV
odpowiadały doświadczeniu w przedmiocie doświadczenia dla wstawek klocków
hamulcowych dla wagonów pasażerskich.
Produkowanie wstawek hamulcowych jednego typu nie jest równoznaczne z możliwością
produkcji wstawek innego typu. Przystępująca ma świadectwo UTK tylko na 3 typy wstawek
hamulcowych (D0-250B, D0-320B i D0-380B). a odwołujący na 6 (D0-250B, D0-320B,
D0-380B, D2B, D9 i W14) oraz dodatkowo na kilka typów wstawek produkowanych według
norm francuskich, belgijskich i rosyjskich
Powoływanie się na pismo PKP Intercity S.A. nie znajduje uzasadnienia. Wstawki
hamulcowe D0-380B i D0-320B są większe i cięższe niż wstawki D0-250B i D2B. Można
więc uznać, że jeżeli ktoś ma zdolność do wykonania odpowiedniej ilości wstawek
hamulcowych cięższych, to może wykonać tę samą ilość wstawek hamulcowych lżejszych.
Natomiast twierdzenie odwrotne jest nieuzasadnione.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast nie zaskarżył
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, nie żąda nakazania wykluczenia
przystępującego i nie zarzuca naruszenia przepisów o wykluczeniu wykonawcy. Art. 192 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, zatem Izba w ogóle nie powinna zajmować się kwestiami
związanymi ze spełnianiem przez H……… Ś…………. warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, który jest powiązany z instytucją wykluczenia wykonawcy, a nie z instytucją
odrzucenia oferty.
Niezależnie od powyższego, jego zdaniem przystępująca spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie zaistniały podstawy do jej wykluczenia. Część zrealizowanych dostaw
wymienionych w wykazie dotyczyła wstawek D0-320B, jednak zdaniem zamawiającego
dostawy te odpowiadały przedmiotowemu zamówieniu. W ocenie zamawiającego
„odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu” nie znaczy, że mają być tożsame
z przedmiotowym zamówieniem, lecz do niego zbliżone, podobne. Takie stanowisko jest
poparte orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Dla uznania, że dostawy, usługi lub
roboty „odpowiadają swoim rodzajem” przedmiotowi zamówienia wystarczy, aby dostawy te,
usługi, roboty były tej samej klasy według klasyfikacji CPV. Dostawy wstawek hamulcowych
obu typów obejmują jeden kod CPV 34322500-5 Klocki hamulcowe. Wstawki obu typów są
używane w taborze kolejowym, technologia produkcji obu typów wstawek jest bardzo
podobna, do ich produkcji używa się tego samego materiału oraz tych samych maszyn,
jedynie różnych płyt modelowych do formowania, zastosowanie mają te same normy. Do
oferty przystępującej załączone zostało świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typowego
elementu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
dotyczące obu typów wstawek.
Wykazanie się wykonaniem dostaw wstawek hamulcowych do taboru kolejowego innego
typu niż będące przedmiotem postępowania, spełnia wymóg odpowiedniości w stosunku do
przedmiotu zamówienia, przy czym jest to oczywiście niezależne od osoby wykonawcy. Nie
można więc mówić w tym kontekście o jakimkolwiek naruszeniu zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest chybiony. Przepis
ten nakazuje zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
o właściwościach podmiotowych wykonawcy, w tym o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu mówią zupełnie inne przepisy.
Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 2c ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wziął pod uwagę dodatkowe wyjaśnienia H………. Ś……….. dołączone do
oferty – dokonał analizy spełniania przez przystępującą warunków udziału w postępowaniu
i doszedł do wniosku, że przystępująca spełnia te warunki. Zamawiający opierał się przy tym
na analizie dokumentów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności na treści wykazu wykonanych dostaw i referencji.
Twierdzenia odwołującego, w szczególności dotyczące rzekomych różnic technologicznych
dotyczących obu typów wstawek nie zostały przez odwołującego udowodnione. Ewentualne
różnice dotyczące długości produkcji wstawek obu typów, ich ciężaru i ilości używanego do
ich produkcji żeliwa nie mają znaczenia, ponieważ przedmiotem oceny nie są zdolności
produkcyjne wykonawcy, lecz jego wiedza i doświadczenie, polegające na wyprodukowaniu
i dostarczeniu wstawek hamulcowych do taboru kolejowego, nie tylko identycznego typu jak
będące przedmiotem zamówienia, ale także produktów zbliżonych, podobnych.
Zdaniem zamawiającego przystępująca spełniła warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zatem nie było podstaw do jej wykluczenia z postępowania.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiła H……… Ś………. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą MET-CHEM Zakłady Metalowo Chemiczne Ś……….. H………...
Zdaniem przystępującej wniosek odwołującego, że wykonawcy powinni wykazać się
wykonaniem dostaw wstawek hamulcowych żeliwnych D0-380B, jest błędny.
