Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2673/12
WYROK
z dnia 18 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2012 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Musli Klex" Sp. z o.o., ul. Hauke Bosaka 10, 25-
217 Kielce, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jednostka Wojskowa
4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa,
przy udziale Wykonawców:
A. FAMILY CATERING B……… M…………., ul. Szczecińska 1, 81-326 Gdynia,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
B. WITEX-HANDEL Sp. z o.o., ul. Hutnicza 40, 81-038 Gdynia, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe "Musli Klex" z Sp. z o.o. z siedzibą Kielcach oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe "Musli Klex" Sp. z o.o., z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Handlowe "Musli Klex" Sp. z o.o., z siedzibą w Kielcach kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.



Przewodniczący: …………………










Sygn. akt KIO 2673/12

Uzasadnienie

Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę ziemniaków obranych
sterylizowanych. Ogłoszenie postępowaniu zostało opublikowane dnia 3 października 2012 r.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Musli Klex Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej:
odwołujący) zarzucił zamawiającemu, iż przy ocenie ofert naruszył on art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy prawo zamówień publicznych (dalej pzp) i niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego
bez dokonania poprawienia stwierdzone omyłki w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp i w związku z tym bezprawnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem
art. 91 ust. 1 pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, poprawienia w formularzu ofertowym daty zakończenia realizacji dostaw,
gdyż wskazana niezgodność powinna zostać uznana jako inna omyła, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
Zamawiający pismem z dnia 27.11.2012 r. poinformował o odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy podając w uzasadnieniu faktycznym cyt;
„w formularzu oferty w załączniku nr 2 do SIWZ w punkcie 1 nastąpiła pomyłka polegająca
na błędnym określeniu terminu realizacji"
Stwierdzona niezgodność przez Zamawiającego w ofercie z zapisami SIWZ to niemożność
uznania jako innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, poprawienia daty
zakończenia realizacji dostaw w ramach udzielonego zamówienia. Wskazany w formularzu
oferty omyłkowy termin zakończenia dostaw powstał w wyniku dokonanej modyfikacji tego
terminu przez Zamawiającego pismem z dnia 17.10.2012 r. w którym dokonano modyfikacji
załącznik nr 2 (formularz oferty), str. 3 przez poprawienie terminu wykonania z 01.01.2013do
dnia 31.01.2013 roku. na 01.01.2013 do dnia 31.12.2013 roku.
Dokonana modyfikacja zmieniająca datę zakończenia dostaw prostowała omyłkę pisarską
popełnioną przez Zamawiającego na etapie sporządzania SIWZ. Dlatego też dokonana
zmiana terminu w obliczu pozostałych dokumentów w szczególności, SIWZ oraz załączników
nr 1 i 7 do SIWZ ( opisu przedmiot zamówienia i wzór umowy) nie miała znaczenia w
ustaleniu czy termin zakończenia dostaw w formularzu ofertowym miał charakter omyłki,
którą należało poprawić jako inna omyłka niepowodująca istotnej zmiany w treści oferty. Na
wstępie formularza ofertowego widnieje oświadczenie wykonawcy,
że; przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę ziemniaków obranych sterylizowanych, dla
Jednostki Wojskowej 4226, po zapoznaniu się z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferujemy wykonanie zamówienia po następujących
cenach;”. W przywołanej SIWZ rozdział IV pkt. 1 precyzyjnie określono termin realizacji
dostaw - „Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane w okresie: od
01.01.2013 - do 31.12.2013” zapis ten nie był modyfikowany i każdy Wykonawca składając
ofertę miał świadomość, że dostawa będzie realizowana do 31.12.2013 r., a nie jak błędnie
wskazano w załączniku nr 2 do 31.01.2013 r.
Również w formularzu ofertowym w pkt. 5 odwołujący wskazał , że Akceptujemy dołączone
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Ogólne warunki umowy” i zobowiązujemy
się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach tam określonych.
