Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2863/12

WYROK
z dnia 11 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2013r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
W……….. S………. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą W………
S………… BAU-POL, ul. Mikołaja Reja 10, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto i Gmina Mszana Dolna, ul. Józefa Piłsudskiego 2, 34-730
Mszana Dolna,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża W………… S…………. prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą W………… S…………… BAU-POL, ul. Mikołaja Reja 10,
33-300 Nowy Sącz i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W…………. S………..
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą W………… S………… BAU-
POL, ul. Mikołaja Reja 10, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od W…………. S………… prowadzącego działalność gospodarcza pod
nazwą W………… S…………. BAU-POL, ul. Mikołaja Reja 10, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz Miasta i Gminy Mszana Dolna, ul. Józefa Piłsudskiego 2, 34-730
Mszana Dolna kwotę 3 860 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.


Przewodniczący: …………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto i Gmina Mszana Dolna, ul. Piłsudskiego 2; 34-730 Mszana Dolna,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę części placu
targowego przy ul. Orkana w Mszanie Dolnej obejmującą utwardzenie nawierzchni, budowę
budynku szalet, wiat i straganów handlowych wraz z infrastrukturą techniczną” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
19 listopada 2012 roku pod pozycją 459144.

Zamawiający dnia 17 grudnia 2012 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym o odrzuceniu
oferty wykonawcy W………… S…………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
BAU-POL W………… S…………, ul. M. Reja 10; 33-300 Nowy Sącz.

Dnia 22 grudnia 2012 roku wykonawca W……….. S………… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą BAU-POL W………… S…………., ul. M. Reja 10; 33-300 Nowy
Sącz (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
oferta odwołującego może zostać wybrana, jako najkorzystniejsza – po powtórnym badaniu
i ocenie ofert przez zamawiającego. W ocenie odwołującego istnieje szansa na wybór, jako
najkorzystniejszej jego oferty, po wykluczeniu z postępowania wykonawcy Bruk-Bud s.c. lub
odrzuceniu oferty tego wykonawcy, która błędnie została przez zamawiającego przyjęta, jako
najkorzystniejsza.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy:
1) art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, jak również nie zachowania zasady udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę, że oferta odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy
w obliczeniu ceny,

3) art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez ich błędne,
niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania przez
zamawiającego, iż zachodzą uchybienia, które nie mogą zostać poprawione w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż uchybienia te mają taki charakter, iż w razie ich
poprawienia doszłoby do istotnej zmiany w treści oferty,
4) art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez
użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych materiałów lub urządzeń przy
równoczesnym dopuszczeniu materiałów równoważnych bez wykazania, że zaistniały
przesłanki do stosowania przez zamawiającego takich nazw własnych, jak również bez
ustanowienia precyzyjnych kryteriów pozwalających uznać równoważność rozwiązań
odmiennych od przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5) art. 90 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez namawiającego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „BRUK-
BUD" s.c., która została uznana za najkorzystniejsza, pomimo rażącej różnicy
pomiędzy kosztorysem wstępnym zamawiającego, a ofertą wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą.

W ocenie odwołującego zamawiający, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonał
czynności:
1. Rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu i dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy – Firma Handlowo-Usługowa BRUK-BUD s.c.
2. Odrzucenia oferty odwołującego.
oraz zaniechał czynności:
1. Odrzucenia oferty wykonawcy – Firma Handlowo-Usługowa BRUK-BUD s.c., pomimo
istnienia przesłanek do jej odrzucenia.
2. Wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy – Firma Handlowo-
Usługowa BRUK-BUD s.c., która została uznana za najkorzystniejszą, pomimo rażącej
różnicy pomiędzy kosztorysem wstępnym zamawiającego, a ofertą wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o:
1. Uchylenie lub unieważnienie czynności zamawiającego - odrzucenia przez
zamawiającego oferty odwołującego.
2. Uchylenie lub unieważnienie czynności zamawiającego - unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert.

3. Zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów dojazdu.

Kopię odwołania, odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 21 grudnia 2012 roku.
Zamawiający, dnia 28 grudnia 2012 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania.
Dnia 8 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca F.H.U. Bruk-Bud s.c. z siedzibą w Mszanie Dolnej.
Zamawiający dnia 11 stycznia 2013 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zastosowanie znajduje
przepis art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
W związku z powyższym Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzuty odwołania dotyczące
innych czynności bądź zaniechań zamawiającego ponad te, które dotyczyły odrzucenia
oferty odwołującego, tj. bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów art. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 90

ustawy Pzp oraz zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty bądź wykluczenia
wykonawcy F.H.U. Bruk-Bud s.c. z siedzibą w Mszanie Dolnej.

Nadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Wskazać należy, że krąg podmiotów legitymowanych do wnoszenia środków ochrony
prawnej w trakcie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego określa art. 179
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem warunkiem przysługiwania środków ochrony prawnej,
do których należy odwołanie, jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołujący uzasadniając posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, w treści swojego
odwołania warunkuje uzyskanie przedmiotowego zamówienia od dokonania zaniechanych
przez zamawiającego czynności dotyczących, oferty, jak i samego wykonawcy F.H.U. Bruk-
Bud s.c., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy lub wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania. Ponadto odwołujący wskazuje na wadliwość czynności
zamawiającego w zakresie odrzucenia własnej oferty.
Izba wskazuje, że posiadanie interesu, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
musi zostać ocenione pod kątem osiągnięcia zamierzonego celu – uzyskania zamówienia,
w kontekście zasadności i możliwości podnoszenia zarzutów względem czynności czy
zaniechań zamawiającego. Taki kontekst sytuacyjno-prawny, czyli zespół okoliczności, który
faktycznie umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia umożliwia uznanie posiadania
interesu w trybie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przeciwna ocena uchyla pozytywną ocenę tegoż
interesu i jako przesłanka merytoryczna możliwa do rozpoznania na rozprawie warunkuje
oddalenie odwołania przez uznania braku posiadania interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.
Izba stwierdziła, że oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego w sposób
nieprawidłowy, tj. zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień
publicznych odrzucił ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W ocenie Izby powyższe pozostaje jednakże bez wpływu na wynik postępowania, co z
kolei ma wpływ ustalenia braku interesu po stronie odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że przywrócenie oferty odwołującego do postępowania nie
wywoła skutku w postaci uzyskania przez odwołującego zamówienia, gdyż oferta wykonawcy
F.H.U. Bruk-Bud s.c. dalej pozostaje ofertą najkorzystniejszą – zawierającą najniższą cenę.
W niniejszym postępowaniu można rozważyć również sytuację hipotetyczną, w której
zamawiający korygując swoje błędy poczynione w odniesieniu do oferty odwołującego,
musiałby skorygować swoje błędy również w odniesieniu do pozostałych czterech ofert, które

odrzucił na podstawie tego samego błędnego uznania o braku możliwości poprawienia oferty
w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i odrzucił je na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednocześnie wykluczając wykonawcę F.H.U. Bruk-Bud s.c. i
odrzucając jego ofertę. Taka sytuacje jednakże nie wywoływałaby oczekiwanego skutku, po
stronie odwołującego, gdyż pozostałe cztery oferty zawierają ceny niższe niż oferta
odwołującego, co wyklucza uzyskanie przez niego zamówienia, gdyż jedynym kryterium
oceny ofert, jest cena – 100%.

Należy wskazać, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy sytuacja odwołującego de
facto nie ulega zmianie. Powyższe oznacza, że przytoczone wyżej różne okoliczności nie
wywołują u odwołującego stanu, który determinowałby posiadanie przez odwołującego
interesu we wniesieniu odwołania, nie wywołują u niego również skutku w postaci
poniesienia szkody.
Za zasadne należy uznać stanowisko, iż dla wykazania interesu konieczne jest co najmniej
wykazanie zagrożenia, potencjalnej możliwości prowadzącej do takiego rozwoju sytuacji
w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, że wynik danego
postępowania wpłynie na sytuację podmiotu odwołującego.
Odwołujący w przedmiotowym odwołaniu nie wykazał takiego zagrożenia.
Jak wynika z powyższego, dla uzyskania zamówienia przez odwołującego nie ma
znaczenia przywrócenie jego oferty do postępowania, tym samym odwołujący nie posiada
interesu we wniesieniu odwołania.

Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący: …………………………