KIO 2797/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 2214/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2797/12
WYROK
z dnia 10 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., 71-281 Szczecin, ul.
Lucjana Szenwalda 20 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., 03-729
Warszawa, ul. Targowa 69 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A., 71-281 Szczecin, ul. Lucjana Szenwalda 20 i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A., 71-281 Szczecin, ul. Lucjana Szenwalda 20 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2797/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „Eko-Inwest"
S.A. ze Szczecina [Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A z Warszawy.
Przedmiotem tego postępowania jest „Nadzór i zarządzanie nad modernizacją linii E65
Warszawa - Gdynia w zakresie warstwy nadrzędnej LCS oraz ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT
oraz zasilania układu trakcyjnego". Zdaniem wykonawcy w niniejszym postępowaniu
naruszony został art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo,
że nie zawierała rażąco niskiej ceny, art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, kalkulację i jej
prawidłowa ocena nie potwierdzała rażąco niskiej ceny, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające się odrzuceniem
oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, oraz wyborem oferty Konsorcjum:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. w sytuacji
zaoferowania przez Odwołującego oraz wybrane Konsorcjum zbliżonych cen za wykonanie
zamówienia a tym samym - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Biuro Realizacji
Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej
ceny, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego, oraz innych przepisów
wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, jako bezwzględnie wadliwej, (2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, (3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert, oraz (4)
odrzucenie oferty Wykonawców Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. -
KB Pomorze Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu odwołania podał
m.in., że (…) W dniu 25 września 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał, że wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie
winno wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie
towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz
ze wskazaniem opisu tych czynników skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 1.10. 2012 r. Odwołujący złożył
przedmiotowe wyjaśnienia wskazując na czynniki umożliwiające mu zredukowanie kosztów,
a w konsekwencji zaoferowanie niższej ceny. Odwołujący podniósł, że stosunek ceny jego
oferty do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia jest typowym stosunkiem przy
zamówieniach, których przedmiotem są usługi nadzoru nad modernizacją linii kolejowych.
Odwołujący wskazał również na fakt, że ceny w pozostałych ofertach w postępowaniu, w tym
w ofercie wybranej, kształtowały się na zbliżonym poziomie ceny zawartej w ofercie
Odwołującego”. Podał także, że w piśmie z dnia 7. 12. 2012 r. (…) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana
oferta Konsorcjum firm: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB
Pomorze Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie zamówienia 5.176.578,00 zł.
Oferta Odwołującego z zaoferowaną ceną brutto 4.996.260,00 zł została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt, 4 jako oferta zawierająca rażąco niską cenę”. Zdaniem
wykonawcy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia zostały
złożone należycie. W tym przypadku stwierdził, że (…) Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego zarzucając mu cyt. „Analiza złożonych wyjaśnień Wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST", nie pozwala stwierdzić, że są one
wystarczające, aby uznać, że cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco niska. Obowiązek
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży na wykonawcy”. W ocenie
Zamawiającego, niewystarczające było powołanie się w na zakładane oszczędności z tytułu
wieloletniego doświadczenia i wykonywania usług doradztwa i nadzoru na różnych
projektach inwestycyjnych, oraz odnoszenie się do wyników postępowań przetargowych na
nadzór oraz „suchego" porównania ceny własnej oferty z cenami trzech innych wykonawców.
Także za niewystarczające było stwierdzenie (niepoparte żadnymi wyliczeniami bądź
kalkulacjami), że „uwzględnione (...) stawki wynagrodzenia specjalistów i inspektorów
nadzoru zapewnią rzetelne wykonywanie przez te osoby usług niezbędnych do realizacji
zadania inwestycyjnego". Zdaniem Odwołującego, (…) przywołane powyżej uzasadnienie
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego sprowadza się wyłącznie do
stwierdzenia, że wyjaśnienia Odwołującego - w tym poszczególne jego, przywołane w
sposób wyrywkowy w uzasadnieniu, elementy - są niewystarczające. Uzasadnienie to nie
może być uznane za wyczerpujące i nie wskazuje, z jakich powodów Zamawiający
negatywnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego dotyczące elementów zaoferowanej przez
niego ceny. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może zastosować art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w zupełnym oderwaniu od ceny wykonawcy zwłaszcza w sytuacji, gdy wybiera
ofertę minimalnie droższą. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest realne wystąpienie zaoferowania
ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez obligatoryjne
wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mają w ogóle nie
zostać złożone. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega, więc w ten
sposób, iż nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnością czy zgromadzeniu stosownych
dowodów, iż zaoferowano cenę o takim charakterze, zamawiający musi na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych
m.in. przez wykazanie okoliczności przykładowo wskazanych w art. 90 ust 2 ustawy.
