Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2756/12


WYROK
z dnia 2 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska



Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r. przez Agencję Ochrony
„K……………..” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, 05-300 Mińsk Mazowiecki,
ul. Tuwima 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
Oddział w Sosnowcu, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 1,


orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony „K…………….” Sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim, 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Agencję
Ochrony „K…………..” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,
05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący: …………………

Sygn. akt: KIO 2756/12

U z a s a d n i e n i e

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w Sosnowcu, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Ochronę osób i mienia w obiektach O/ZUS Sosnowiec i podległych
Inspektoratach”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 października 2012 r., nr 2012/S 203-334131.
W dniu 4 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Agencja Ochrony „K…………” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,
zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu zamawiający
wskazał m.in., iż z treści przedłożonej przez odwołującego Gwarancji bankowej nr
005/12/00062 z dnia 2 listopada 2012 r. wynika, iż wypłata zamawiającemu sumy
gwarantowanej uzależniona jest od spełniania dodatkowych warunków. Zamawiający poza
pisemnym oświadczeniem, że ziściły się warunki zatrzymania wadium - określone w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp - ma dodatkowo złożyć dokumenty stwierdzające istnienie
zobowiązania, nie precyzując jakie to są dokumenty i jakiego zobowiązania dotyczą.
Ponadto Zleceniodawca, czyli Agencja Ochrony K…………., w ciągu 7 dni od daty żądania
zapłaty, złożonej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma potwierdzić, że żądanie zapłaty
dotyczy zobowiązań wynikających z umowy zawartej pomiędzy Beneficjentem a
Zleceniodawcą, za które bank udzielił gwarancji, jak również zasadność tego roszczenia. Z
powyższego więc wynika, iż ten rodzaj gwarancji nie stanowi gwarancji wadialnej
bezwarunkowej. Wniesione pierwotnie i w terminie wadium nie zabezpiecza ewentualnych
roszczeń zamawiającego.
W dniu 13 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 14 grudnia
2012 r.) wobec czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Biura Ochrony „SCORPION Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i Agencji
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania,
2. unieważnienia czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożona przez odwołującego
gwarancja bankowa w pełni spełnia wymagania SIWZ (rozdział IX, pkt 3). Gwarancja ta nie
nakłada żadnych warunków, od których uzależniona byłaby wypłata na rzecz
zamawiającego. Elementy gwarancji bankowej, które zamawiający uznał za rzekome
warunki dodatkowe, a wynika to wprost z treści gwarancji i jej celu, są jedynie określeniem
jak bank ma się dowiedzieć o przesłankach wypłaty i jej wysokości. Elementy te są
informacją jaką ma otrzymać bank, i na zamawiającego nie są nałożone jakiekolwiek
warunki, których spełnienie warunkuje wypłatę. Informacja zamieszczona w gwarancji ma
jedynie charakter proceduralny w zakresie wypłaty, a nie charakter materialno prawny czyli
zmierzający do ewentualnego podważenia zasadności roszczeń zamawiającego. Tym
samym gwarancja przedłożona w niniejszym postępowaniu ma charakter bezwarunkowy, a
bank w tej gwarancji oczekuje jedynie informacji o zaistnieniu zdarzenia objętego gwarancją
i wysokości roszczenia.
W dniu 24 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 19 grudnia 2012 r.) zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wadium”, pkt 3 zamieścił
postanowienie „Z treści wadium wnoszonego w formach określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2 –
5 PZP winno wynikać bezwarunkowe, nieodwołalne, na pierwsze pisemne żądanie
zgłaszane przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.
4a i ust. 5 PZP”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył Gwarancję Nr 005/12/00062 z dnia
12 listopada 2012 r. wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Piasecznie, w treści której
zawarto m.in. następujące zapisy „ (…) zobowiązujemy się niniejszym dokumentem
nieodwołalnie i bezwarunkowo i niezależnie od ważności i skutków prawnych dokumentu
stanowiącego podstawę Waszej wierzytelności do zapłacenia wymagalnych należności z
tego tytułu oraz odsetek , prowizji i innych kosztów postępowania oraz w przypadkach
wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy o zamówieniach publicznych (…) na pierwsze
Wasze pisemne żądanie zapłaty, zawierające oświadczenie, że (…) oraz po
udokumentowaniu, że warunki wymienione w niniejszej gwarancji zostały spełnione, tj. po
przedstawieniu następujących dokumentów:
a) pisemnego oświadczenia wierzyciela o wysokości zadłużenia i dokumentów
stwierdzających istnienie zobowiązania,
Zleceniodawca potwierdzi w ciągu 7 dni od daty żądania zapłaty przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział Sosnowiec, ul. Partyzantów 1, 41-200 Sosnowiec, że żądanie zapłaty
dotyczy zobowiązania wynikającego z umowy zawartej pomiędzy Beneficjentem a
Zleceniodawcą, za które bank udzielił gwarancji, jak również zasadności tego roszczenia.
(…)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Gwarancja bankowa, co jest niewątpliwe, to jednostronne zobowiązanie banku
(gwaranta) do świadczenia pieniężnego po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji
(zamawiającego) wymaganych warunków zapłaty sumy podanej w wystawionym
dokumencie (gwarancji) w przypadku, gdyby wykonawca określonego zobowiązania nie
wykonał. Gwarancja bankowa stanowiąca wadium powinna mieć postać gwarancji
bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie. Gwarancja jest gwarancją
bezwarunkową, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a
gwarant nie może badać zasadności takiego żądania, gdyż jest on zobowiązany dokonać
zapłaty jedynie w oparciu o oświadczenie zamawiającego, iż zaistniały okoliczności
uzasadniające taką właśnie wypłatę. Tymczasem w przedłożonej przez odwołującego
gwarancji bankowej znajdują się zapisy, które podważają jej bezwarunkowość. Za takie – jak
słusznie podniósł zamawiający - można uznać sformułowanie, iż „Zleceniodawca potwierdzi
w ciągu 7 dni od daty żądania zapłaty przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział

Sosnowiec, ul. Partyzantów 1, 41-200 Sosnowiec, że żądanie zapłaty dotyczy zobowiązania
wynikającego z umowy zawartej pomiędzy Beneficjentem a Zleceniodawcą, za które bank
udzielił gwarancji, jak również zasadności tego roszczenia”. Stanowi ono bowiem dodatkowe
wymaganie dla skutecznego pozyskania przez zamawiającego wadium, uzależniając jego
wypłatę od potwierdzenia zasadności roszczenia przez wykonawcę (odwołującego).
Kwestionowane zapisy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie mogą być więc uznane za
mające jedynie charakter informacyjny. Są one bowiem ściśle związane z wypłatą kwoty na
jaką opiewa gwarancja, warunkując ją. Potwierdzeniem dokonania wypłaty sumy
gwarancyjnej ma być oświadczenie samego wykonawcy (w tym przypadku odwołującego), a
nie fakt zaistnienia określonych, podanych w gwarancji okoliczności. Pewność co do
skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być bowiem uzależniona od
stanowiska samego wykonawcy, który korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje
zasadność dochodzonego roszczenia. Kwestionowany zapis stanowi więc dodatkowy
warunek, który na gruncie postępowania o zamówienie publiczne nie powinien mieć miejsca.
Zamawiający ocenia bowiem prawidłowość wadium na podstawie dokumentu
potwierdzającego jego wniesienie, a załączonego do oferty złożonej przez wykonawcę.
Wadliwy dokument (gwarancja) nie podlega więc uzupełnieniu po terminie składania ofert, w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż gwarancja nie stanowi dokumentu, o którym mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Także wyjaśnienia złożone przez gwaranta po terminie składania
ofert nie mogą sanować omyłkowej treści gwarancji bankowej, gdyż w ustawie Pzp brak jest
podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień gwaranta za
wystarczające do zmiany warunków gwarancji. Zamawiający powinien opierać się na treści
samego dokumentu (dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium), w którym określono
zakres odpowiedzialności gwaranta i jego warunki. Tak więc wyjaśnienia (Banku
Spółdzielczego w Piasecznie) złożone po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć
znaczenia dla uznania prawidłowości wystawionej gwarancji, mimo stwierdzenia, iż „w treści
wystawionej gwarancji znalazł się omyłkowy dodatkowy zapis nie mający wpływu na nasze
zobowiązanie (...)”. Ocena prawidłowości złożonego wadium następuje bowiem wyłącznie na
podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie postępowania, po upływie terminu
składania ofert.
Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut podniesiony przez odwołującego nie
potwierdził się.


Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………