KIO 2843/12, KIO 2853/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2843/12
KIO 2853/12
WYROK
z dnia 9 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Purzeczko – Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok,
B. w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Stekop S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekop Ochrona Sp.
z o.o. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
przy udziale
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Security Provider Sp.
z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Monitoring Sp. z o.o. Sp.
komandytowa ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.
ul. Ostroroga 31A, 01-163 Warszawa, Spółdzielnia Wulkan ul. Poprzeczna 11,
10-282 Olsztyn zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2843/12 i KIO 2853/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko – Grupa
SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2853/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań
nr 1, 6 i 7,
1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 1, 6 i 7,
1.3. odrzucenie oferty złożonej przez Agencję Ochrony Osób i Mienia GROM Sp.
z o.o. dla zadania nr 6,
1.4. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o. Sp. komandytowa, Asekuracja
Cash Handling Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan dla zadania nr 1 i 7,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko
– Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekop S.A.
ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekop Ochrona Sp. z o.o. Kolonia
Porosły 52, 16-070 Choroszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Purzeczko – Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stekop S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekop Ochrona Sp. z o.o.
Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2843/12
KIO 2853/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4352 w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie „usług w zakresie ochrony osób i mienia, oraz
monitoringu świadczone przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na
rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4352 Giżycko (ZP-148/2012)” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 listopada 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 220-362757, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
odwołanie KIO 2843/12
21 grudnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
w zadaniu nr 6 do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
znajdowania się w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowanej zapewniającej
wykonanie zamówienia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
w zadaniu nr 6, pomimo iż nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do znajdowania się w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowanej
zapewniającej wykonanie zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. dla zadania nr 6 oraz
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., IMPEL Security Monitoring Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o. i Spółdzielnia Wulkan dla
zadania nr 7 w sytuacji, gdy zachodziły przesłanki do odrzucenia tych ofert, ponieważ
zwierają one rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w wyniku czego doszło do wyboru ofert podlegających odrzuceniu,
4. dokonanie wyboru oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. oraz
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan podlegających odrzuceniu i tym samym
naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z którego wynika
nakaz zachowania uczciwej konkurencji, rodzący po stronie zamawiającego obowiązek
eliminowania z postępowania wykonawców dopuszczających się czynów nieuczciwej
konkurencji poprzez odrzucenie złożonych przez takich wykonawców ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. dla zadania nr 6 – unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz nakazanie powtórzenia tej czynności z uwzględnieniem zbadania, czy
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. spełnia warunek odnoszący się do
wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej, a następnie wykluczenie jej z powodu
niespełnienia tego warunku,
2. unieważnienie wyboru w zakresie zadania nr 6 oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia
GROM Sp. z o.o. oraz w zakresie zadania nr 7 oferty wykonawców IMPEL Security Polska
Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL
Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan i nakazanie zamawiającemu odrzucenia tych
ofert,
3. nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej po odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
4. dopuszczenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność wykazania, że ceny ofert Agencji
Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. i wykonawców IMPEL Security Polska Sp. z o.o.,
IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring
Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan są rażąco niskie i ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. (W trakcie rozprawy odwołujący zrezygnował z powołania świadka).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w rozdziale X specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający przedstawił wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
przedstawić wykonawcy, m.in. „Polisę lub inny dokument ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (suma ubezpieczenia nie
niższa niż 4.000.000,00 zł). Polisę lub inny dokument ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych (suma ubezpieczenia nie niższa niż
400.000,00 zł)”.
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. przedłożyła polisę, której przedmiotem
ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna deliktowa i kontraktowa z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i konwojowania wartości pieniężnych
z sumą 2.500.000 zł oraz aneksem podwyższającym sumę ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej do kwoty 4.000.000 zł. Z treści polisy
wynika klauzula szkód w wartościach pieniężnych, która stanowi, iż ochroną
ubezpieczeniową objęte są czynności ochrony wartości pieniężnych podczas ich
konwojowania.
Nie jest jednak tym samym posiadanie polisy OC z tytułu prowadzonej działalności z sumą
ubezpieczenia 4.000.000 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe, w tym 400.000 zł
z tytułu konwojowania wartości pieniężnych i posiadanie polisy OC z tytułu prowadzonej
działalności z sumą ubezpieczenia 4.000.000 zł na jeden i wszystkie wypadki
ubezpieczeniowe oraz posiadania ubezpieczenia OC z sumą ubezpieczenia 400.000 zł
z tytułu konwojowania wartości pieniężnych. W ocenie odwołującego postanowienia
rozdziału X specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazują na drugi wariant, czyli
konieczność posiadania polisy na 4.000.000 zł plus na 400.000 zł.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wyraźnie zastrzegł, że osoby, które będą
realizowały zamówienie, muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, która to
okoliczność nie mogła być pominięta przy kalkulacji ceny, a wykonawca musiał brać pod
uwagę co najmniej koszty realizacji zamówienia wynikające z obowiązku zapewnienia
minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości zastrzeżonej w ustawie z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Przy zatrudnieniu pracownika, który osiągnął wiek 60 lat (mężczyzna) lub 55 lat (kobieta) to
11,16 zł (1600 zł wynagrodzenia + 275,04 zł kosztów pracodawcy wynikających
z obowiązkowych składek: wypadkowej, emerytalnej i rentowej dzielone przez
średniomiesięczną liczbę godzin do przepracowania przez pracownika – 168 godzin).
Tymczasem Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. dla zadania nr 6 dała stawkę
10,71 zł, a wykonawcy IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan dla
zadania nr 7 stawkę 10,65 zł. Stawki te nie gwarantują zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i nie pokrywają wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, są więc ceną
nierealną i oderwaną od realiów rynkowych.
Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zdaniem odwołującego analiza kalkulacji cenowych obu wskazanych ofert wskazuje na
zaistnienie tej przesłanki, bowiem tak skalkulowane oferty mają na celu eliminację z rynku
usług ochrony tych konkurentów, którzy rzetelnie prowadzą swoją działalność, realistycznie
kalkulują zobowiązania wobec personelu i ceny ofertowe.
odwołanie KIO 2853/12
21 grudnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Stekop S.A. i Stekop Ochrona Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia w zakresie zadań nr 1, 5, 7 i 11 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a jej treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
2. zaniechanie odrzucenia w zakresie zadań nr 1 i 7 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. dokonanie wyboru w zakresie zadań nr 5 i 11 oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. oraz w zakresie zadań nr 1 i 7 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan, które powinny zostać odrzucone, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru w zakresie zadań nr 5 i 11 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.,
2. unieważnienie wyboru w zakresie zadań nr 1 i 7 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o. oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash
Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
zwrotu kosztów pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dla wszystkich zadań
określił warunki realizacji zamówienia, z których wynika, że wykonawcy musieli zatrudnić
pracowników na podstawie umowy o pracę. Świadczą o tym np. postanowienia rozdziału III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz warunki umowy.
W rozdziale IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał też, że:
„O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, tj.: (...) c. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia”, rozdział IX ust. 2 pkt 2: „przedstawi imienny wykaz
pracowników ochrony planowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy.
Zaznaczyć należy, że Wykonawca przedstawi na 5 dni przed przystąpieniem do realizacji
zadania dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania danych uprawnień (…) Z treści złożonych do oferty dokumentów musi wynikać
jednoznacznie, że w/w warunki Wykonawca spełnił. W przypadku niespełnienia
jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zostanie wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Zgodnie z rozdziałem X specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta musi zawierać
m.in.: formularz ofertowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, formularz
cenowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, imienny wykaz pracowników
ochrony planowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony
zgodnie z załącznikiem.