Wykonawca stwierdził także, że (…) Abstrahując od uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty (…) Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w sposób wystarczający wskazał na
skalkulowanie ceny oferty na poziomie umożliwiającym realizację zamówienia. W tym
przypadku podkreślił następujące elementy: (…) Po pierwsze - Odwołujący złożył
wyjaśnienia, które trudno uznać za lakoniczne. W praktyce postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego spotyka się, bowiem wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny
ofertowej obejmujące np. 3 zdania. Tymczasem wyjaśnienia Odwołującego zostały zawarte
na 4 stronach tekstu. Niezależnie od powyższego nie sposób zgodzić się z tezą, że
wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe i - jak stwierdził Zamawiający - niewystarczające.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo na wszystkie elementy mające
wpływ na wysokość zaproponowanego przez siebie wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący
szczegółowo omówił przysługujące mu możliwości wpływające na zmniejszenie
zaoferowanej ceny.” W tym kontekście Odwołujący wskazał na: oszczędności z tytułu
wieloletniego doświadczenia i wykonywania przez Odwołującego usług doradztwa i nadzoru
przy różnych projektach inwestycyjnych, oszczędności w kosztach wynajmu i zakupach
sprzętu związane z dysponowaniem powierzchniami biurowymi w miejscu przyszłego
wykonywania zamówienia; możliwość wynajęcia na korzystnych warunkach kontenerów
biurowych na potrzeby umiejscowienia biura w pobliżu wykonywanych robót budowlanych,
związane z korzystaniem z usług tych samych dostawców przy wielu nadzorowanych przez
Odwołującego inwestycjach; oszczędności w stosunku do kosztów transportu, komunikami i
łączności; kalkulację kosztów sprzętu komputerowego i biurowego, materiałów
eksploatacyjnych i biurowych w oparciu o posiadane zasoby oraz atrakcyjne ceny
wynegocjowane u stałych dostawców.” Jego zdaniem, (…) Niezwykle istotne dla
przedmiotowego postępowania jest, że Zamawiający po analizie złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień nie stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
lecz jedynie, że wyjaśnienia Odwołującego są „niewystarczające". Oznacza to, że
wyjaśnienia Odwołującego nie przekonały Zamawiającego o potwierdzeniu się zarzutu
rażąco niskiej ceny. Zamawiający stwierdził natomiast, że wyjaśnienia nie przekonały go, że
rażąco niska cena nie zaistniała”. Świadczy o tym- zdaniem Odwołującego – (…)fragment
uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego cyt. „oferta
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO- INWEST" podlega odrzuceniu na
mocy przepisu wskazanego na wstępie, lecz nie w związku z konstatacją, że zawiera rażąco
niską cenę, ale (poprzez złożenie niewystarczających wyjaśnień) na podstawie
nieudowodnienia zamawiającemu, że takiej ceny nie zawiera". Powołując się na
orzecznictwo KIO stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić wyłącznie w
przypadku, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień, co do okoliczności dotyczących
zaoferowanej ceny, lub gdy złożone przez niego wyjaśnienia potwierdzą. że cena jest rażąco
niska. Zamawiający powinien mieć pewność, że cena jest rażąco niska. Oznacza to, że w
przypadku, gdy Zamawiający ma wątpliwości, co do tego, czy cena zaoferowana przez
wykonawcę jest ceną rażąco niska, to art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
daje Zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający po dokonaniu analizy wyjaśnień Odwołującego nie miał pewności, że
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską i tym samym brak było podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy. Co do zarzutu braku dowodów przy wyjaśnieniach
Odwołujący stwierdził, że (…) Przedstawianie dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ma na celu dowiedzenie lub uprawdopodobnienie
twierdzeń wykonawcy - ich brak nie ma charakteru formalnego i nie stanowi np. formalnej
przesłanki do odrzucenia wyjaśnień lub uznania, że cena jest rażąco niska, lecz jedynie ich
przedłożenie lub brak może wpłynąć na ocenę zamawiającego w przedmiocie wystąpienia
rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu wobec szczegółowych wyjaśnień
Odwołującego przedstawianie dodatkowych dowodów nie wydawało się być zabiegiem
koniecznym”. Odwołujący podniósł także, że argumentem za odrzuceniem jego oferty nie
może być różnica pomiędzy ceną zawartą w jego ofercie, a szacunkową wartością
zamówienia i powołał się na wyniki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w
których przedmiotem zamówienia była usługa nadzoru nad modernizacją linii kolejowych. W
postępowaniach tych różnica w cenie między ofertą najkorzystniejszą a szacunkową
wartością zamówienia kształtowała się na poziomie zbliżonym do różnicy występującej w
przypadku oferty Odwołującego. Także w tym przypadku powołał się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc, że (…) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych nie daje podstawy do odrzucenia oferty tańszej niż szacunek przyjęty
przez zamawiającego, ale tylko takiej, która jest tak tania (rażąco), że nie sposób jest
obiektywnie przyjąć, iż możliwe jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę. Pojęcie „rażąco" jest pojęciem ocennym i każdorazowo musi być
odnoszone do realiów konkretnego postępowania i aktualnej sytuacji na danym rynku."
Podniósł także, że „Kwestionowaną cenę należy, w celu stwierdzenia zaistnienia przesłanki z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, porównać do szacunkowe]
wartości zamówienia oraz pozostałych cen zaoferowanych w danym postępowaniu".
Ponadto podniósł, że (…) cena wskazana w ofercie Odwołującego nie odbiegała w sposób
znaczący od ceny pozostałych ofert w przedmiotowym postępowaniu”. W stosunku do
Wykonawcy, który uzyskał zamówienie różnica w cenie brutto wynosiła jedynie ca” 180 tys.
zł, co oznacza, że oferta Odwołującego była tańsza od oferty Wykonawcy, który uzyskał
zamówienie jedynie o 3,5%. W stosunku do 5 kolejnych Wykonawców uszeregowanych
według ceny różnica w cenie również nie była znacząca. Powołując się ponownie na
orzecznictwo KIO stwierdził, że (…) „Zamawiający określając warunki realizacji przedmiotu
zamówienia nie narzucał określonych sposobów realizacji zamówienia. Podał, jakie usługi
będą wykonywane, zaś sposób realizacji tych usług pozostawiony został do określenia przez
wykonawcę. Oznacza to, że wartość tych usług zależała od przyjętego modelu realizacji tych
usług. Zamawiający nie wymagał ani zastosowania przez wykonawców określonego
konkretnie sprzętu - urządzeń, ani oprogramowania. Wybór ten pozostawiając wykonawcom.
