Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 20/13
KIO 29/13



WYROK
z dnia 22 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Przemysław Dzierzęcki
Emil Kuriata

Protokolant: Magdalena Pazura



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 stycznia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno –
Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy (spr. o sygn. KIO 20/13),
B. w dniu 7 stycznia przez QumakSekom SA w Warszawie (spr. o sygn. KIO 29/13)

w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie

przy udziale:
A. QumakSekom SA w Warszawie zgłaszającego przystąpienie w sprawie KIO 20/13
– po stronie zamawiającego;
B. SKANSKA SA w Warszawie zgłaszającego przystąpienie w sprawach KIO 20/13 oraz
KIO 29/13 – po stronie zamawiającego,

orzeka:



1.
A. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum
Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy;

B. oddala odwołanie Qumak Sekom SA w Warszawie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład Techniczno –
Budowlany POLBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz
Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy
(w sprawie KIO 20/13) a także Qumak Sekom SA w Warszawie (spr. o sygn.
KIO 29/13) i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy
w łącznej wysokości40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczone przez Odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany
POLBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum
Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy(w sprawie
KIO 20/13)a także Qumak Sekom SA w Warszawie (spr. o sygn. KIO 29/13),
w tym po 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) od
każdego z Odwołujących.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 20/13
KIO 29/13

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę budynku sztabowego dla potrzeb siedziby DWS
wraz z towarzyszącą infrastrukturą w kompleksie wojskowym Kraków Pychowice”
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2012 r. pod nr 2012/S 154-257045.
W postępowaniu, zostały złożone oferty przez czterech wykonawców:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład
Techniczno – Budowlany POLBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz
Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy – z ceną 47 308
639,48 zł;
2) SKANSKA SA w Warszawie – z ceną 47 954 089,35 zł;
3) Qumak Sekom SA w Warszawie – z ceną 49 736 759,37 zł;
4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” spółkę z o.o. w Bydgoszczy oraz „SPRINT” SA
Oddział w Bydgoszczy – z ceną 50 934 092,45 zł.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2012 r. dokonał wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany
POLBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo –
Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy oraz odrzucenia tej oferty a następnie
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez SKANSKA SA w Warszawie.

II. W związku z powyższymi czynnościami Zamawiającego, złożone zostały odwołania przez:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład
Techniczno – Budowlany POLBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz
Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy – na
wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie własnej oferty;
2) Qumak Sekom SA w Warszawie – w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania
oraz odrzucenia oferty złożonej przez SKANSKA SA w Warszawie.

III. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Zakład
Techniczno – Budowlany POLBAU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA
w Bydgoszczy zarzucili naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie,
skutkujące bezzasadnym wykluczeniem Wykonawcy w sytuacji, gdy nie doszło do spełnienia
żadnej z przesłanek umożliwiającej wykluczenie Wykonawcy z przetargu, a Zamawiający
w żaden sposób nie udowodnił faktu łącznego wystąpienia przesłanek ustawowych oraz
błędnie przyjął iż udział wykluczonego wykonawcy w postępowaniu prowadził do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji,
2) art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykluczonego Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do ewentualnego istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania;
3) art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez uznanie oferty Wykonawcy za odrzuconą w sytuacji, gdy
brak było przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z postępowania,
4) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w bezpodstawnym wykluczeniu z przetargu wykonawcy oferującego najniższą cenę, co
naruszyło zasady uczciwej konkurencji,
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, bowiem treść oferty Wykonawcy
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia
w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty;
7) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez uznanie, że oferta Wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu
i w konsekwencji odrzucenia oferty Wykonawcy;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy;
3) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej
przez Skanska S.A. Warszawie jako najkorzystniejszej oferty;
4) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Wykonawcy;
5) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez
zasądzenie kwoty 20.000zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się
z tytułu wpisu od odwołania oraz pozostałymi poniesionymi przez Wykonawcę kosztami
postępowania, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie;

6) w przypadku, gdyby do czasu rozpoznania odwołania Zamawiający zawarł z innym
oferentem umowę, Odwołujący wniósł na podstawie przepisu art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a
ustawy, o unieważnienie umowy.