W rozdziale XVII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zaznaczył, że
cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia.
W odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców zamawiający wskazał, że wszystkie
godziny muszą zostać wypracowane w ramach umowy o pracę.
Jednoznaczne jest tym samym, że pracownicy do realizacji usługi muszą być zatrudnieni
przez wykonawcę na podstawie umów o pracę, ponieważ wynika to nie tylko z literalnego
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale przede wszystkim z charakteru
wykonywanej przez nich pracy (ochrona osób i mienia), która niewątpliwie spełnia warunki
określone w art. 22 Kodeksu pracy. W związku z powyższym każdy pracownik wykonawcy
– niezależnie od tego, czy będzie zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy, winien
otrzymać tę samą płacę, co najmniej minimalną za godzinę pracy.
Wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia powinni byli uwzględnić co
najmniej koszty osobowe uwzględniające minimalne wynagrodzenie w wysokości
obowiązującej od 1 stycznia 2013 r., tj. w kwocie 1.600 zł brutto.
Prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać obowiązkowe składniki
minimalnego wynagrodzenia w roku 2013, w tym składki pracodawcy w wysokości:
wypadkowe 14,88 zł, emerytalne 156,16 zł, rentowe 104,00 zł, Fundusz Pracy 39,20 zł,
FGŚP 1,60 zł. Tym samym koszt miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego
pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.600 + 315,84 zł =
1.915.84 zł, co daje koszt osobowy przeliczony za godzinę pracy (167,3 godzin to średnia
norma miesięczna w 2013 r.) 11,45 zł/godz.
W przypadku zatrudniania pracownika, który osiągnął wiek 60 lat (mężczyzna) lub 55 lat
(kobieta), pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i Fundusz Pracy, zatem koszt
miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego pracownika zatrudnionego
w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.600 + 275,04 zł =1.875,04 zł, co daje koszt za
godzinę pracy 11,20 zł/godz.
Zamawiający określił liczbę godzin ochrony na poszczególnych posterunkach, jednakże przy
wyliczeniu ceny za usługę należało uwzględnić wymagania zamawiającego w zakresie
minimalnej liczby pracowników na zmianie zapewniającej zmienność pracowników na
poszczególnych posterunkach, co daje dla zadania nr 1 64.332 godziny, dla zadania nr 5
87.600 godzin, dla zadania nr 7 87.600 godzin, dla zadania nr 11 17.634 godziny.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. przyjęli w formularzu cenowym
następujące stawki godzinowe netto dla poszczególnych zadań:
zadanie nr 1 – 15,34 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 5 – 15,94 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 7 – 14,88 zł co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 11 – 11,16 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej).
Podobnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan wskazali:
zadanie nr 1 – 14,55 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 10,59 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 7 – 14,20 zł co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 10,65 zł (poniżej płacy minimalnej).
Oferent musiał załączyć do oferty „Imienny wykaz pracowników ochrony planowanych przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 12”,
jeśli więc planował do realizacji zamówienia osoby, od których pracodawca nie odprowadza
składek ZUS na FGSP i Fundusz Pracy, powinien umieścić te osoby w tym wykazie.
Nawet jeśli wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp.
z o.o. wykazaliby, że wszystkie osoby w tym wykazie pracowników spełniają warunek, dla
którego pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i Fundusz Pracy, to i tak
zaoferowana stawka za 1 godzinę pracy pracownika na umowę o pracę w wysokości 11,16
zł jest niższa od minimalnej stawki w wysokości 11,20 zł dla takiego przypadku.
Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, że wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia.
Korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych innych podobnych zamówień, oferta zawierająca cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania.
Kwestionowane oferty cenowe zostały skalkulowane poniżej minimalnej dopuszczalnej
wysokości, a więc zawierają ceny rażąco niskie w świetle wymagań zamawiającego
dotyczących zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę. Tym bardziej, że
wykonawca nie może podnosić okoliczności, iż planuje zatrudnić wszystkie osoby, które
mają świadczyć usługi stanowiące przedmiot zamówienia na podstawie innej umowy niż
umowa o pracę. W toku dokonywania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający pominął fakt, że przyjęta cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę jest
niższa od szacowanej dolnej dopuszczalnej granicy, tj. kwoty 11,20 zł, co nie mieści się
nawet w granicach ewentualnego błędu szacunkowego. Z kalkulacji wynika, że zaoferowane
ceny w wielu przypadkach nie pokrywają nawet kosztów ponoszonych przez pracodawcę na
zatrudnienie pracownika.
Zgodnie z art. 15 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Poprzez złożenie takich ofert wykonawcy utrudniają dostęp do rynku
pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na
świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje to bowiem, że pozostali
przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem, czy obniżyć ceny usług poniżej kosztów
ich świadczenia, czy stracić odbiorców usług.
W rozdziale IX ust. 2 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
zażądał przedstawienia imiennego wykazu pracowników ochrony planowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, a w rozdziale IX ust. 3 pkt 1 przedłożenia
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
gospodarczą w zakresie ochrony osób i mienia na kwotę nie mniejszą niż 4.000.000,00 zł.
Dokumenty te należało załączyć do oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. załączyli szereg dokumentów
dotyczących ubezpieczenia OC, z których wynika, że korzystają z polisy lokalnej
PL00000144LI12A grupy kapitałowej Securitas na kwotę 3.049.710 zł, do tego został
załączony aneks dotyczący tej polisy na kwotę 20.000.000 zł. Jednak aneks ten wystawiony
jest na firmę Securitas Polska Sp. o. o., która nie jest członkiem konsorcjum. W związku
z powyższym można domniemywać, że konsorcjum jest ubezpieczone na kwotę 3.049.710 zł
i nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zdaniem odwołującego, konsorcjum nie przedstawiło wszystkich dokumentów
związanych z polisą, które uszczegóławiają, które podmioty z grupy kapitałowej Securitas
w ramach polisy lokalnej PL00000144LI12A korzystają z tej polisy. Istnieje duże
prawdopodobieństwo, że jest to jedna polisa z jedną kwotą odpowiedzialności na wszystkie
podmioty z grupy kapitałowej Securitas działające w Polsce. Z dokumentu nie wynika, że
firma Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. jest wyłącznym ubezpieczonym w ramach tej
polisy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. w wykazie pracowników wykazali
166 osób, a według wyliczeń odwołującego, biorąc pod uwagę, iż wszystkie godziny
w ramach zamówienia mają być zrealizowane w ramach umowy o pracę, do realizacji zadań
potrzeba 265 osób, nie wliczając pracowników grup interwencyjnych. Oferent nie wykazał się
więc wymaganym potencjałem.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości oraz obciążenie
odwołujących kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami i żądaniami odwołujących uznając je za
bezzasadne.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska
Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL
Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan jako zawierających rażąco niską cenę oraz
zaniechania ustalenia, czy oferty ww. wykonawców zawierają rażąco niską cenę w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle porównania danych zawartych
w tych ofertach z danymi zawartymi w ofercie odwołujących nie jest w stanie się ostać. Ich
analiza wskazuje, iż wykonawcy zaoferowali za realizację zamówienia ceny przewyższające
nawzajem swój poziom maksymalnie kilka procent, zatem ceny nie odbiegają od siebie
w sposób rażący, lecz są zbliżone. Sam fakt, że kwestionowane ceny były najniższe, nie
uzasadnia twierdzenia o rażącej niskiej cenie. Wskazana rozpiętość cen jest naturalna
w odniesieniu do postępowań o zamówienie publiczne, a udzielenie zamówienia
spełniającego oczekiwania zamawiającego za jak najniższą cenę jest istotą i celem
udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych. Nie można więc z faktu zaoferowania
przez jednego z wykonawców ceny niższej niż pozostali wykonawcy wywodzić tezy o rażąco
niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.