Charakter zamówienia wymaga dobrej organizacji pracy przy wykorzystaniu odpowiednim
zasobów infrastruktury i zasobów ludzkich. Zamawiający nie narzucił sposobu kalkulacji
ceny. Nie narzucił także warunków pracy i płac, nie określił żadnej Ilości osób, które mają
realizować zamówienie. Zatem może mieć miejsce rozłożenie kosztów pracy przy
zapewnieniu obsługi innych podmiotów. Dowolność rozwiązań przekłada się na swobodną
kalkulację ceny. Oznacza to dużą swobodę w doborze elementów kosztotwórczych. Tym
samym należy uznać, że każdy wykonawca sam dobierał elementy narzędzia, za pomocą
których realizował będzie zamówienie. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
usługą, nie zaś z towarem, o dokładnie sprecyzowanych parametrach, którego cenę można
dokładnie określić. Sposób organizacji wpływa na wysokość ceny, jest indywidualny dla
każdego wykonawcy, stąd też różnorodność cen. Przystępujący realizował już umowę o
podobnym charakterze dla Zamawiającego, stąd przewaga w znajomości organizacji pracy i
świadomość możliwości minimalizacji kosztów realizacji zamówienia." Wskazał również, że
(…) „Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zamawiający oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest w
związku z tym zobowiązany udowodnić, iż wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności nie
dostępne w sposób standardowy innym wykonawcom oraz że okoliczności te mają wpływ na
cenę w taki sposób, iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą niż
szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia i oferowana przez innych
wykonawców cena." W tym przypadku wykonawca podał, że (…) Przepis art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami (sformułowanie wskazuje uznaniowość wykonawcy w zakresie dostarczenia
dowodów) potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu,
zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzają rażąco
niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa
na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny
wyjaśnień.” Podkreślił, że firma Koltech Inwestor sp. z o.o. - jest podmiotem, co do
faworyzowania którego Zamawiający powinien uniknąć wszelkich podejrzeń - odrzucenie
oferty o wartości 96% oferty wybranej - jakoby „zawierała rażąco niską cenę" - jest jego
zdaniem rażącym przykładem nierównego traktowania wykonawców. Co do zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Koltech
Inwestor sp. z o.o. - KB Pomorze sp. z o.o. stwierdził, że oferta Odwołującego - z
zaoferowaną ceną brutto 4.996.260,00 zł - była bardzo zbliżona do oferty wybranej, o cenie
5.176.578,00 zł brutto. Stwierdził także, że (…) W niniejszej sytuacji - Zamawiający różnie
potraktował wykonawcę wybranego oraz odwołującego, pomimo podobieństwa faktycznego
w zakresie cen ofert”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
INWESTOR Sp. z o.o. oraz KB Pomorze Sp. z o.o., z Warszawy, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…) poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że nie zawierała rażąco niskiej ceny, oraz art. 90
ust. 3 ustawy Pzp (…) poprzez odrzucenie jego oferty, pomimo, że Odwołujący złożył
szczegółowe wyjaśnienia, kalkulację i jej prawidłowa ocena nie potwierdzała rażąco niskiej
ceny, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
(…) poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty
Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, oraz wyborem oferty Konsorcjum: Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. w sytuacji
zaoferowania przez Odwołującego oraz wybrane Konsorcjum zbliżonych cen za wykonanie
zamówienia. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający także bezpodstawnie zaniechał odrzucenia
oferty wskazanego Konsorcjum - również z powodu rażąco niskiej ceny. W konkluzji
wskazując na naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego, powołał się także
ogólnikowo na inne przepisy wynikające pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, albowiem jego
uwzględnienie i uznanie bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego mogłoby prowadzić do wyboru oferty tego wykonawcy jak najkorzystniejszej.
Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba uwzględniała przede wszystkim
dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.3 ustawy Pzp. W
myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie powinno wskazywać m.in. zaniechanie czynności,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie danego zarzutu.
Rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 90 ust.3 ustawy Pzp, Izba
podzieliła pogląd Odwołującego oparty na orzecznictwie KIO, że cenę oferty, w celu
stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy porównać
zarówno do szacunkowej wartości zamówienia jak również do pozostałych cen wynikających
z ofert pozostałych wykonawców. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 32
ust.1 ustawy Pzp zasadą jest ustalanie wartości szacunkowej z należytą starannością i tym
samym dokonując takiego ustalenia każdy z zamawiających powinien – szacując wartość
dokonać tej czynności zgodnie ze wskazaną zasadą, podając jednocześnie w udostępnianej
wykonawcom dokumentacji [vide! Art. 29 ust.1 ustawy Pzp] wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym przypadku dotyczące
kalkulacji ceny oferty. Izba podzieliła także pogląd Odwołującego, że w przypadku
szczegółowych - niebudzących wątpliwości - wyjaśnień przedstawianie dodatkowych
dowodów przez wykonawcę nie jest konieczne na gruncie ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że to wykonawca – zgodnie z przepisem art.
90 ust.3 ustawy Pzp - jest zobowiązany wykazać – udowodnić - wystąpienie wyjątkowych,
obiektywnych okoliczności nie dostępnych w sposób standardowy innym wykonawcom, które
to okoliczności mają wpływ na cenę w taki sposób, iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy
zaoferować cenę niższą niż szacowana przez zamawiającego wartość zamówienia jak i ceny
oferowane przez innych wykonawców. Tym samym – mając na względzie wskazane
wytyczne - wobec wartości szacunkowej zamówienia na kwotę [netto] ponad 20 mln zł
uzasadnione było skierowanie wezwania co najmniej do tych wykonawców, których cena
kształtowała się na poziomie poniżej 30 % tej wartości. Izba zwraca także uwagę na treść
wezwania skierowanego - w piśmie z dnia 25.09.2012 r. na podstawie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp - do Odwołującego [podobnie jak i innych 6 wykonawców]. W tym piśmie Zamawiający
wymagał wskazania konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników jakie towarzyszyć
będą realizacji zamówienia, a które to czynniki wpłynęły na wysokość oferowanej ceny.