Przywołane zapisy w warunkach umowy wskazują że dostawy będą realizowane w okresie
dłuższym iż 1 miesiąc, gdyż zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia zał.
nr 2 do umowy, a zał. nr 1 pkt. 7 SIWZ zapisano, częstotliwość dostaw; - Realizacja dostaw
1 raz w miesiącu. Kolejne zapisy zawarte w umowie wskazujące na okres realizacji dłuższy
niż omyłkowy zapis w formularzu ofertowym;
Miesięczna waloryzacja ceny w § 3 ust. 9, prawo 2-krotnego wykonania na koszt
Wykonawcy badań kontrolnych w § 5 ust. 7 wskazuje, że umowa musiała by obowiązywać
przez okres nie krótszy niż dwa miesiące, trzykrotnego zawinionego przez Wykonawcę
uchybienia terminu dostaw w § 12 ust. 1 pkt.2 wskazuje że umowa musiała by obowiązywać
przez okres nie krótszy niż trzy miesiące, również w § 12 ust. 2 wskazuje, że Zamawiający
może odstąpić od umowy w terminie 30 dni.
Dokonując analizy czy niezamierzone pozostawienie przez odwołującego błędnej daty
zakończenia dostaw w formularzu cenowym miał charakter błędu podlegającego
poprawieniu należy wziąć pod uwagę również zapisy SIWZ rozdziału XII pkt.9 gdzie
Zamawiający informuje, iż „w treści oferty Wykonawcy poprawi w szczególności:...”. Użyte
sformułowanie w szczególności wskazuje, że podane omyłki mają charakter przykładowy,
nie są wyliczeniem enumeratywnym i do ich skutków należy się odwoływać przy
kwalifikowaniu innych popełnionych omyłek przez Wykonawców przed podjęciem decyzji czy
podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Zamawiający wskazał na kilka przykładów poprawy treści oferty, np. dwa z nich:
1. omyłki polegające na błędnym wpisaniu ilości jednostek lub nazwy jednostki miary w treści
złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą formularza cenowego, dostosowując ich treść do
odpowiednich dokumentów wzorcowych zamieszczonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2. zamawiający wykreśli z formularza cenowego zdublowane pozycje pozostawiając tylko
jedną z nich; - po wykreśleniu zdublowanych pozycji Zamawiający zsumuje wartości podane
w pozostawionych pozycjach formularza cenowego i tak obliczoną cenę przyjmie jako cenę
ofertową.
Przywołane przykłady dają Zamawiającemu prawo dokonania zmian w treść oświadczenia
woli o wiele większym zakresie ingerencji niż poprawienie daty zakończenia dostaw, która
jest wprost wskazana w SIWZ i oświadczyłem że cenę zaoferowałem w oparciu o ten
dokument, który tą datę określa. Nielogiczne jest zachowanie Zamawiającego, który daje
sobie prawo dokonania istotnych zmian w treści oferty, jak wykreślanie zdublowanych pozycji
i przeliczenie w tym zakresie oferty, a uznaje za nie możliwe poprawienie daty zakończenia
dostaw, gdzie sam w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty określił, że nastąpiła
pomyłka polegająca na błędnym określeniu terminu realizacji’'. Jeżeli w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Zamawiający sam wskazuje, że była to pomyłka , błąd, to dlaczego
zaniechał jej poprawienia.
Jest wiele elementów w SIWZ, z których jednoznacznie wynika, że nie poprawienie
zmodyfikowanej daty zakończenia dostaw miał charakter omyłki i Zamawiający samodzielnie
bez udziału Odwołującego miał możliwość dokonania poprawienia tej daty wypełniając w ten
sposób zobowiązana wynikające z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Na poparcie
stanowiska odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wniósł o
uwzględnienie odwołania i wskazał, że złożona przez niego oferta na analogicznym
formularzu również została odrzucona przez zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na postanowienie punktu 2.III.2
o zamówieniu oraz rozdział IV punkt pierwszy SIWZ, gdzie jednoznacznie określono czas
trwania zamówienia od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2013 r. Zauważył że wykonawcy
zostali powiadomieni o zmianie treści formularza ofertowego z okresem realizacji - jak wyżej,
na trzy tygodnie przed terminem składania ofert.