Pojęcie rażąco niskiej ceny jest nieostre i nie zostało zdefiniowane w ustawie Prawo
zamówień publicznych i należy je interpretować z zachowaniem obowiązującego w języku
polskim znaczenia użytych przez ustawodawcę określeń oraz racjonalnego osądu. Przy
zastosowaniu tych reguł brak jest podstaw do stwierdzenia, że cena odwołującego jest
prawidłowa, a ceny kwestionowane są rażąco niskie.
Podobnie twierdzenie odwołującego, że oferty te stanowią czyn nieuczciwej konkurencji
i zawierają rażąco niską cenę, zostało oparte na zarzucie, że zaoferowana stawka za
godzinę pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę jest niższa od
minimalnej stawki za 1 roboczogodzinę obowiązującą w 2013 r.
Zgodnie z wyliczeniami odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. od
1 stycznia 2013 r. minimalne stawki za roboczogodzinę wynoszą 11,16 zł, a według
odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekop SA.
i Stekop Ochrona Sp. z o.o. 11,20 zł dla osoby zatrudnionej w pełnym wymiarze czasu pracy,
która osiągnęła wiek 60 lat (mężczyzna) lub kobieta 55 lat.
Jest to brak konsekwencji ze strony odwołujących, bowiem zarzucając innym wykonawcom
przyjęcie stawek wynagrodzenia za roboczogodzinę poniżej minimum określonego
w przepisach prawa pracy, sami w swoich ofertach proponują stawki za roboczogodzinę
poniżej wskazywanej stawki minimalnej, czyli 11,45 zł netto, co uprawnionym może czynić
twierdzenie, iż odwołujący składając swoje oferty zamierzali wyłącznie powierzyć pracę
w zakresie ochrony obiektów wojskowych wymagającą sprawnego posługiwania się bronią
palną osobom w wieku powyżej 60 lat, mężczyzna, lub kobieta 55 lat. Odwołujący również
składając swoje oferty nie przewidują zysków przedsiębiorstwa, wydatków na szkolenie
pracowników oraz wyposażenie w broń i umundurowanie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o. o.
w związku z niespełnieniem warunku dysponowania polisą lub innym dokumentem
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych na
sumę ubezpieczenia nie niższą niż 400.000,00 zł oraz niewezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dowodu spełnienia ww. warunku
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
– zamawiający w opisie warunku zawarł sformowanie: „Polisę lub inny dokument
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (suma
ubezpieczenia nie niższa niż 4 000 000.00 zł). Polisę lub inny dokument ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych (suma ubezpieczenia
nie niższa niż 400 000,00 zł)”. Między ww. polisami brak spójnika „i” lub „oraz” czy słowa
„dodatkowo”. Zamawiający dopuszczał możliwość posiadania polisy OC z tytułu prowadzonej
działalności na sumę ubezpieczenia 4.000.000 zł, w której mieści się ubezpieczenie OC
dotyczące transportu pieniężnego na kwotę 400.000 zł.
Wykonawcy mają czas na składanie zapytań do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i możliwość kwestionowania postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia w postępowaniu odwoławczym, jednak na obecnym etapie
odwołującemu brak legitymacji do stawiania zastrzeżeń co do treści specyfikacji
i ogłoszenia. Sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia zasady równego
traktowania jest spóźniony i bezzasadny.
Co do niezgodności treści oferty wykonawców Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunku zamówienia
w zakresie niespełnienia warunków znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia oraz dysponowania potencjałem osobowym do
wykonywania zamówienia, zamawiający właściwe dokonał oceny oferty uznając spełnienie
przez nich powyższych warunków.
Wykonawcy załączyli do oferty polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nr PL
00000144LI12A i aneks nr 1 z 6 września 2012 r. do polisy. Z tego aneksu jednoznacznie
wynika, że zmianie ulega punkt II.3 polisy – limit odpowiedzialności do kwoty 20.000.000 zł,
a pozostałe warunki ubezpieczenia pozostają bez zmian, a więc i krąg ubezpieczonych.
Zarzut, że do realizacji zadań, na które ofertę złożyli wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. potrzeba 265 osób nie został
poparty żadnymi dowodami.
Przystąpienie po stronie zamawiającego do obu odwołań zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. do odwołania
o sygnaturze KIO 2853/12, wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
Co do zarzutu dotyczącego zaistnienia rażąco niskiej ceny, której przedstawienie stanowi
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji oraz zaniechania przez zamawiającego
wezwania wykonawców do wyjaśnienia ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie ofert złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia
GROM Sp. z o.o., natomiast nie potwierdził się w stosunku do oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na pytania wykonawców
zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wykonawcy mają obowiązek zatrudnić pracowników
na podstawie umowy o pracę, nie dopuścił też powierzania im dodatkowych zadań lub
nadgodzin w ramach umów cywilnoprawnych. Ze względu na charakter pracy nie zezwolił na
zatrudnianie osób niepełnosprawnych. Nie zawarł natomiast żadnych wymogów co do
maksymalnego wieku zatrudnianych osób.
Jak wynika z zasady dowodzenia opisanej w art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dowód na prawidłowość swojego twierdzenia powinien
przedstawić ten, kto z danego faktu wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne.
Izba stwierdziła, że odwołujący, poprzez przedstawienie stosownych obliczeń, wykazali, iż
kwestionowane przez nich ceny są cenami niższymi od ściśle określonych wymogów
ustawowych w zakresie wynagradzania pracowników zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę.
Za najniższą możliwą średnią matematyczną stawkę godzinową za pracę pracownika
wynikającą z podziału minimalnego wynagrodzenia pracownika w 2013 r. (1600 zł) przez
średnią miesięczną liczbę godzin pracy w 2013 r. (167,3) należało uznać kwotę 11,45 zł –
nie było to sporne pomiędzy odwołującymi a zamawiającym, jak też kwestionowane przez
przystępujących. Zatem, w opinii Izby, to wykonawca, który zaoferował stawkę poniżej 11,45
zł, powinien wykazać, że uczynił to w sposób, na który pozwalają przepisy prawa.
Zamawiający ani przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan czy
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. nie przedstawili własnej kalkulacji
dotyczącej liczby roboczogodzin do przepracowania przez pracowników wykonawcy lub
kosztów płac wskazujących na błędy w wyliczeniach odwołujących zawartych w odwołaniu.
Rozbieżność pomiędzy wyliczeniami stawki za roboczogodzinę pomiędzy oboma
odwołującymi wynika z nieprawidłowego zaokrąglenia przez wykonawców Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. liczby 167,3 godzin do 168 godzin.
Tym samym za prawidłowe należy uznać stawki wskazane przez odwołującego – Stekop
S.A. i Stekop Ochrona Sp. z o.o.: podstawowa to 11,45 zł, a obniżona (bez konieczności
odprowadzania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych) 11,20 zł.
Po wniesieniu odwołań zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. w ogóle takich wyjaśnień nie złożyła, nie
stawiła się też na rozprawie.
Wykonawcy IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan
odwołali się do cen wskazanych w formularzu cenowym.