W uzasadnieniu Odwołujący podali następującą argumentację mającą uzasadniać
podniesione zarzuty:
- Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.08.2009 (sygn. akt KIO/UZP 995/09) uznała, że
do wykluczenia wykonawcy z przetargu konieczne jest łącznespełnienie trzech przesłanek:
1. wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych
z przygotowywaniem prowadzonego postępowania lub posługiwaniem się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,
2. utrudnienie uczciwej konkurencji przez udział wykonawcy w postępowaniu,
3. istnienie związku przyczynowego (adekwatnego) między uczestniczeniem
w postępowaniu wykonawcy opisanego w punkcie pierwszym a opisanym w punkcie
drugim utrudnieniem uczciwej konkurencji.
- Ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art24 ust. 2 pkt 1 ustawy spoczywa na
zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia
wykonawcy:„Sankcja wykluczenia jest dla wykonawców szczególnie dotkliwa - uniemożliwia
dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia a z punktu widzenia samego zamawiającego
prowadzi do dopuszczenia do badania i oceny mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia
zamówienia w warunkach mniej konkurencyjnych. Podejmując decyzję o wykluczeniu
zamawiający winien szczegółowo zbadać i rozważyć jej podstawy" (wyrok KIO z 13.08.2009,
sygn. akt KIO/UZP 995/09);
- w niniejszej sprawie nie występowała żadna z trzech powyżej wskazanych przesłanek,
a Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił faktu łącznego wystąpienia tych przesłanek.
- nawet zakładając, iż jeden z konsorcjantów brał udział bezpośrednio w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania, czemu Wykonawca stanowczo zaprzecza,
udział Wykonawcy w postępowaniu nie utrudnił uczciwej konkurencji pomiędzy oferentami.
- Odwołujący powołał się na stanowisko zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w
wyroku z 4.03.2011 (sygn. akt KIO 345/11), zgodnie z którym: „Podmiot przygotowujący
prowadzone postępowanie ma (do pewnego stopnia) naturalną przewagę nad innymi
uczestnikami postępowania, jednak przewaga ta jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich
niezbędnych dokumentów mogących mieć wpływ na postępowanie i umożliwienie
pozostałym uczestnikom postępowania zapoznanie się z nimi. Dlatego uczestnictwo w
przygotowaniu postępowania nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia, a aktualizuje się
dopiero w wypadku, kiedy zostanie wykazane, że udział ten utrudnił uczciwą konkurencję."
- w sprawie Zamawiający wskazuje de facto na jeden konkretny zarzut, który miałby rzekomo

uzasadniać to, że udział Cecomm w tym postępowaniu utrudnił uczciwą konkurencję - iż w
związku z klauzulą nadaną na dokumentację, np. klauzulą POUFNE obejmującą instalacje
teletechniczne, jej udostępnianie był możliwe wyłącznie w siedzibie Zamawiającego. Zatem
w ocenie Zamawiającego inni oferenci mieli rzekomo gorszą sytuację aniżeli Cecomm, który
mógł dokumentację tę na „bieżąco analizować". Zarzut ten jednakże jest chybiony z kilku
względów. Po pierwsze, również i Cecomm obowiązują prawne regulacje związane z nadaną
na dokumenty klauzulą poufności, co wymaga wprowadzenia i przestrzegania procedur
związanych z zabezpieczeniem, przechowywaniem, czy też wykorzystaniem tejże
dokumentacji. Zatem dokumentacja ta nie mogła zostać swobodnie wykorzystana, jak
sugeruje Zamawiający. Po drugie, Zamawiający formułując zarzut łatwiejszego dostępu do
dokumentacji jedynie hipotetycznie zakłada, iż Cecomm miał taką możliwość. W tym zakresie
zarzut ten nie jest zarzutem skonkretyzowanym, lecz jedynie przypuszczeniem, nie popartym
dowodami. Sam fakt posiadania dostępu do dokumentacji przetargowej nie oznacza
naruszenia zasad uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Zamawiający w żaden
sposób nie wskazuje jaki związek przyczynowo-skutkowy występuje pomiędzy posiadaniem
dostępu do dokumentacji a utrudnieniem w ten sposób konkurowania innym wykonawcom
- przykładem bezzasadności argumentacji Zamawiającego jest zestawienie, z którego
wynika, iż mimo tej rzekomej niedogodności, inni oferenci przedstawili niższe ceny
kosztorysowe na instalacje teletechniczne, aniżeli Cecomm. Zatem rzekome ograniczenie
dostępu do dokumentacji, nie przełożyło się na faktyczne naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, co wprost pokazuje zestawienie cen kosztorysowych różnych wykonawców na
przedmiotowe prace.