Wykonawca zobowiązany był także do opisu tych czynników i wskazania skali ich wpływu
na wysokość zaoferowanej ceny. Mając zatem postanowienia Instrukcji dla oferentów, w tym
pkt 13 stanowiącego o sposobie obliczania ceny oferty oraz załącznik do formularza
ofertowego, składający się z części głównej oraz części dodatkowych, a także wzór projektu
umowy, w tym § 8 tego projektu, jak również część III siwz – opis przedmiotu zamówienia, w
tym pkt 1.3 oraz pkt 3 tej części, Izba stwierdza, że – w okolicznościach niniejszej sprawy –
w składanych wyjaśnieniach niewystarczające było powołanie się w na zakładane
oszczędności z tytułu wieloletniego doświadczenia i wykonywania usług doradztwa i nadzoru
na różnych projektach inwestycyjnych, oraz odnoszenie się do wyników postępowań
przetargowych na nadzór czy też formalnego porównania ceny własnej oferty z cenami
trzech innych wykonawców. Również zdaniem Izby – tak jak podniósł Zamawiający w decyzji
o odrzuceniu oferty - niewystarczające było stwierdzenie (niepoparte żadnymi wyliczeniami
bądź kalkulacjami), że „uwzględnione (...) stawki wynagrodzenia specjalistów i inspektorów
nadzoru zapewnią rzetelne wykonywanie przez te osoby usług niezbędnych do realizacji
zadania inwestycyjnego". Dokonując analizy wyjaśnień wykonawcy, Izba stwierdza, że co
najmniej - wobec punktu 3.1.2) oraz § 8 ust.4 projektu umowy - powinna być wskazana -
wymagana w wezwaniu - skala czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, poprzez ich odniesienie do kwot wskazanych w ofercie, chociażby najprostszymi
metodami kalkulacyjnymi. Podkreślenia wymaga, że także w tym przypadku nie jest
wystarczające powołanie się na ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z
doświadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć.
Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś opierać się wyłącznie na zdobytym
doświadczeniu – które co do zasady odnosi się do podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym w niniejszej sprawie Izba
stwierdziła, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte - wobec twierdzeń zawartych
w wyjaśnieniach - żadnymi skonkretyzowanymi danymi i de facto brak jest informacji o
okolicznościach faktycznych w tej sprawie, które miały wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Rozpatrując następnie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba zwraca
uwagę, że wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował procedury wyjaśniającej
prowadzonej na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, także co do zakresu żądanych
wyjaśnień. Podkreślenia również wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie
badała, czy Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę, ale czy jego wyjaśnienia z dnia 1
października 2012 r. mogły być uznane za wystarczające, dla oceny czy cena oferty
wykonawcy nie jest rażąco niska. W tym przypadku bowiem, Izba miała na uwadze przede
wszystkim orzecznictwo KIO poparte orzecznictwem sądów okręgowych, zgodnie z którym
dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania w związku z wszczętą procedurą
wyjaśniającą nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny (vide! wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5. 01 2007 r., V Ca
2214/06). Tym samym konsekwencją złożenia przez wykonawcę wyjaśnień
niewystarczających - wobec art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp - będzie odrzucenie jego oferty na
podstawie domniemania, wynikającego z braku wykazania, że cena w ofercie tego
wykonawcy jest rażąco niska. Izba w tym przypadku podzieliła prezentowany w
orzecznictwie pogląd, że zakres informacji w wyjaśnieniach, ogólnikowy i pozbawiony
konkretnych danych nie może prowadzić do oceny, że podana w ofercie cena nie jest rażąco
niska. Tak jak wyżej podano, ustawa Pzp w art. 90 ust.3 tej ustawy, ciężar dowodowy, co do
rzetelności kalkulacji ceny podanej w ofercie, przenosi w związku z art. 190 ust.1 ustawy Pzp
na wykonawcę, albowiem to wykonawca jest zobowiązany wykazać, pod rygorem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, że cena podana w ofercie nie
jest rażąco niska.
Wobec powyższych ustaleń zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, a także art. 91
ust.1 ustawy są niezasadne i podlegają oddaleniu.
Również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji
KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny
podlega oddaleniu. W tym przypadku Izba miała na względzie dyrektywę wynikającą z art.
192 ust.7 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.3 ustawy Pzp. Tak jak wyżej wskazano, w
myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie powinno wskazywać m.in. zaniechanie czynności,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie danego zarzutu. Ta takie okoliczności, w tym przypadku prawne,
nie zostały – zdaniem Izby - podane w odwołaniu. Co prawda w toku rozprawy Odwołujący
wnosił o ujawnienie wyjaśnień Przystępującego, chociażby w części, jednakże zarzut
bezpodstawnego opatrzenia tych wyjaśnień klauzulą tajności nie był w odwołaniu
podniesiony i tym samym - na tym etapie postępowania - nie podlega rozpatrzeniu przez
Izbę zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wykonawcy. Na marginesie Izba
zauważa, że w wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawiło oprócz części opisowej także dane
liczbowe, co do przyjętych podstaw wyceny ryzyk i marży.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….. ……..