Stwierdził, że oświadczenie woli zawarte w ofercie obejmujące również okres
realizacji jest jednoznaczny i stanowi istotny element oferty. Wskazał nadto na szczególny
rodzaj przedmiotu zamówienia, tj. krótkotrwałego środka spożywczego. Na poparcie swojej
argumentacji, dotyczącej niemożności poprawienia oświadczenia o terminie, przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1965/09.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i uczestników złożone podczas rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego się uniemożliwia mu bowiem ewentualne
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył on najkorzystniejszą ofertę w
przyjętym cenowym kryterium oceny ofert.
Oceniając zarzuty odwołania, skład orzekający uznaje je za uzasadnione. Stan
faktyczny sprawy jest niesporny. Odwołujący złożył ofertę na dostawę ziemniaków
obieranych sterylizowanych w czterech zadaniach na formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz ten na stronie
trzeciej w punkcie pierwszym zawierał sformułowanie w brzmieniu: „Zamówienie stanowiące
przedmiot niniejszego postępowania wykonamy w terminie od 01.01.2013 do dnia
31.01.2013 roku.” Oczywiste jest że wskazana tu przez zamawiającego data końcowa
stanowiła omyłkę pisarską. Zamawiający w ramach modyfikacji treści siwz dokonanej dnia
17.10.2012 r. określił prawidłową datę tj. 31.12.2013 roku, natomiast nie wprowadził tej
zmiany do samego druku formularza. Jak wynika z dokumentacji postępowania złożonej do
akt sprawy odwoławczej, trzej wykonawcy, w tym odwołujący sporządzając oferty, posłużyli
się drukiem formularza bez poprawienia go stosownie do decyzji zamawiającego o wyżej
wskazanej modyfikacji. Zamawiający odrzucił te oferty jako niezgodnej w swej treści z treścią
siwz, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z uzasadnieniem faktycznym, w którym
stwierdził, że w formularzu oferty w załączniku nr 2 do siwz w punkcie 1 nastąpiła pomyłka
polegająca na błędnym określeniu terminu realizacji zamówienia.
Należy przy tym zauważyć, że zarówno z treści ogłoszenia, jak i postanowień siwz, jak i
zaakceptowanych przez oferenta warunków umowy jednoznacznie wynikało, że terminem, w
którym ma być realizowane zamówienie jest okres całego roku 2013, tj. od 1 stycznia do 31
grudnia 2013 r. i treści całej oferty oraz warunków realizacji zamówienia wynika, iż
wykonawca złożył oświadczenie woli o realizacji zamówienia w oczekiwanym przez
zamawiającego okresie. Powyższe okoliczności wskazują na zamiar i wolę złożenia oferty z
wymaganym przez zamawiającego terminem realizacji zamówienia. Złożone na formularzu
oświadczenie należy zatem oceniać, zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli, biorąc
pod uwagę okoliczności w jakich zostało złożone oraz zamiar wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego popełniona przez wykonawcę pomyłka ma źródło w opisanej
wyżej pomyłce zamawiającego, stąd też niezasadne jest obciążanie odwołującego
negatywnymi skutkami złożenia oferty na formularzu autorstwa prowadzącego
postępowanie.
Uznając zarzut odwołania za uzasadniony Izba nie podziela jednak argumentacji prawnej
odwołującego, żądającego poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Opisaną omyłkę w ocenie składu orzekającego należy bowiem zakwalifikować jako
oczywistą omyłkę pisarską i jak wyżej wskazano, wywołaną pomyłkowo czynnością
zamawiającego, a podlegającą poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 1 ustawy.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji uznając że oferta odwołującego została
odrzucona niezasadnie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący: ………………………..