- Odwołujący podał, iż dowodem mającym potwierdzać procedurę przygotowania oferty mają
być zeznania świadka – pracownika CECOMM;
- w toku postępowania oferenci mogli i korzystali z możliwości składania pytań związanych
Wyceny kosztorysowe branż na które CECOMM składał
oferty



CECOMM SKANSKA QUMAK
Automatyka 501 971,74 złł 416 588,02 złł 363 654,08 złł

12 471 656,75 złł 11 193 958,04 złł 12 404 629.49 złłInstalacje
teletechniczne
Instalacje
teletechniczne
uzupełniające
334 481.00 złł 414 949,13 złł 292 330,06 złł

z treścią SIWZ, co w powiązaniu z dostępem do pełnej dokumentacji niezbędnej do
należytego przygotowania oferty, zniwelowało ewentualną naturalną przewagę Cecomm nad
pozostałymi oferentami wynikającą z opracowywania dokumentacji. Potwierdza to również
fakt, iż pozostali wykonawcy przygotowali merytorycznie poprawne i nieodrzucone oferty,
których ceny nie odbiegały znacznie od ceny najkorzystniejszej.
- stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym podmiot uczestniczący w pracach
projektowych nie może być wykonawcą tychże prac, prowadzi do sprzecznej z zasadą
uczciwej konkurencji dyskryminacji tego podmiotu. Na takie sytuacje wskazał między innymi
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 3.03.2005 w sprawie Fabricom SA
przeciwko Belgii (C-21/03 i C-34/03), w którym to orzeczeniu wyraźnie wskazano, że nie jest
możliwe wykluczenie podmiotu bez weryfikacji i umożliwienia wykazania, iż zdobyte w toku
przygotowywania postępowania doświadczenia przez podmiot obiegający się o zamówienie
nie zakłócają konkurencji. W toku postępowania Zamawiający bez przeprowadzenia analizy
w tym zakresie i uzyskania chociażby wyjaśnień od Skarżącego arbitralnie przyjął, iż należy
zastosować w tej sprawie sankcję najdalej idącą i najdotkliwszą dla Skarżącego. Jak
wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.08.2009 (sygn. akt KIO/UZP 995/09),
zliteralnego brzmienia przepisu art. 87 ust. 1ustawy wynika, że zwrócenie się do wykonawcy
w celu złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jest uprawnieniem, a nie
obowiązkiem zamawiającego, jednak zaniechanie tej czynności przez zamawiającego wiąże
się często, tak jak w okolicznościach faktycznych sporu, z brakiem zachowania należytej
staranności wymaganej przy prowadzeniu postępowania.". Skarżąca nie może ponosić tak
dalece uciążliwych konsekwencji związanych z nienależytym prowadzeniem postępowania
przez Zamawiającego i jego arbitralnych decyzji.
-Ratio legis przepisu art. 24 ust 2. pkt 1 ustawy jest, aby chronić zasady uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami, opartej na równym ich traktowaniu przez Zamawiającego.
Zaprezentowana przez Zamawiającego interpretacja tego przepisu zmierza dokładnie w
przeciwnym kierunku. Zamawiający bowiem zdaje się jedynie poszukiwać pretekstu do
wykluczenia oferty najkorzystniejszej bez dokonania oceny czy faktycznie w tej sprawie inni
oferenci mogli być w sytuacji na tyle gorszej, iż faktycznie i obiektywnie naruszało to zasady
uczciwej konkurencji. Okoliczność, iż wykonawcy mogli przeglądać dokumentację jedynie w
siedzibie Zamawiającego nie może być uznana za naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Argumentacja ta bowiem prowadzi do absurdalnych wniosków, iż np. Zamawiający winien
udostępniać dokumentację w równy sposób wszystkim wykonawców, a więc tak
zorganizować przetarg, aby przeglądanie dokumentacji możliwe było w równej odległości od
siedzib poszczególnych wykonawców, gdyż dłuższy dojazd z innej części kraju do Krakowa
jest nierównym traktowaniem wykonawców i uprzywilejowani byliby wykonawcy mający
siedzibę w tym mieście. Słuszna intencja ustawodawcy zmierzająca do wyeliminowania