Owszem, w formularzu cenowym ceny te wynoszą dla zadania nr 1 14,55 zł, dla zadania nr 7
14,20 zł, jednak, jak wyjaśnili obaj odwołujący oraz zamawiający, są to ceny za godzinę
ochrony obiektu, a nie roboczogodzinę pracowników. Zgodnie bowiem z wymaganiami
zamawiającego, większość pracy jest wykonywana w systemie zmianowym, zatem liczba
godzin podana w formularzu odnosząca się do pracy na posterunku, musi zostać
powiększona o liczbę godzin pracy pracowników odpoczywających podczas zmiany, za które
również należy tym pracownikom zapłacić wynagrodzenie.
Tym samym dla zadania nr 1 należało obliczyć wynagrodzenie nie dla 46.812 (jak
w formularzu cenowym), lecz dla 64.332 roboczogodzin, a dla zadania nr 7 nie dla 26.280,
lecz 35.040 roboczogodzin. Zatem koszt roboczogodziny pracownika to nie 14,55 zł, czy
14,20 zł, ale odpowiednio 10,59 zł i 10,65 zł. Tym samym wynagrodzenie wykonawcy
określone w formularzu cenowym za godzinę ochrony nie pokryje nawet realnych kosztów
wynagrodzenia pracowników.
Przystępujący – wykonawcy IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp.
z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia
Wulkan nie przestawił żadnych wyjaśnień, które pozwalałyby uznać, że przyjęta przez niego
stawka godzinowa jest możliwa do zaakceptowania.
Co do powstałego sporu, czy stan ten (brak przeliczenia godzin ochrony obiektu na
roboczogodziny pracowników) wynikł z błędnych założeń przyjętych przy obliczeniu ceny,
czy też był celowym działaniem przystępującego, nie ma to znaczenia dla zaistnienia ceny
rażąco niskiej, jedynie dla ewentualnej dodatkowej podstawy odrzucenia ze względu na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych), ewentualnie też przy założeniu błędu brak by tu było znamion popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak nie zmienia to faktu, że oferta i tak podlegałaby
odrzuceniu.
Podobną argumentację można by odnieść do ceny oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia
GROM Sp. z o.o. – z tym, że wykonawca ten w ogóle nie przedstawił swojego stanowiska co
do poprawności i sposobu obliczenia zaoferowanej przez siebie ceny, więc brak tu informacji
co do zamiarów wykonawcy. Niewątpliwie jednak również on nie wykazał, że miał podstawy,
by naliczyć stawki roboczogodzin niższe niż wymagane ustawowo.
Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja w przypadku wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
Wykonawca ten podczas rozprawy przedstawił założenia co do struktury zatrudnienia wraz
z wykazem nazwisk osób, które zamierza zatrudnić i podstawami prawnymi zwolnień
z opłacania składek na Fundusz Pracy i/lub FGŚP, wykaz absolwentów i uczniów
prowadzonej przez niego szkoły pracowników ochrony oraz szereg obliczeń kosztu
roboczogodziny pracownika dla poszczególnych zadań. Podał też procentowy wskaźnik
zwolnień chorobowych pracowników ochrony w ostatnim kwartale 2012 r. Wskazał, że jego
założeniem jest, że prawie wszyscy pracownicy będą podlegać niższym niż standardowe
koszty pracodawcy ze względu na zwolnienie z konieczności odprowadzania składek na
Fundusz Pracy i/lub Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych wynikające
z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewypłacalności pracodawcy (Dz. U. z 2006 r. Nr 158, poz. 1121 z późn. zm.) oraz ustawy
z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U.
z 2008 r. Nr 69, poz. 415 z późn. zm.), jak też zamierza skorzystać z możliwości wypłacania
pracownikom – absolwentom w pierwszym roku pracy 80% minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
Ze względu na to, że wykonawca ten tym razem (w przeciwieństwie do sprawy KIO 2754/12)
był w stanie uzasadnić zastosowaną przez siebie stawkę godzinową, Izba uznała, że nie ma
podstaw, by nakazać zamawiającemu odrzucenie jego oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej liczby osób przewidzianych przez
wykonawcę Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. do
realizacji zamówienia Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się. Listę pracowników
należało złożyć w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wskazał w warunku konkretnej liczby wymaganych osób dla
poszczególnych zadań. Tym samym fakt wykazania jedynie 166, a nie 265 osób, jak chciałby
odwołujący, trudno uznać za podstawę do wykluczenia wykonawcy. Poza tym, nawet gdyby
dokonać przeliczenia, ile minimalnie osób jest koniecznych do realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a liczba 166 okazałby się zbyt mała, to zamawiający w toku
postępowania nie wezwał przystępującego do uzupełnienia przedłożonego wykazu osób,
więc wnioskowanie o konieczności wykluczenia z tego powodu byłoby przedwczesne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej kwoty polisy ubezpieczeniowej
przedstawionej przez wykonawcę Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. (3.049.710 zł) w stosunku do wymaganej (4.000.000 zł) Izba stwierdziła,
iż zarzut nie potwierdził się.
Przystępujący przedstawił polisę ubezpieczeniową wraz z aneksem podwyższającym kwotę
ubezpieczenia z 3.049.710 zł do 20.000.000 zł. Rzeczywiście, w stosunku do treści samego
aneksu można mieć pewne wątpliwości, kto jest podmiotem ubezpieczonym, ze względu na
to, że jako ubezpieczony/ubezpieczający została wskazała tylko spółka Securitas Polska Sp.
z o.o. (zgodnie z zastosowanym wzorem polisy podmiot ubezpieczający i ubezpieczony jest
wskazywany w jednej rubryce, choć nie muszą to być podmioty tożsame). Jednocześnie
z treści aneksu wynika, że zmianie ulega wyłącznie punkt II.3 polisy, czyli limit
odpowiedzialności (suma ubezpieczenia).
Jednak w ramach dokumentów ubezpieczeniowych przystępujący przedstawił też „Certyfikat
ubezpieczenia”, który potwierdza że Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o. objęta jest
ubezpieczeniem wynikającym z polisy lokalnej PL00000144LI12A w kwocie 3.049.710 zł
oraz polisy master SE00000429LI12A w kwocie 20.000.000 PLN oraz opłacenie składek od
obu polis. Z tego kompletu dokumentów można wywieść, że przystępujący spełnił wymóg
zamawiającego. W razie jednak jakichkolwiek wątpliwości zamawiający może skorzystać
z instytucji wyjaśnienia lub uzupełnienia tych dokumentów, z których dotychczas
w postępowaniu nie skorzystał.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Agencji Ochrony Osób
i Mienia GROM Sp. z o.o. ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do wymogu posiadania polisy ubezpieczeniowej w zakresie OC oraz
transportu wartości pieniężnych, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili polisę lub inny dokument ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (suma ubezpieczenia nie
niższa niż 4.000.000 zł), a także, by przedstawili polisę lub inny dokument ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych (suma ubezpieczenia
nie niższa niż 400.000 zł). Nie wskazał jednak – a sytuacja ta ma znaczenie, gdy obie
podstawy ubezpieczeń są objęte jedną polisą – czy suma ubezpieczenia 400.000 zł musi być
odrębnym ubezpieczeniem, czy też może się zawierać w kwocie 4.000.000 zł.