Celem warunku wiedzy i doświadczenia jest zapewnienie wyboru oferty wykonawcy, który
posiada umiejętności w realizacji zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wielkością
przedmiotowi zamówienia. Zatem odwołujący powinien wykazać, że wykazanie przez
przystępującego doświadczenia w produkcji zarówno wstawek typu D0-380B, jak i wstawek
typu D0-320B nie pozwala na stwierdzenie, że przystępujący nie jest w stanie zrealizować
dostaw objętych niniejszym postępowaniem. Nie ma znaczenia kwestia zastosowania
wstawek do wagonów osobowych czy towarowych, czy kwestia posiadania uprawnień na
produkcję innych typów wstawek, a jedynie, jakimi elementami różni się produkcja wstawek
typu D0-380B i typu D0-320B i jak te różnice wpływają na czas potrzebny do przestawienia
produkcji z wstawek typu D0-320B na wstawki typu D0-380B oraz czas samej produkcji.
Przystępująca stosuje system produkcji, który nie powoduje tak istotnej różnicy w czasie
produkcji pomiędzy oboma typami wstawek i nie ma przeszkód do osiągnięcia wymaganej
ilości sztuk, a moce produkcyjne przystępującego są dużo wyższe niż wykazane
w referencjach (min. 160.000 szt. na rok).
W orzecznictwie przeważa pogląd, iż wymóg rozumienia prac odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia należy rozumieć rozszerzająco, a nie zawężająco.
Załączona przez przystępującą „Informacja” nie zawiera treści, które mogłyby podlegać
ocenie, w szczególności dotyczących ceny; nie zastępuje, nie uzupełnia ani nie modyfikuje
żadnego z wymaganych przez zamawiającego dokumentów. Nie mogła mieć zatem żadnego
wpływu na wybór oferty, w szczególności w sposób sprzeczny z prawem czy dobrymi
obyczajami.
Bezpodstawne są twierdzenia odwołującego, jakoby przystępująca miała jakiekolwiek
wątpliwości co do spełniania warunku wiedzy i doświadczenia określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególności występowała w wielu wcześniejszych
przetargach na wstawki hamulcowe D0-380B i nigdy nie została skutecznie
zakwestionowana jej wiedza i doświadczenie. Dołączenie „Informacji” miało charakter
działania „z daleko posuniętej ostrożności” w celu uniknięcia ryzyka składania
bezpodstawnych odwołań.
Tym samym argumenty podnoszone przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie,
a odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać odrzucone w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w pozostałym zakresie oddalone lub też ewentualnie oddalone w całości.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła też, iż odwołujący co prawda w sposób błędny przywołał przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy bowiem oferty sensu stricto, czyli świadczenia, którego wykonania podjął się
wykonawca, a nie warunków udziału w postępowaniu, do których odnosi się art. 22 i art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych, nieadekwatny jest także art. 26 ust. 2c, jednak sam
zarzut co do błędnej czynności zamawiającego jest na tyle jasno określony, że Izba nie ma
wątpliwości, jaki jest zakres zarzutu, który ma rozstrzygnąć. Samo nieprawidłowe
przywołanie przepisów nie jest podstawą do oddalenia odwołania.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonali w ciągu 12 miesięcy dostawy (zamówienia) wstawek hamulcowych
obejmujące nie mniej niż 100.000 szt. odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu na
łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000 000.00 zł netto”.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że warunek ten w zakresie wstawek hamulcowych
„odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu” postawiony jest nieprawidłowo.
Owszem, podobne określenia mogły zostać użyte w kolejnych rozporządzeniach
dotyczących dokumentów, których mógł wymagać zamawiający od wykonawców, gdyż były
to przepisy o charakterze generalnym, odnoszące się do dużej i niesprecyzowanej ilości
i rodzaju przedmiotów zamówienia, natomiast zamawiający, stawiając konkretny warunek
w konkretnym postępowaniu i dotyczący konkretnego przedmiotu zamówienia, powinien
określić już konkretny i dokładny zakres warunku.
Dla porównania można wskazać, że w podobnych postępowaniach na dostawę żeliwnych
wstawek hamulcowych PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. postawiła warunek o zakresie
„dostaw żeliwnych wstawek hamulcowych do taboru kolejowego” (ogłoszenie nr 2009/S
1-001281), zamawiający – „dostawę wstawek hamulcowych” (ogłoszenie nr 2011/S 156-
260329), PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. „wstawek hamulcowych DO
z dylatacjami” (ogłoszenie nr 2011/S 232-376126), PKP Intercity S.A. „dostaw wstawek
hamulcowych DO-250B i D2B” (ogłoszenie nr 2009/S 175-252750).
Nie oceniając, czy zakresy te są lub nie są zbyt szerokie lub zbyt wąskie, należy podkreślić
fakt, że zostały one określone, zatem wykonawcy z góry mogą stwierdzić, które wstawki
spełniają, a które nie spełniają wymagań. Natomiast przy zastosowaniu sformułowania
„odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu” czy „odpowiadających rodzajem
przedmiotowemu zamówieniu”, zakres ten w istocie określa się dopiero po złożeniu
wniosków czy ofert w odniesieniu do zaistniałego sporu – co nie powinno mieć miejsca.