nadużyć związanych z przygotowywaniem postępowań, została wypaczona poprzez jej
bezrefleksyjne stosowanie bez względu na okoliczności. W tym postępowaniu,
o ile w ocenie Zamawiającego występowała owa „naturalna przewaga sporządzającego
dokumentację projektową" Zamawiający przez odpowiednie postanowienia SIWZ winien ją
zniwelować i tak też się stało. Przez realne umożliwienie przeglądania dokumentacji,
wydłużenie czasu składania ofert, udzielanie wnikliwych odpowiedzi na zadawane przez
wykonawców pytania Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której nawet istniejąca na
wstępie przewaga Cecomm nie miała znaczenia z punktu widzenia konkurencyjności wśród
wykonawców. W szczególności Cecomm nie dysponował wiedzą bądź możliwościami, które
w realny sposób mogłyby uniemożliwić innym wykonawcom zaproponowanie niższej ceny.
Potwierdza to przykład wyceny instalacji teletechnicznych, gdzie inni oferenci zaproponowali
niższą cenę. To natomiast, iż Cecomm posiadał najpewniej rozleglejszą wiedzę
o przedmiocie zamówienia nie stanowi również naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
albowiem inni oferenci po wnikliwym przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej mogli
wiedzę te zdobyć, a jak pokazuje wynik przetargu i złożone oferty, wiedzę tę posiedli.
- podobnie sytuacja przedstawia się z rzekomym uprzywilejowaniem Skarżącego
wynikającym z posiadania edytowanej wersji przedmiarów. Zamawiający nie udowodnił, iż
Cecomm faktycznie skorzystał z edytowanych przedmiarów. Korzystanie z tejże edytowanej
wersji przedmiarów mogło nie być celowe z uwagi na możliwość powielenia ewentualnych
błędów, które mogły zdarzyć się w tak obszernej dokumentacji. Ponadto mając na uwadze
fakt, iż wykonawcy mieli ponad trzy miesiące na przygotowanie ofert (przetarg ogłoszono
13.08.2012 a oferty składano do 15.11.2012), nawet rzekoma przewaga wynikająca
z posiadania edytowanej wersji przedmiarów uległa w całości zatarciu. Trudno bowiem
założyć, iż profesjonalny wykonawca miałby trudności z przygotowaniem oferty w tak długim
terminie. Wreszcie wskazać należy na argument kluczowy, iż o ile w ocenie Zamawiającego
posiadanie edytowanej wersji przedmiarów mogło naruszyć zasady uczciwej konkurencji,
winien On dla zniwelowania rzekomej przewagi Cecomm przedmiary te w takiej wersji
udostępnić pozostałym wykonawcom. Jeżeli jednakże Zamawiający tego świadomie nie
uczynił uznał już na etapie przygotowywania przetargu, że edytowana forma przedmiarów nie
jest niezbędna do należytego przygotowania oferty, a niedogodność tę „rekompensuje"
odpowiednio długi okres przygotowywania oferty.
- Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 29.01.2008 (sygn. akt KIO/UZP 120/07), w którym
Izba w oparciu o tożsamy stan faktyczny sprawy (ubieganie się o wykonawstwo podmiotu
przygotowującego dokumentację projektową) stwierdza, iż: „z samego udziału firmy X w
przygotowywaniu przedmiotowego postępowania i to w sposób bezpośredni poprzez
opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie
prawne, że wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami

postępowania. W ocenie Izby zatem nie ma przeszkód do skutecznego ubiegania się autora
projektu o udzielenie zamówienia na jego realizację.
- to właśnie bezkrytyczne i bezrefleksyjne przyjmowanie założenia, iż podmiot projektujący
z natury rzeczy nie może ubiegać się o wykonanie zaprojektowanych prac narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ten sposób bowiem
Zamawiający zmniejsza krąg potencjalnych i co ważne sprawdzonych wykonawców, którzy
mogą zaproponować konkurencyjną cenę. Argument ten jest tym bardziej zasadny
w niniejszej sprawie, z uwagi na specyfikę postępowań związanych z szeroko rozumianymi
zamówieniami związanymi z obronnością i stosunkowo niewielką grupę podmiotów, które
mogą sprostać tak skomplikowanym zadaniom, spełniając przy tym wiele restrykcyjnych
wymogów stawianych przez Zamawiającego.
- niespełniona też została przesłanka bezpośredniości- nie można zgodzić się ze
stanowiskiem, iż Cecomm bezpośrednio brał udział w czynnościach związanych
z przygotowaniem postępowania lub też posługiwał się przy sporządzaniu oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. W istocie Zmawiający oraz Cecomm zawarli
umowę nr 91/2/147/2009/W, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej pn. „Budowa budynku sztabowego oraz wieży podsystemy antenowe
w kompleksie wojskowym Kraków-Pychowice."Nie można w zupełności zgodzić się
z argumentacją Zamawiającego, który a priori zakłada, iż sama ta okoliczność przesądza
o tym, że jeden z członków skarżącego konsorcjum brał bezpośredni udział w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania. Tezie tej przeczy stanowisko zaprezentowane
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2011 roku (sygn. akt KIO 760/11), w którym
stwierdza, iż: „Nie można zatem uznać, iż każdy przypadek, gdy dokumentacja projektowa
wykorzystywana jest w innych postępowaniach projektant tej dokumentacji zawsze będzie
uznawany za wykonującego bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, niezależnie od tego, czy jego udział miał wymiar faktyczny (tj.
rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, wpływając choćby na opis przedmiotu zamówienia), czy też sprowadzał się
jedynie do wykorzystania efektu jego prac wykonanych w ramach innych postępowań,
podczas gdy on sam w przygotowaniu danego postępowania nie uczestniczyli...). Cecomm
nie brał udziału w przygotowywaniu postępowania, albowiem wykonał On prace objęte innym
postępowaniem. Nadto okres ponad czterech lat pomiędzy zawarciem umowy z Cecomm
a przygotowaniem niniejszego przetargu świadczy o zerwaniu czasowego związku pomiędzy
tymi czynnościami, a zatem o braku przymiotu bezpośredniości. Dodatkowo upływ tak
długiego okresu de facto skutkował jedynie pozorną przewagą Cecomm nad pozostałymi
oferentami, albowiem zasady doświadczenia życiowego pokazują, iż dokonanie wyceny prac
po tak długim okresie jest wykonywane ponownie „od podstaw."

- Uwadze Zamawiającego umyka, że z uwagi na charakter wykonywanych prac
projektowych, wykonywane one były przez konkretnych projektantów- osoby posiadające
stosowne kwalifikacje zawodowe oraz co istotne, niepodlegające w zakresie wykonywania
swoich prac całkowitemu nadzorowi pracodawcy bądź zleceniodawcy. Należy podkreślić, iż
zgodnie z przepisem art. 12 ust. 6 ustawy Prawo budowlane osoby wykonujące samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie (w tym projektanci) są odpowiedzialne za wykonywanie
tych funkcji zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność
w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość. Prawo budowlane
określa, iż projektantem jest osoba fizyczna, o określonych kwalifikacjach nigdy zaś prawna.
Zatem w niniejszej sprawie możemy co najwyżej mówić o pośrednim powiązaniu Cecomm
z czynnościami zmierzającymi do przygotowywania przetargu, które to czynności
z oczywistych względów nie wykonywał, albowiem prawnie nie byłoby to dopuszczalne,
podmiot prawa handlowego - Spółka, lecz jej pracownicy lub zleceniobiorcy. W tym zakresie
należy wskazać na ugruntowane i powszechnie przyjmowane stanowisko w orzecznictwie
KIO zgodnie z którym, jedynie tożsamość podmiotu uczestniczącego bezpośrednio
w czynnościach związanych z przygotowywaniem postępowania oraz podmiotu
ubiegającego się o udzielenie zamówienia może uzasadniać zastosowanie sankcji
wskazanej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1.
- Należy zatem ocenić to, czy w przedmiotowej sprawie zachodzi sytuacja, w której Skarżący
posłużyłby się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności zmierzających do przygotowania przetargu. W tym zakresie Zamawiający, mimo
spoczywającego na nim ciężaru dowodu, nie przedstawił jakiegokolwiek dowody na to, iżby
konkretni projektanci brali udział w przygotowywaniu oferty Skarżącego.
- W przygotowywaniu oferty nie uczestniczyły osoby, będące projektantami obiektu, na
okoliczność czego Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka,
pracownika Cecomm - członku skarżącego Konsorcjum. Powyższe przekonuje również o
bezzasadności argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą postanowienia umowy
zawartej w wyniku przedmiotowego przetargu, stawiały w uprzywilejowanej pozycji Cecomm
w toku realizacji umowy, w stosunku do innych wykonawców.
- W umowie pojawia się wprost termin „Projektant," a zatem osoba fizyczna, nie zaś Spółka.
Jest to szczególnie ważne, gdyż zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski bez
zgody Zamawiającego nie jest możliwa.
- za w całości chybiony i całkowicie błędny uznać należy wywód Zamawiającego, oparty na
postanowieniach umowy zawieranej z wybranym wykonawcą, a dotyczących etapu
wykonywania i odbioru prac. Szeroko cytowane przez Zamawiającego postanowienia umowy
odnoszące się do projektanta nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla zasadności wykluczenia
wykonawcy. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 odnosi się bowiem do ochrony zasad uczciwej