Zdaniem Izby w tym przypadku obie te interpretacje są możliwe. Tym samym, tak jak
zamawiający, Izba uznała, zgodnie z ogólnie przyjętą zasadą, że wątpliwości należy tu
rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, czyli Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
i uznać, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poza tym także
w tym wypadku zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
KIO 2853/12
WYROK
z dnia 9 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Purzeczko – Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok,
B. w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Stekop S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekop Ochrona Sp.
z o.o. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
przy udziale
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Security Provider Sp.
z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Monitoring Sp. z o.o. Sp.
komandytowa ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.
ul. Ostroroga 31A, 01-163 Warszawa, Spółdzielnia Wulkan ul. Poprzeczna 11,
10-282 Olsztyn zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2843/12 i KIO 2853/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko – Grupa
SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2853/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań
nr 1, 6 i 7,
1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 1, 6 i 7,
1.3. odrzucenie oferty złożonej przez Agencję Ochrony Osób i Mienia GROM Sp.
z o.o. dla zadania nr 6,
1.4. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o. Sp. komandytowa, Asekuracja
Cash Handling Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan dla zadania nr 1 i 7,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko
– Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekop S.A.
ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekop Ochrona Sp. z o.o. Kolonia
Porosły 52, 16-070 Choroszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Purzeczko – Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stekop S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekop Ochrona Sp. z o.o.
Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2843/12
KIO 2853/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4352 w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie „usług w zakresie ochrony osób i mienia, oraz
monitoringu świadczone przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na
rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4352 Giżycko (ZP-148/2012)” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 listopada 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 220-362757, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
odwołanie KIO 2843/12
21 grudnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
w zadaniu nr 6 do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
znajdowania się w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowanej zapewniającej
wykonanie zamówienia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
w zadaniu nr 6, pomimo iż nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do znajdowania się w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowanej
zapewniającej wykonanie zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. dla zadania nr 6 oraz
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., IMPEL Security Monitoring Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o. i Spółdzielnia Wulkan dla
zadania nr 7 w sytuacji, gdy zachodziły przesłanki do odrzucenia tych ofert, ponieważ
zwierają one rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w wyniku czego doszło do wyboru ofert podlegających odrzuceniu,
4. dokonanie wyboru oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. oraz
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan podlegających odrzuceniu i tym samym
naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z którego wynika
nakaz zachowania uczciwej konkurencji, rodzący po stronie zamawiającego obowiązek
eliminowania z postępowania wykonawców dopuszczających się czynów nieuczciwej
konkurencji poprzez odrzucenie złożonych przez takich wykonawców ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. dla zadania nr 6 – unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz nakazanie powtórzenia tej czynności z uwzględnieniem zbadania, czy
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. spełnia warunek odnoszący się do
wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej, a następnie wykluczenie jej z powodu
niespełnienia tego warunku,
2. unieważnienie wyboru w zakresie zadania nr 6 oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia
GROM Sp. z o.o. oraz w zakresie zadania nr 7 oferty wykonawców IMPEL Security Polska
Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL
Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan i nakazanie zamawiającemu odrzucenia tych
ofert,
3. nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej po odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
4. dopuszczenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność wykazania, że ceny ofert Agencji
Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. i wykonawców IMPEL Security Polska Sp. z o.o.,
IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring
Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan są rażąco niskie i ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. (W trakcie rozprawy odwołujący zrezygnował z powołania świadka).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w rozdziale X specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający przedstawił wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
przedstawić wykonawcy, m.in. „Polisę lub inny dokument ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (suma ubezpieczenia nie
niższa niż 4.000.000,00 zł). Polisę lub inny dokument ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych (suma ubezpieczenia nie niższa niż
400.000,00 zł)”.
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. przedłożyła polisę, której przedmiotem
ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna deliktowa i kontraktowa z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i konwojowania wartości pieniężnych
z sumą 2.500.000 zł oraz aneksem podwyższającym sumę ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej do kwoty 4.000.000 zł. Z treści polisy
wynika klauzula szkód w wartościach pieniężnych, która stanowi, iż ochroną
ubezpieczeniową objęte są czynności ochrony wartości pieniężnych podczas ich
konwojowania.
Nie jest jednak tym samym posiadanie polisy OC z tytułu prowadzonej działalności z sumą
ubezpieczenia 4.000.000 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe, w tym 400.000 zł
z tytułu konwojowania wartości pieniężnych i posiadanie polisy OC z tytułu prowadzonej
działalności z sumą ubezpieczenia 4.000.000 zł na jeden i wszystkie wypadki
ubezpieczeniowe oraz posiadania ubezpieczenia OC z sumą ubezpieczenia 400.000 zł
z tytułu konwojowania wartości pieniężnych. W ocenie odwołującego postanowienia
rozdziału X specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazują na drugi wariant, czyli
konieczność posiadania polisy na 4.000.000 zł plus na 400.000 zł.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wyraźnie zastrzegł, że osoby, które będą
realizowały zamówienie, muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, która to
okoliczność nie mogła być pominięta przy kalkulacji ceny, a wykonawca musiał brać pod
uwagę co najmniej koszty realizacji zamówienia wynikające z obowiązku zapewnienia
minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości zastrzeżonej w ustawie z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Przy zatrudnieniu pracownika, który osiągnął wiek 60 lat (mężczyzna) lub 55 lat (kobieta) to
11,16 zł (1600 zł wynagrodzenia + 275,04 zł kosztów pracodawcy wynikających
z obowiązkowych składek: wypadkowej, emerytalnej i rentowej dzielone przez
średniomiesięczną liczbę godzin do przepracowania przez pracownika – 168 godzin).
Tymczasem Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. dla zadania nr 6 dała stawkę
10,71 zł, a wykonawcy IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan dla
zadania nr 7 stawkę 10,65 zł. Stawki te nie gwarantują zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i nie pokrywają wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, są więc ceną
nierealną i oderwaną od realiów rynkowych.
Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zdaniem odwołującego analiza kalkulacji cenowych obu wskazanych ofert wskazuje na
zaistnienie tej przesłanki, bowiem tak skalkulowane oferty mają na celu eliminację z rynku
usług ochrony tych konkurentów, którzy rzetelnie prowadzą swoją działalność, realistycznie
kalkulują zobowiązania wobec personelu i ceny ofertowe.
odwołanie KIO 2853/12
21 grudnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Stekop S.A. i Stekop Ochrona Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia w zakresie zadań nr 1, 5, 7 i 11 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a jej treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
2. zaniechanie odrzucenia w zakresie zadań nr 1 i 7 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. dokonanie wyboru w zakresie zadań nr 5 i 11 oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. oraz w zakresie zadań nr 1 i 7 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan, które powinny zostać odrzucone, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru w zakresie zadań nr 5 i 11 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.,
2. unieważnienie wyboru w zakresie zadań nr 1 i 7 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o. oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash
Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
zwrotu kosztów pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dla wszystkich zadań
określił warunki realizacji zamówienia, z których wynika, że wykonawcy musieli zatrudnić
pracowników na podstawie umowy o pracę. Świadczą o tym np. postanowienia rozdziału III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz warunki umowy.
W rozdziale IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał też, że:
„O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, tj.: (...) c. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia”, rozdział IX ust. 2 pkt 2: „przedstawi imienny wykaz
pracowników ochrony planowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy.
Zaznaczyć należy, że Wykonawca przedstawi na 5 dni przed przystąpieniem do realizacji
zadania dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania danych uprawnień (…) Z treści złożonych do oferty dokumentów musi wynikać
jednoznacznie, że w/w warunki Wykonawca spełnił. W przypadku niespełnienia
jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zostanie wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Zgodnie z rozdziałem X specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta musi zawierać
m.in.: formularz ofertowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, formularz
cenowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, imienny wykaz pracowników
ochrony planowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony
zgodnie z załącznikiem.
W rozdziale XVII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zaznaczył, że
cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia.
W odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców zamawiający wskazał, że wszystkie
godziny muszą zostać wypracowane w ramach umowy o pracę.
Jednoznaczne jest tym samym, że pracownicy do realizacji usługi muszą być zatrudnieni
przez wykonawcę na podstawie umów o pracę, ponieważ wynika to nie tylko z literalnego
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale przede wszystkim z charakteru
wykonywanej przez nich pracy (ochrona osób i mienia), która niewątpliwie spełnia warunki
określone w art. 22 Kodeksu pracy. W związku z powyższym każdy pracownik wykonawcy
– niezależnie od tego, czy będzie zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy, winien
otrzymać tę samą płacę, co najmniej minimalną za godzinę pracy.
Wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia powinni byli uwzględnić co
najmniej koszty osobowe uwzględniające minimalne wynagrodzenie w wysokości
obowiązującej od 1 stycznia 2013 r., tj. w kwocie 1.600 zł brutto.
Prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać obowiązkowe składniki
minimalnego wynagrodzenia w roku 2013, w tym składki pracodawcy w wysokości:
wypadkowe 14,88 zł, emerytalne 156,16 zł, rentowe 104,00 zł, Fundusz Pracy 39,20 zł,
FGŚP 1,60 zł. Tym samym koszt miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego
pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.600 + 315,84 zł =
1.915.84 zł, co daje koszt osobowy przeliczony za godzinę pracy (167,3 godzin to średnia
norma miesięczna w 2013 r.) 11,45 zł/godz.
W przypadku zatrudniania pracownika, który osiągnął wiek 60 lat (mężczyzna) lub 55 lat
(kobieta), pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i Fundusz Pracy, zatem koszt
miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego pracownika zatrudnionego
w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.600 + 275,04 zł =1.875,04 zł, co daje koszt za
godzinę pracy 11,20 zł/godz.
Zamawiający określił liczbę godzin ochrony na poszczególnych posterunkach, jednakże przy
wyliczeniu ceny za usługę należało uwzględnić wymagania zamawiającego w zakresie
minimalnej liczby pracowników na zmianie zapewniającej zmienność pracowników na
poszczególnych posterunkach, co daje dla zadania nr 1 64.332 godziny, dla zadania nr 5
87.600 godzin, dla zadania nr 7 87.600 godzin, dla zadania nr 11 17.634 godziny.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. przyjęli w formularzu cenowym
następujące stawki godzinowe netto dla poszczególnych zadań:
zadanie nr 1 – 15,34 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 5 – 15,94 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 7 – 14,88 zł co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 11 – 11,16 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,16 zł (poniżej płacy minimalnej).
Podobnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan wskazali:
zadanie nr 1 – 14,55 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 10,59 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 7 – 14,20 zł co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 10,65 zł (poniżej płacy minimalnej).
Oferent musiał załączyć do oferty „Imienny wykaz pracowników ochrony planowanych przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 12”,
jeśli więc planował do realizacji zamówienia osoby, od których pracodawca nie odprowadza
składek ZUS na FGSP i Fundusz Pracy, powinien umieścić te osoby w tym wykazie.
Nawet jeśli wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp.
z o.o. wykazaliby, że wszystkie osoby w tym wykazie pracowników spełniają warunek, dla
którego pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i Fundusz Pracy, to i tak
zaoferowana stawka za 1 godzinę pracy pracownika na umowę o pracę w wysokości 11,16
zł jest niższa od minimalnej stawki w wysokości 11,20 zł dla takiego przypadku.
Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, że wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia.
Korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych innych podobnych zamówień, oferta zawierająca cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania.
Kwestionowane oferty cenowe zostały skalkulowane poniżej minimalnej dopuszczalnej
wysokości, a więc zawierają ceny rażąco niskie w świetle wymagań zamawiającego
dotyczących zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę. Tym bardziej, że
wykonawca nie może podnosić okoliczności, iż planuje zatrudnić wszystkie osoby, które
mają świadczyć usługi stanowiące przedmiot zamówienia na podstawie innej umowy niż
umowa o pracę. W toku dokonywania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający pominął fakt, że przyjęta cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę jest
niższa od szacowanej dolnej dopuszczalnej granicy, tj. kwoty 11,20 zł, co nie mieści się
nawet w granicach ewentualnego błędu szacunkowego. Z kalkulacji wynika, że zaoferowane
ceny w wielu przypadkach nie pokrywają nawet kosztów ponoszonych przez pracodawcę na
zatrudnienie pracownika.
Zgodnie z art. 15 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Poprzez złożenie takich ofert wykonawcy utrudniają dostęp do rynku
pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na
świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje to bowiem, że pozostali
przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem, czy obniżyć ceny usług poniżej kosztów
ich świadczenia, czy stracić odbiorców usług.
W rozdziale IX ust. 2 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
zażądał przedstawienia imiennego wykazu pracowników ochrony planowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, a w rozdziale IX ust. 3 pkt 1 przedłożenia
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
gospodarczą w zakresie ochrony osób i mienia na kwotę nie mniejszą niż 4.000.000,00 zł.
Dokumenty te należało załączyć do oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. załączyli szereg dokumentów
dotyczących ubezpieczenia OC, z których wynika, że korzystają z polisy lokalnej
PL00000144LI12A grupy kapitałowej Securitas na kwotę 3.049.710 zł, do tego został
załączony aneks dotyczący tej polisy na kwotę 20.000.000 zł. Jednak aneks ten wystawiony
jest na firmę Securitas Polska Sp. o. o., która nie jest członkiem konsorcjum. W związku
z powyższym można domniemywać, że konsorcjum jest ubezpieczone na kwotę 3.049.710 zł
i nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zdaniem odwołującego, konsorcjum nie przedstawiło wszystkich dokumentów
związanych z polisą, które uszczegóławiają, które podmioty z grupy kapitałowej Securitas
w ramach polisy lokalnej PL00000144LI12A korzystają z tej polisy. Istnieje duże
prawdopodobieństwo, że jest to jedna polisa z jedną kwotą odpowiedzialności na wszystkie
podmioty z grupy kapitałowej Securitas działające w Polsce. Z dokumentu nie wynika, że
firma Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. jest wyłącznym ubezpieczonym w ramach tej
polisy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. w wykazie pracowników wykazali
166 osób, a według wyliczeń odwołującego, biorąc pod uwagę, iż wszystkie godziny
w ramach zamówienia mają być zrealizowane w ramach umowy o pracę, do realizacji zadań
potrzeba 265 osób, nie wliczając pracowników grup interwencyjnych. Oferent nie wykazał się
więc wymaganym potencjałem.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości oraz obciążenie
odwołujących kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami i żądaniami odwołujących uznając je za
bezzasadne.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska
Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL
Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan jako zawierających rażąco niską cenę oraz
zaniechania ustalenia, czy oferty ww. wykonawców zawierają rażąco niską cenę w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle porównania danych zawartych
w tych ofertach z danymi zawartymi w ofercie odwołujących nie jest w stanie się ostać. Ich
analiza wskazuje, iż wykonawcy zaoferowali za realizację zamówienia ceny przewyższające
nawzajem swój poziom maksymalnie kilka procent, zatem ceny nie odbiegają od siebie
w sposób rażący, lecz są zbliżone. Sam fakt, że kwestionowane ceny były najniższe, nie
uzasadnia twierdzenia o rażącej niskiej cenie. Wskazana rozpiętość cen jest naturalna
w odniesieniu do postępowań o zamówienie publiczne, a udzielenie zamówienia
spełniającego oczekiwania zamawiającego za jak najniższą cenę jest istotą i celem
udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych. Nie można więc z faktu zaoferowania
przez jednego z wykonawców ceny niższej niż pozostali wykonawcy wywodzić tezy o rażąco
niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.