Powyższe przykłady wskazują także, że zamawiający w różny sposób mogą wskazywać
„odpowiedniość” w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy tym przy ocenie, czy dany wykonawca „posiada wiedzę i doświadczenie” wymaganą
w danym postępowaniu, znaczenie ma jedynie brzmienie warunku postawionego przez
zamawiającego.
Zatem w tym przypadku nie jest istotne, czy dany typ wstawek hamulcowych jest podobny,
czy nawet „prawie identyczny”, jego produkcja jest bardziej lub mniej skomplikowana itd.
i czy dane doświadczenie może zastąpić doświadczenie wymagane, lecz jedynie, czy mieści
się w zakresie postawionego warunku.
Z tego też powodu PKP Intercity S.A., które w prowadzonym przez siebie postępowaniu
wymagało wykazania dostaw wstawek D0-250B i D2B, w odpowiedzi na pytanie wykonawcy
zmieniło warunek (bo tak należy traktować tę odpowiedź) dopuszczając także wstawki
D0-320B i D0-380B – bez tego wykonawca, którego doświadczenie było „większe” niż
wymagane, lecz o innym zakresie, nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu.
Tak samo w niniejszym postępowaniu – istotny jest zakres, który określił zamawiający.
W warunku udziału postępowania zamawiający wskazał na dostawy „wstawek hamulcowych
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu”.
Z kolei w rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Przedmiot zamówienia”
zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest „dostawa wstawek hamulcowych
żeliwnych DO-380B z dylatacjami do elektrycznych pojazdów trakcyjnych” (zgodnie
z wyjaśnieniami stron, symbole D0 i DO stosowane są zamiennie).
Podobnie w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia”: „1. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 140.000 sztuk wstawek
hamulcowych żeliwnych DO-380B. 2. Zamawiający wymaga, aby 1) przedmiot zamówienia
był zgodny z normą…"
Sama nazwa (symbol) D0-380B (DO-380B) nie jest nazwą własną czy znakiem towarowym
producenta, lecz rodzajem wstawki wynikającym z normy, tak, że wstawki pod nazwą
D0-380B mogą być produkowane przez różnych producentów.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia: dostawa 140.000 sztuk wstawek hamulcowych
żeliwnych DO-380B zakres „wstawek odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu”
można wskazać jednoznacznie – wstawki hamulcowe żeliwne DO-380B (D0-380B).
Zamawiający nie użył tu nawet sformułowania „odpowiadające rodzajem”, lecz wprost –
„odpowiadające przedmiotowi”. Przy czym zgodnie ze słownikowymi definicjami słowo
„odpowiadać” nie znaczy jedynie, jak twierdzi zamawiający, „być podobnym”, ale „być
zgodnym z czymś, być takim samym jak coś innego, spełniać określone warunki” (według
internetowego „Słownika języka polskiego” PWN).
Takie też rozumienie (tj. wstawki D0-380B) tego zakresu przez zamawiającego wynika,
zdaniem Izby, z pisma procesowego zamawiającego złożonego w postępowaniu
odwoławczym toczącym się po ogłoszeniu treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli zaś zamawiający, jak stwierdził – zmienił
zdanie, Izba podziela pogląd odwołującego – powinien on to okazać też wykonawcom –
poprzez ujawnienie w treści warunku. Niedopuszczalne jest bowiem, by „pogląd”
zamawiającego co do znaczenia warunku ulegał zmianie po złożeniu ofert – pod wpływem
ich cen.
Należy przyjąć, że również takie rozumienie (wstawki D0-380B) zakładał i przystępujący,
skoro do wykazu wykonanych dostaw dołączył kwestionowaną przez odwołującego
„Informację”, w której tłumaczył, dlaczego dostawy wstawek D0-320B powinny być
uznawane za spełniające postawiony warunek udziału w postępowaniu i pismo, w którym
PKP Intercity S.A. zmieniła warunek pozwalając wykonawcom wykazać również dostawy
wstawek D0-320B i D0-380B.
Przy tym Izba podkreśla jeszcze raz – nie kwestionuje, że przystępujący obiektywnie może
posiadać wiedzę i doświadczenie pozwalające na prawidłowe wykonanie zamówienia,
a produkcja obu typu wstawek czy wszystkich wstawek żeliwnych jest zbliżona i daje
podobne doświadczenie – jednak by jego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą,
musi on także spełniać postawiony warunek udziału w postępowaniu, oraz nie widzi
przeszkód, by zamawiający warunkiem objął różne rodzaje wstawek – ale przy założeniu, że
zakres ten w taki sposób zostanie opisany w warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający zatem powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert i kontynuować
postępowanie zgodnie z procedurami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………