WYROK
z dnia 10 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., 71-281 Szczecin, ul.
Lucjana Szenwalda 20 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., 03-729
Warszawa, ul. Targowa 69 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A., 71-281 Szczecin, ul. Lucjana Szenwalda 20 i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A., 71-281 Szczecin, ul. Lucjana Szenwalda 20 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2797/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „Eko-Inwest"
S.A. ze Szczecina [Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A z Warszawy.
Przedmiotem tego postępowania jest „Nadzór i zarządzanie nad modernizacją linii E65
Warszawa - Gdynia w zakresie warstwy nadrzędnej LCS oraz ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT
oraz zasilania układu trakcyjnego". Zdaniem wykonawcy w niniejszym postępowaniu
naruszony został art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo,
że nie zawierała rażąco niskiej ceny, art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, kalkulację i jej
prawidłowa ocena nie potwierdzała rażąco niskiej ceny, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające się odrzuceniem
oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, oraz wyborem oferty Konsorcjum:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. w sytuacji
zaoferowania przez Odwołującego oraz wybrane Konsorcjum zbliżonych cen za wykonanie
zamówienia a tym samym - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Biuro Realizacji
Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej
ceny, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego, oraz innych przepisów
wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, jako bezwzględnie wadliwej, (2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, (3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert, oraz (4)
odrzucenie oferty Wykonawców Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. -
KB Pomorze Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu odwołania podał
m.in., że (…) W dniu 25 września 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał, że wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie
winno wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie
towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz
ze wskazaniem opisu tych czynników skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 1.10. 2012 r. Odwołujący złożył
przedmiotowe wyjaśnienia wskazując na czynniki umożliwiające mu zredukowanie kosztów,
a w konsekwencji zaoferowanie niższej ceny. Odwołujący podniósł, że stosunek ceny jego
oferty do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia jest typowym stosunkiem przy
zamówieniach, których przedmiotem są usługi nadzoru nad modernizacją linii kolejowych.
Odwołujący wskazał również na fakt, że ceny w pozostałych ofertach w postępowaniu, w tym
w ofercie wybranej, kształtowały się na zbliżonym poziomie ceny zawartej w ofercie
Odwołującego”. Podał także, że w piśmie z dnia 7. 12. 2012 r. (…) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana
oferta Konsorcjum firm: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB
Pomorze Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie zamówienia 5.176.578,00 zł.
Oferta Odwołującego z zaoferowaną ceną brutto 4.996.260,00 zł została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt, 4 jako oferta zawierająca rażąco niską cenę”. Zdaniem
wykonawcy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia zostały
złożone należycie. W tym przypadku stwierdził, że (…) Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego zarzucając mu cyt. „Analiza złożonych wyjaśnień Wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST", nie pozwala stwierdzić, że są one
wystarczające, aby uznać, że cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco niska. Obowiązek
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży na wykonawcy”. W ocenie
Zamawiającego, niewystarczające było powołanie się w na zakładane oszczędności z tytułu
wieloletniego doświadczenia i wykonywania usług doradztwa i nadzoru na różnych
projektach inwestycyjnych, oraz odnoszenie się do wyników postępowań przetargowych na
nadzór oraz „suchego" porównania ceny własnej oferty z cenami trzech innych wykonawców.
Także za niewystarczające było stwierdzenie (niepoparte żadnymi wyliczeniami bądź
kalkulacjami), że „uwzględnione (...) stawki wynagrodzenia specjalistów i inspektorów
nadzoru zapewnią rzetelne wykonywanie przez te osoby usług niezbędnych do realizacji
zadania inwestycyjnego". Zdaniem Odwołującego, (…) przywołane powyżej uzasadnienie
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego sprowadza się wyłącznie do
stwierdzenia, że wyjaśnienia Odwołującego - w tym poszczególne jego, przywołane w
sposób wyrywkowy w uzasadnieniu, elementy - są niewystarczające. Uzasadnienie to nie
może być uznane za wyczerpujące i nie wskazuje, z jakich powodów Zamawiający
negatywnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego dotyczące elementów zaoferowanej przez
niego ceny. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może zastosować art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w zupełnym oderwaniu od ceny wykonawcy zwłaszcza w sytuacji, gdy wybiera
ofertę minimalnie droższą. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest realne wystąpienie zaoferowania
ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez obligatoryjne
wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mają w ogóle nie
zostać złożone. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega, więc w ten
sposób, iż nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnością czy zgromadzeniu stosownych
dowodów, iż zaoferowano cenę o takim charakterze, zamawiający musi na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych
m.in. przez wykazanie okoliczności przykładowo wskazanych w art. 90 ust 2 ustawy.