Pojęcie rażąco niskiej ceny jest nieostre i nie zostało zdefiniowane w ustawie Prawo
zamówień publicznych i należy je interpretować z zachowaniem obowiązującego w języku
polskim znaczenia użytych przez ustawodawcę określeń oraz racjonalnego osądu. Przy
zastosowaniu tych reguł brak jest podstaw do stwierdzenia, że cena odwołującego jest
prawidłowa, a ceny kwestionowane są rażąco niskie.
Podobnie twierdzenie odwołującego, że oferty te stanowią czyn nieuczciwej konkurencji
i zawierają rażąco niską cenę, zostało oparte na zarzucie, że zaoferowana stawka za
godzinę pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę jest niższa od
minimalnej stawki za 1 roboczogodzinę obowiązującą w 2013 r.
Zgodnie z wyliczeniami odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. od
1 stycznia 2013 r. minimalne stawki za roboczogodzinę wynoszą 11,16 zł, a według
odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekop SA.
i Stekop Ochrona Sp. z o.o. 11,20 zł dla osoby zatrudnionej w pełnym wymiarze czasu pracy,
która osiągnęła wiek 60 lat (mężczyzna) lub kobieta 55 lat.
Jest to brak konsekwencji ze strony odwołujących, bowiem zarzucając innym wykonawcom
przyjęcie stawek wynagrodzenia za roboczogodzinę poniżej minimum określonego
w przepisach prawa pracy, sami w swoich ofertach proponują stawki za roboczogodzinę
poniżej wskazywanej stawki minimalnej, czyli 11,45 zł netto, co uprawnionym może czynić
twierdzenie, iż odwołujący składając swoje oferty zamierzali wyłącznie powierzyć pracę
w zakresie ochrony obiektów wojskowych wymagającą sprawnego posługiwania się bronią
palną osobom w wieku powyżej 60 lat, mężczyzna, lub kobieta 55 lat. Odwołujący również
składając swoje oferty nie przewidują zysków przedsiębiorstwa, wydatków na szkolenie
pracowników oraz wyposażenie w broń i umundurowanie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o. o.
w związku z niespełnieniem warunku dysponowania polisą lub innym dokumentem
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych na
sumę ubezpieczenia nie niższą niż 400.000,00 zł oraz niewezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dowodu spełnienia ww. warunku
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
– zamawiający w opisie warunku zawarł sformowanie: „Polisę lub inny dokument
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (suma
ubezpieczenia nie niższa niż 4 000 000.00 zł). Polisę lub inny dokument ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych (suma ubezpieczenia
nie niższa niż 400 000,00 zł)”. Między ww. polisami brak spójnika „i” lub „oraz” czy słowa
„dodatkowo”. Zamawiający dopuszczał możliwość posiadania polisy OC z tytułu prowadzonej
działalności na sumę ubezpieczenia 4.000.000 zł, w której mieści się ubezpieczenie OC
dotyczące transportu pieniężnego na kwotę 400.000 zł.
Wykonawcy mają czas na składanie zapytań do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i możliwość kwestionowania postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia w postępowaniu odwoławczym, jednak na obecnym etapie
odwołującemu brak legitymacji do stawiania zastrzeżeń co do treści specyfikacji
i ogłoszenia. Sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia zasady równego
traktowania jest spóźniony i bezzasadny.
Co do niezgodności treści oferty wykonawców Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunku zamówienia
w zakresie niespełnienia warunków znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia oraz dysponowania potencjałem osobowym do
wykonywania zamówienia, zamawiający właściwe dokonał oceny oferty uznając spełnienie
przez nich powyższych warunków.
Wykonawcy załączyli do oferty polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nr PL
00000144LI12A i aneks nr 1 z 6 września 2012 r. do polisy. Z tego aneksu jednoznacznie
wynika, że zmianie ulega punkt II.3 polisy – limit odpowiedzialności do kwoty 20.000.000 zł,
a pozostałe warunki ubezpieczenia pozostają bez zmian, a więc i krąg ubezpieczonych.
Zarzut, że do realizacji zadań, na które ofertę złożyli wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. potrzeba 265 osób nie został
poparty żadnymi dowodami.
Przystąpienie po stronie zamawiającego do obu odwołań zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security
Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o.,
Spółdzielnia Wulkan oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. do odwołania
o sygnaturze KIO 2853/12, wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
Co do zarzutu dotyczącego zaistnienia rażąco niskiej ceny, której przedstawienie stanowi
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji oraz zaniechania przez zamawiającego
wezwania wykonawców do wyjaśnienia ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie ofert złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMPEL Security
Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia
GROM Sp. z o.o., natomiast nie potwierdził się w stosunku do oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na pytania wykonawców
zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wykonawcy mają obowiązek zatrudnić pracowników
na podstawie umowy o pracę, nie dopuścił też powierzania im dodatkowych zadań lub
nadgodzin w ramach umów cywilnoprawnych. Ze względu na charakter pracy nie zezwolił na
zatrudnianie osób niepełnosprawnych. Nie zawarł natomiast żadnych wymogów co do
maksymalnego wieku zatrudnianych osób.
Jak wynika z zasady dowodzenia opisanej w art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dowód na prawidłowość swojego twierdzenia powinien
przedstawić ten, kto z danego faktu wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne.
Izba stwierdziła, że odwołujący, poprzez przedstawienie stosownych obliczeń, wykazali, iż
kwestionowane przez nich ceny są cenami niższymi od ściśle określonych wymogów
ustawowych w zakresie wynagradzania pracowników zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę.
Za najniższą możliwą średnią matematyczną stawkę godzinową za pracę pracownika
wynikającą z podziału minimalnego wynagrodzenia pracownika w 2013 r. (1600 zł) przez
średnią miesięczną liczbę godzin pracy w 2013 r. (167,3) należało uznać kwotę 11,45 zł –
nie było to sporne pomiędzy odwołującymi a zamawiającym, jak też kwestionowane przez
przystępujących. Zatem, w opinii Izby, to wykonawca, który zaoferował stawkę poniżej 11,45
zł, powinien wykazać, że uczynił to w sposób, na który pozwalają przepisy prawa.
Zamawiający ani przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan czy
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. nie przedstawili własnej kalkulacji
dotyczącej liczby roboczogodzin do przepracowania przez pracowników wykonawcy lub
kosztów płac wskazujących na błędy w wyliczeniach odwołujących zawartych w odwołaniu.
Rozbieżność pomiędzy wyliczeniami stawki za roboczogodzinę pomiędzy oboma
odwołującymi wynika z nieprawidłowego zaokrąglenia przez wykonawców Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. liczby 167,3 godzin do 168 godzin.
Tym samym za prawidłowe należy uznać stawki wskazane przez odwołującego – Stekop
S.A. i Stekop Ochrona Sp. z o.o.: podstawowa to 11,45 zł, a obniżona (bez konieczności
odprowadzania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych) 11,20 zł.
Po wniesieniu odwołań zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o. w ogóle takich wyjaśnień nie złożyła, nie
stawiła się też na rozprawie.
Wykonawcy IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp. z o.o.,
Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia Wulkan
odwołali się do cen wskazanych w formularzu cenowym.