Wykonawca stwierdził także, że (…) Abstrahując od uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty (…) Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w sposób wystarczający wskazał na
skalkulowanie ceny oferty na poziomie umożliwiającym realizację zamówienia. W tym
przypadku podkreślił następujące elementy: (…) Po pierwsze - Odwołujący złożył
wyjaśnienia, które trudno uznać za lakoniczne. W praktyce postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego spotyka się, bowiem wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny
ofertowej obejmujące np. 3 zdania. Tymczasem wyjaśnienia Odwołującego zostały zawarte
na 4 stronach tekstu. Niezależnie od powyższego nie sposób zgodzić się z tezą, że
wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe i - jak stwierdził Zamawiający - niewystarczające.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo na wszystkie elementy mające
wpływ na wysokość zaproponowanego przez siebie wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący
szczegółowo omówił przysługujące mu możliwości wpływające na zmniejszenie
zaoferowanej ceny.” W tym kontekście Odwołujący wskazał na: oszczędności z tytułu
wieloletniego doświadczenia i wykonywania przez Odwołującego usług doradztwa i nadzoru
przy różnych projektach inwestycyjnych, oszczędności w kosztach wynajmu i zakupach
sprzętu związane z dysponowaniem powierzchniami biurowymi w miejscu przyszłego
wykonywania zamówienia; możliwość wynajęcia na korzystnych warunkach kontenerów
biurowych na potrzeby umiejscowienia biura w pobliżu wykonywanych robót budowlanych,
związane z korzystaniem z usług tych samych dostawców przy wielu nadzorowanych przez
Odwołującego inwestycjach; oszczędności w stosunku do kosztów transportu, komunikami i
łączności; kalkulację kosztów sprzętu komputerowego i biurowego, materiałów
eksploatacyjnych i biurowych w oparciu o posiadane zasoby oraz atrakcyjne ceny
wynegocjowane u stałych dostawców.” Jego zdaniem, (…) Niezwykle istotne dla
przedmiotowego postępowania jest, że Zamawiający po analizie złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień nie stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
lecz jedynie, że wyjaśnienia Odwołującego są „niewystarczające". Oznacza to, że
wyjaśnienia Odwołującego nie przekonały Zamawiającego o potwierdzeniu się zarzutu
rażąco niskiej ceny. Zamawiający stwierdził natomiast, że wyjaśnienia nie przekonały go, że
rażąco niska cena nie zaistniała”. Świadczy o tym- zdaniem Odwołującego – (…)fragment
uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego cyt. „oferta
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO- INWEST" podlega odrzuceniu na
mocy przepisu wskazanego na wstępie, lecz nie w związku z konstatacją, że zawiera rażąco
niską cenę, ale (poprzez złożenie niewystarczających wyjaśnień) na podstawie
nieudowodnienia zamawiającemu, że takiej ceny nie zawiera". Powołując się na
orzecznictwo KIO stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić wyłącznie w
przypadku, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień, co do okoliczności dotyczących
zaoferowanej ceny, lub gdy złożone przez niego wyjaśnienia potwierdzą. że cena jest rażąco
niska. Zamawiający powinien mieć pewność, że cena jest rażąco niska. Oznacza to, że w
przypadku, gdy Zamawiający ma wątpliwości, co do tego, czy cena zaoferowana przez
wykonawcę jest ceną rażąco niska, to art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
daje Zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający po dokonaniu analizy wyjaśnień Odwołującego nie miał pewności, że
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską i tym samym brak było podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy. Co do zarzutu braku dowodów przy wyjaśnieniach
Odwołujący stwierdził, że (…) Przedstawianie dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ma na celu dowiedzenie lub uprawdopodobnienie
twierdzeń wykonawcy - ich brak nie ma charakteru formalnego i nie stanowi np. formalnej
przesłanki do odrzucenia wyjaśnień lub uznania, że cena jest rażąco niska, lecz jedynie ich
przedłożenie lub brak może wpłynąć na ocenę zamawiającego w przedmiocie wystąpienia
rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu wobec szczegółowych wyjaśnień
Odwołującego przedstawianie dodatkowych dowodów nie wydawało się być zabiegiem
koniecznym”. Odwołujący podniósł także, że argumentem za odrzuceniem jego oferty nie
może być różnica pomiędzy ceną zawartą w jego ofercie, a szacunkową wartością
zamówienia i powołał się na wyniki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w
których przedmiotem zamówienia była usługa nadzoru nad modernizacją linii kolejowych. W
postępowaniach tych różnica w cenie między ofertą najkorzystniejszą a szacunkową
wartością zamówienia kształtowała się na poziomie zbliżonym do różnicy występującej w
przypadku oferty Odwołującego. Także w tym przypadku powołał się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc, że (…) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych nie daje podstawy do odrzucenia oferty tańszej niż szacunek przyjęty
przez zamawiającego, ale tylko takiej, która jest tak tania (rażąco), że nie sposób jest
obiektywnie przyjąć, iż możliwe jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę. Pojęcie „rażąco" jest pojęciem ocennym i każdorazowo musi być
odnoszone do realiów konkretnego postępowania i aktualnej sytuacji na danym rynku."
Podniósł także, że „Kwestionowaną cenę należy, w celu stwierdzenia zaistnienia przesłanki z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, porównać do szacunkowe]
wartości zamówienia oraz pozostałych cen zaoferowanych w danym postępowaniu".
Ponadto podniósł, że (…) cena wskazana w ofercie Odwołującego nie odbiegała w sposób
znaczący od ceny pozostałych ofert w przedmiotowym postępowaniu”. W stosunku do
Wykonawcy, który uzyskał zamówienie różnica w cenie brutto wynosiła jedynie ca” 180 tys.
zł, co oznacza, że oferta Odwołującego była tańsza od oferty Wykonawcy, który uzyskał
zamówienie jedynie o 3,5%. W stosunku do 5 kolejnych Wykonawców uszeregowanych
według ceny różnica w cenie również nie była znacząca. Powołując się ponownie na
orzecznictwo KIO stwierdził, że (…) „Zamawiający określając warunki realizacji przedmiotu
zamówienia nie narzucał określonych sposobów realizacji zamówienia. Podał, jakie usługi
będą wykonywane, zaś sposób realizacji tych usług pozostawiony został do określenia przez
wykonawcę. Oznacza to, że wartość tych usług zależała od przyjętego modelu realizacji tych
usług. Zamawiający nie wymagał ani zastosowania przez wykonawców określonego
konkretnie sprzętu - urządzeń, ani oprogramowania. Wybór ten pozostawiając wykonawcom.
Charakter zamówienia wymaga dobrej organizacji pracy przy wykorzystaniu odpowiednim
zasobów infrastruktury i zasobów ludzkich. Zamawiający nie narzucił sposobu kalkulacji
ceny. Nie narzucił także warunków pracy i płac, nie określił żadnej Ilości osób, które mają
realizować zamówienie. Zatem może mieć miejsce rozłożenie kosztów pracy przy
zapewnieniu obsługi innych podmiotów. Dowolność rozwiązań przekłada się na swobodną
kalkulację ceny. Oznacza to dużą swobodę w doborze elementów kosztotwórczych. Tym
samym należy uznać, że każdy wykonawca sam dobierał elementy narzędzia, za pomocą
których realizował będzie zamówienie. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
usługą, nie zaś z towarem, o dokładnie sprecyzowanych parametrach, którego cenę można
dokładnie określić. Sposób organizacji wpływa na wysokość ceny, jest indywidualny dla
każdego wykonawcy, stąd też różnorodność cen. Przystępujący realizował już umowę o
podobnym charakterze dla Zamawiającego, stąd przewaga w znajomości organizacji pracy i
świadomość możliwości minimalizacji kosztów realizacji zamówienia." Wskazał również, że
(…) „Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zamawiający oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest w
związku z tym zobowiązany udowodnić, iż wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności nie
dostępne w sposób standardowy innym wykonawcom oraz że okoliczności te mają wpływ na
cenę w taki sposób, iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą niż
szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia i oferowana przez innych
wykonawców cena." W tym przypadku wykonawca podał, że (…) Przepis art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami (sformułowanie wskazuje uznaniowość wykonawcy w zakresie dostarczenia
dowodów) potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu,
zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzają rażąco
niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa
na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny
wyjaśnień.” Podkreślił, że firma Koltech Inwestor sp. z o.o. - jest podmiotem, co do
faworyzowania którego Zamawiający powinien uniknąć wszelkich podejrzeń - odrzucenie
oferty o wartości 96% oferty wybranej - jakoby „zawierała rażąco niską cenę" - jest jego
zdaniem rażącym przykładem nierównego traktowania wykonawców. Co do zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Koltech
Inwestor sp. z o.o. - KB Pomorze sp. z o.o. stwierdził, że oferta Odwołującego - z
zaoferowaną ceną brutto 4.996.260,00 zł - była bardzo zbliżona do oferty wybranej, o cenie
5.176.578,00 zł brutto. Stwierdził także, że (…) W niniejszej sytuacji - Zamawiający różnie
potraktował wykonawcę wybranego oraz odwołującego, pomimo podobieństwa faktycznego
w zakresie cen ofert”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
INWESTOR Sp. z o.o. oraz KB Pomorze Sp. z o.o., z Warszawy, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…) poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że nie zawierała rażąco niskiej ceny, oraz art. 90
ust. 3 ustawy Pzp (…) poprzez odrzucenie jego oferty, pomimo, że Odwołujący złożył
szczegółowe wyjaśnienia, kalkulację i jej prawidłowa ocena nie potwierdzała rażąco niskiej
ceny, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
(…) poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty
Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, oraz wyborem oferty Konsorcjum: Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. w sytuacji
zaoferowania przez Odwołującego oraz wybrane Konsorcjum zbliżonych cen za wykonanie
zamówienia. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający także bezpodstawnie zaniechał odrzucenia
oferty wskazanego Konsorcjum - również z powodu rażąco niskiej ceny. W konkluzji
wskazując na naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego, powołał się także
ogólnikowo na inne przepisy wynikające pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, albowiem jego
uwzględnienie i uznanie bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego mogłoby prowadzić do wyboru oferty tego wykonawcy jak najkorzystniejszej.
Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba uwzględniała przede wszystkim
dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.3 ustawy Pzp. W
myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie powinno wskazywać m.in. zaniechanie czynności,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie danego zarzutu.
Rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 90 ust.3 ustawy Pzp, Izba
podzieliła pogląd Odwołującego oparty na orzecznictwie KIO, że cenę oferty, w celu
stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy porównać
zarówno do szacunkowej wartości zamówienia jak również do pozostałych cen wynikających
z ofert pozostałych wykonawców. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 32
ust.1 ustawy Pzp zasadą jest ustalanie wartości szacunkowej z należytą starannością i tym
samym dokonując takiego ustalenia każdy z zamawiających powinien – szacując wartość
dokonać tej czynności zgodnie ze wskazaną zasadą, podając jednocześnie w udostępnianej
wykonawcom dokumentacji [vide! Art. 29 ust.1 ustawy Pzp] wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym przypadku dotyczące
kalkulacji ceny oferty. Izba podzieliła także pogląd Odwołującego, że w przypadku
szczegółowych - niebudzących wątpliwości - wyjaśnień przedstawianie dodatkowych
dowodów przez wykonawcę nie jest konieczne na gruncie ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że to wykonawca – zgodnie z przepisem art.
90 ust.3 ustawy Pzp - jest zobowiązany wykazać – udowodnić - wystąpienie wyjątkowych,
obiektywnych okoliczności nie dostępnych w sposób standardowy innym wykonawcom, które
to okoliczności mają wpływ na cenę w taki sposób, iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy
zaoferować cenę niższą niż szacowana przez zamawiającego wartość zamówienia jak i ceny
oferowane przez innych wykonawców. Tym samym – mając na względzie wskazane
wytyczne - wobec wartości szacunkowej zamówienia na kwotę [netto] ponad 20 mln zł
uzasadnione było skierowanie wezwania co najmniej do tych wykonawców, których cena
kształtowała się na poziomie poniżej 30 % tej wartości. Izba zwraca także uwagę na treść
wezwania skierowanego - w piśmie z dnia 25.09.2012 r. na podstawie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp - do Odwołującego [podobnie jak i innych 6 wykonawców]. W tym piśmie Zamawiający
wymagał wskazania konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników jakie towarzyszyć
będą realizacji zamówienia, a które to czynniki wpłynęły na wysokość oferowanej ceny.