Owszem, w formularzu cenowym ceny te wynoszą dla zadania nr 1 14,55 zł, dla zadania nr 7
14,20 zł, jednak, jak wyjaśnili obaj odwołujący oraz zamawiający, są to ceny za godzinę
ochrony obiektu, a nie roboczogodzinę pracowników. Zgodnie bowiem z wymaganiami
zamawiającego, większość pracy jest wykonywana w systemie zmianowym, zatem liczba
godzin podana w formularzu odnosząca się do pracy na posterunku, musi zostać
powiększona o liczbę godzin pracy pracowników odpoczywających podczas zmiany, za które
również należy tym pracownikom zapłacić wynagrodzenie.
Tym samym dla zadania nr 1 należało obliczyć wynagrodzenie nie dla 46.812 (jak
w formularzu cenowym), lecz dla 64.332 roboczogodzin, a dla zadania nr 7 nie dla 26.280,
lecz 35.040 roboczogodzin. Zatem koszt roboczogodziny pracownika to nie 14,55 zł, czy
14,20 zł, ale odpowiednio 10,59 zł i 10,65 zł. Tym samym wynagrodzenie wykonawcy
określone w formularzu cenowym za godzinę ochrony nie pokryje nawet realnych kosztów
wynagrodzenia pracowników.
Przystępujący – wykonawcy IMPEL Security Polska Sp. z o.o., IMPEL Security Provider Sp.
z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., IMPEL Monitoring Sp. z o.o., Spółdzielnia
Wulkan nie przestawił żadnych wyjaśnień, które pozwalałyby uznać, że przyjęta przez niego
stawka godzinowa jest możliwa do zaakceptowania.
Co do powstałego sporu, czy stan ten (brak przeliczenia godzin ochrony obiektu na
roboczogodziny pracowników) wynikł z błędnych założeń przyjętych przy obliczeniu ceny,
czy też był celowym działaniem przystępującego, nie ma to znaczenia dla zaistnienia ceny
rażąco niskiej, jedynie dla ewentualnej dodatkowej podstawy odrzucenia ze względu na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych), ewentualnie też przy założeniu błędu brak by tu było znamion popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak nie zmienia to faktu, że oferta i tak podlegałaby
odrzuceniu.
Podobną argumentację można by odnieść do ceny oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia
GROM Sp. z o.o. – z tym, że wykonawca ten w ogóle nie przedstawił swojego stanowiska co
do poprawności i sposobu obliczenia zaoferowanej przez siebie ceny, więc brak tu informacji
co do zamiarów wykonawcy. Niewątpliwie jednak również on nie wykazał, że miał podstawy,
by naliczyć stawki roboczogodzin niższe niż wymagane ustawowo.
Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja w przypadku wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
Wykonawca ten podczas rozprawy przedstawił założenia co do struktury zatrudnienia wraz
z wykazem nazwisk osób, które zamierza zatrudnić i podstawami prawnymi zwolnień
z opłacania składek na Fundusz Pracy i/lub FGŚP, wykaz absolwentów i uczniów
prowadzonej przez niego szkoły pracowników ochrony oraz szereg obliczeń kosztu
roboczogodziny pracownika dla poszczególnych zadań. Podał też procentowy wskaźnik
zwolnień chorobowych pracowników ochrony w ostatnim kwartale 2012 r. Wskazał, że jego
założeniem jest, że prawie wszyscy pracownicy będą podlegać niższym niż standardowe
koszty pracodawcy ze względu na zwolnienie z konieczności odprowadzania składek na
Fundusz Pracy i/lub Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych wynikające
z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewypłacalności pracodawcy (Dz. U. z 2006 r. Nr 158, poz. 1121 z późn. zm.) oraz ustawy
z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U.
z 2008 r. Nr 69, poz. 415 z późn. zm.), jak też zamierza skorzystać z możliwości wypłacania
pracownikom – absolwentom w pierwszym roku pracy 80% minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
Ze względu na to, że wykonawca ten tym razem (w przeciwieństwie do sprawy KIO 2754/12)
był w stanie uzasadnić zastosowaną przez siebie stawkę godzinową, Izba uznała, że nie ma
podstaw, by nakazać zamawiającemu odrzucenie jego oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej liczby osób przewidzianych przez
wykonawcę Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. do
realizacji zamówienia Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się. Listę pracowników
należało złożyć w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wskazał w warunku konkretnej liczby wymaganych osób dla
poszczególnych zadań. Tym samym fakt wykazania jedynie 166, a nie 265 osób, jak chciałby
odwołujący, trudno uznać za podstawę do wykluczenia wykonawcy. Poza tym, nawet gdyby
dokonać przeliczenia, ile minimalnie osób jest koniecznych do realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a liczba 166 okazałby się zbyt mała, to zamawiający w toku
postępowania nie wezwał przystępującego do uzupełnienia przedłożonego wykazu osób,
więc wnioskowanie o konieczności wykluczenia z tego powodu byłoby przedwczesne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej kwoty polisy ubezpieczeniowej
przedstawionej przez wykonawcę Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. (3.049.710 zł) w stosunku do wymaganej (4.000.000 zł) Izba stwierdziła,
iż zarzut nie potwierdził się.
Przystępujący przedstawił polisę ubezpieczeniową wraz z aneksem podwyższającym kwotę
ubezpieczenia z 3.049.710 zł do 20.000.000 zł. Rzeczywiście, w stosunku do treści samego
aneksu można mieć pewne wątpliwości, kto jest podmiotem ubezpieczonym, ze względu na
to, że jako ubezpieczony/ubezpieczający została wskazała tylko spółka Securitas Polska Sp.
z o.o. (zgodnie z zastosowanym wzorem polisy podmiot ubezpieczający i ubezpieczony jest
wskazywany w jednej rubryce, choć nie muszą to być podmioty tożsame). Jednocześnie
z treści aneksu wynika, że zmianie ulega wyłącznie punkt II.3 polisy, czyli limit
odpowiedzialności (suma ubezpieczenia).
Jednak w ramach dokumentów ubezpieczeniowych przystępujący przedstawił też „Certyfikat
ubezpieczenia”, który potwierdza że Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o. objęta jest
ubezpieczeniem wynikającym z polisy lokalnej PL00000144LI12A w kwocie 3.049.710 zł
oraz polisy master SE00000429LI12A w kwocie 20.000.000 PLN oraz opłacenie składek od
obu polis. Z tego kompletu dokumentów można wywieść, że przystępujący spełnił wymóg
zamawiającego. W razie jednak jakichkolwiek wątpliwości zamawiający może skorzystać
z instytucji wyjaśnienia lub uzupełnienia tych dokumentów, z których dotychczas
w postępowaniu nie skorzystał.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Agencji Ochrony Osób
i Mienia GROM Sp. z o.o. ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do wymogu posiadania polisy ubezpieczeniowej w zakresie OC oraz
transportu wartości pieniężnych, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili polisę lub inny dokument ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (suma ubezpieczenia nie
niższa niż 4.000.000 zł), a także, by przedstawili polisę lub inny dokument ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu wartości pieniężnych (suma ubezpieczenia
nie niższa niż 400.000 zł). Nie wskazał jednak – a sytuacja ta ma znaczenie, gdy obie
podstawy ubezpieczeń są objęte jedną polisą – czy suma ubezpieczenia 400.000 zł musi być
odrębnym ubezpieczeniem, czy też może się zawierać w kwocie 4.000.000 zł.
Zdaniem Izby w tym przypadku obie te interpretacje są możliwe. Tym samym, tak jak
zamawiający, Izba uznała, zgodnie z ogólnie przyjętą zasadą, że wątpliwości należy tu
rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, czyli Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM Sp. z o.o.
i uznać, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poza tym także
w tym wypadku zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………