Wykonawca zobowiązany był także do opisu tych czynników i wskazania skali ich wpływu
na wysokość zaoferowanej ceny. Mając zatem postanowienia Instrukcji dla oferentów, w tym
pkt 13 stanowiącego o sposobie obliczania ceny oferty oraz załącznik do formularza
ofertowego, składający się z części głównej oraz części dodatkowych, a także wzór projektu
umowy, w tym § 8 tego projektu, jak również część III siwz – opis przedmiotu zamówienia, w
tym pkt 1.3 oraz pkt 3 tej części, Izba stwierdza, że – w okolicznościach niniejszej sprawy –
w składanych wyjaśnieniach niewystarczające było powołanie się w na zakładane
oszczędności z tytułu wieloletniego doświadczenia i wykonywania usług doradztwa i nadzoru
na różnych projektach inwestycyjnych, oraz odnoszenie się do wyników postępowań
przetargowych na nadzór czy też formalnego porównania ceny własnej oferty z cenami
trzech innych wykonawców. Również zdaniem Izby – tak jak podniósł Zamawiający w decyzji
o odrzuceniu oferty - niewystarczające było stwierdzenie (niepoparte żadnymi wyliczeniami
bądź kalkulacjami), że „uwzględnione (...) stawki wynagrodzenia specjalistów i inspektorów
nadzoru zapewnią rzetelne wykonywanie przez te osoby usług niezbędnych do realizacji
zadania inwestycyjnego". Dokonując analizy wyjaśnień wykonawcy, Izba stwierdza, że co
najmniej - wobec punktu 3.1.2) oraz § 8 ust.4 projektu umowy - powinna być wskazana -
wymagana w wezwaniu - skala czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, poprzez ich odniesienie do kwot wskazanych w ofercie, chociażby najprostszymi
metodami kalkulacyjnymi. Podkreślenia wymaga, że także w tym przypadku nie jest
wystarczające powołanie się na ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z
doświadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć.
Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś opierać się wyłącznie na zdobytym
doświadczeniu – które co do zasady odnosi się do podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym w niniejszej sprawie Izba
stwierdziła, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte - wobec twierdzeń zawartych
w wyjaśnieniach - żadnymi skonkretyzowanymi danymi i de facto brak jest informacji o
okolicznościach faktycznych w tej sprawie, które miały wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Rozpatrując następnie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba zwraca
uwagę, że wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował procedury wyjaśniającej
prowadzonej na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, także co do zakresu żądanych
wyjaśnień. Podkreślenia również wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie
badała, czy Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę, ale czy jego wyjaśnienia z dnia 1
października 2012 r. mogły być uznane za wystarczające, dla oceny czy cena oferty
wykonawcy nie jest rażąco niska. W tym przypadku bowiem, Izba miała na uwadze przede
wszystkim orzecznictwo KIO poparte orzecznictwem sądów okręgowych, zgodnie z którym
dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania w związku z wszczętą procedurą
wyjaśniającą nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny (vide! wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5. 01 2007 r., V Ca
2214/06). Tym samym konsekwencją złożenia przez wykonawcę wyjaśnień
niewystarczających - wobec art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp - będzie odrzucenie jego oferty na
podstawie domniemania, wynikającego z braku wykazania, że cena w ofercie tego
wykonawcy jest rażąco niska. Izba w tym przypadku podzieliła prezentowany w
orzecznictwie pogląd, że zakres informacji w wyjaśnieniach, ogólnikowy i pozbawiony
konkretnych danych nie może prowadzić do oceny, że podana w ofercie cena nie jest rażąco
niska. Tak jak wyżej podano, ustawa Pzp w art. 90 ust.3 tej ustawy, ciężar dowodowy, co do
rzetelności kalkulacji ceny podanej w ofercie, przenosi w związku z art. 190 ust.1 ustawy Pzp
na wykonawcę, albowiem to wykonawca jest zobowiązany wykazać, pod rygorem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, że cena podana w ofercie nie
jest rażąco niska.
Wobec powyższych ustaleń zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, a także art. 91
ust.1 ustawy są niezasadne i podlegają oddaleniu.
Również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji
KOLTECH Inwestor Sp. z o.o. - KB Pomorze Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny
podlega oddaleniu. W tym przypadku Izba miała na względzie dyrektywę wynikającą z art.
192 ust.7 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.3 ustawy Pzp. Tak jak wyżej wskazano, w
myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie powinno wskazywać m.in. zaniechanie czynności,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie danego zarzutu. Ta takie okoliczności, w tym przypadku prawne,
nie zostały – zdaniem Izby - podane w odwołaniu. Co prawda w toku rozprawy Odwołujący
wnosił o ujawnienie wyjaśnień Przystępującego, chociażby w części, jednakże zarzut
bezpodstawnego opatrzenia tych wyjaśnień klauzulą tajności nie był w odwołaniu
podniesiony i tym samym - na tym etapie postępowania - nie podlega rozpatrzeniu przez
Izbę zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wykonawcy. Na marginesie Izba
zauważa, że w wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawiło oprócz części opisowej także dane
liczbowe, co do przyjętych podstaw wyceny ryzyk i marży.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….. ……..