konkurencji w toku ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia, nie zaś do
kolejnego etapu, jakimjest wykonywanie umowy.
- Osoba „projektanta" nie jest tożsama z Cecomm, a nadto sprawowany przez projektanta
nadzór autorski nie narusza w żaden sposób zarówno zasad uczciwej konkurencji jak
i przede wszystkim interesu Zamawiającego. Projektant obowiązany jest wykonywać
czynności nadzoru autorskiego, za którego prawidłowe wykonanie odpowiada przez
Zamawiającym. Nie dojdzie do połączenia w jednej osobie stanowiska projektanta oraz
innych uczestników procesu budowlanego. Dziwić musi „obawa" Zamawiającego-Inwestora o
konsekwencje nawet ewentualnego zlania uprawnień projektanta z innymi uczestnikami
procesu budowlanego, skoro Prawo budowlane wprost zezwala na połączenie tych funkcji,
co jest korzystne dla inwestora, albowiem z jednej strony nie ponosi on ryzyka wzajemnego
„przerzucania" odpowiedzialności pomiędzy projektantem a wykonawcą, z drugiej natomiast
strony daje lepszą rękojmię wykonania należycie obiektu, przez wykonawcę, który obiekt
zaprojektował. Wreszcie, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, nie można też mówić
o jakiejkolwiek możliwości wpływania projektanta na wysokość należnego wykonawcy
wynagrodzenia bez aprobaty Zamawiającego.
- Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy wskazał, że w kosztorysie
ofertowym Wykonawcy brak było pozycji z przedmiaru Zamawiającego oraz ich cen
jednostkowych, co spowodowało, że treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i ma
decydujące znaczenie dla odrzucenia oferty. Zamawiający pozostaje w błędzie, zarówno
w przedmiocie istnienia braków w ofercie Wykonawcy obejmujących pozycje z przedmiaru
Zmawiającego oraz w kwestii niezgodności treści oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wbrew argumentom oraz uzasadnieniu przedstawionym
przez Zamawiającego, Wykonawca ujął w swojej ofercie - kosztorysie ofertowym pozycje
wymienione w przedmiarach Zamawiającego, kwestionowane w zawiadomieniu
o rozstrzygnięciu przetargu z 27 grudnia 2012r. wymienionych sześć pozycji.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienie do każdej z kwestionowanych przez Zamawiającego
pozycji zawartych w zawiadomieniu, zgodnie z ustaloną tam kolejnością oraz numeracją,
a które według Zamawiającego nie zostały ujęte w kosztorysie ofertowym;
- Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2011 roku w spr.
KIO 689/11, gdzie Izba orzekła, że zakres przedmiotu świadczenia, do którego zobowiązuje
się wykonawca, nie wynika ze złożonego przez tego wykonawcę kosztorysu (wypełnionego
przedmiaru robót), bowiem wynika z całej dokumentacji technicznej zamawiającego, zaś
kosztorys ten ma znaczenie jedynie dla określenia ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentacją. Ponadto, KIO stwierdziła, że brak jest podstaw do
wnioskowania, iż nieujęcie pewnych pozycji (co jest równoznaczne ze skumulowaniem ich
wyceny pod innymi pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania

pewnych prac/ zastosowania materiałów, świadczącym o niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
- Odwołujący przytoczył następnie tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/1722/10: „Brak ujęcia w kosztorysie ofertowym jednej
pozycji oraz zwiększenie ilości obmiarowej w jednej z pozycji kosztorysowej, w zakresie
wskazanym przez odwołującego nie stanowił podstawy do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp.", a także uzasadnienia wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2010 r, sygn. akt KIO/UZP 1642/10: „Brak
ujęcia w kosztorysie ofertowym oddzielnych pozycji w zakresie wskazanym przez
odwołującego nie stanowił podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy."; z dnia 27 października 2008 r. (KIO/UZP 1105/08): „sprzeczność oferty
z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów, mających wpływ
na kształt przyszłej umowy tj. zakresu przedmiotowego i podmiotowego zobowiązania,
przedmiotu świadczonej usługi, warunków płatności, terminów realizacji usługi,
wynagrodzenia, oraz istotnych składników przyszłej umowy pomiędzy stronami, ujętych
w istotnych postanowieniach umowy mających wiązać strony."
- Odwołujący wskazał, że pominięta pozycja w kosztorysie, stanowiąca biurko powinna być
przez Zamawiającego poprawiona. Charakter elementu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiącego Przedmiar Robot nakazuje uznać, że znajduje do niego
zastosowanie regulacja zawarta w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający był zatem uprawniony do poprawienia poprzez uzupełnienie złożonego przez
Konsorcjum kosztorysu (wypełnionego Przedmiaru Robót) o te pozycje, które zostały
omyłkowo pominięte. W odniesieniu do pominięcia pozycji, wynika ono z pomyłki pisarskiej,
do której doszło przy przepisywaniu przedmiaru załączonego w PDF do arkusza
kalkulacyjnego. Biurka o analogicznych parametrach zostały wycenione w pom.0-37, 0-38
oraz innych. Zastosowane ceny jednostkowe są takie same dla każdej z pozycji. Nawet
brak tej pozycji w kosztorysie ofertowym należy potraktować jako nieistotną omyłkę.
Wartość tej pozycji ujęto w cenie kompletnego wyposażenia. Powyższe przemawia za
uznaniem dopuszczalności i konieczności dokonania poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części nieobejmującej zmiany przez
Zamawiającego ceny. Odmienne rozumowanie czyniłoby iluzoryczną możliwość
zastosowania mechanizmów rektyfikacyjnych przewidzianych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
do błędów w kosztorysach innych, aniżeli błędne wskazanie ilości lub nazwy pozycji, czemu
przeczy intencja ustawodawcy wyartykułowana w uzasadnieniu do ustawy wprowadzającej
ten przepis, a dedykowana wprost do błędów w kosztorysach.

- Wartość pominiętej przez Wykonawcę pozycji to kwota ok. 570zł, zatem wobec wartości
przedmiotu zamówienia stanowi to nieistotną wartość 9cena z oferty Wykonawcy to kwota
47 308 639,48zł brutto).
- wartość wszystkich pozycji, w przedmiocie których zastrzeżenia zgłosił Zamawiający
zarówno wobec ich braków w kosztorysie oraz braków ich cen jednostkowych, wynosi kwotę
w granicach 21137,30 zł netto, przy wartości całej oferty 47 308639,48zł brutto, podczas gdy
cena oferty, która zgodnie z decyzją Zamawiającego była najkorzystniejsza wynosi
47 954089,35zł brutto. Wobec przedmiotu zamówienia, który stanowi skomplikowane
przedsięwzięcie budowlane -uwzględniając, że kosztorys ofertowy zawiera znaczną ilość
pozycji, a wartość stwierdzonych omyłek (przy wynagrodzeniu kosztorysowym netto
oferowanym przez Odwołującego w wysokości 47 308 639,48zł brutto) prowadziłaby do
zwiększenia szacowanego w ofercie wynagrodzenia kosztorysowego o ok. 21 000 zł,
stwierdzić należy, że poprawienie niezgodności oferty odwołującego z SIWZ nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty.
- Wskazane przez Zamawiającego niedoskonałości w treści oferty Odwołującego uznać
należałoby za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.

IV. Odwołujący Qumak Sekom SA w Warszawie w złożonym odwołaniu zarzucił
naruszenie:
1 art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechania odrzucenia oferty Skanska SA
pomimo, iż złożona przez nią oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ,
2 art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy
Skanska SA, pomimo że wybrany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3 art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska SA mimo,
że została ona wniesiona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
4 art. 30 ust. 5 ustawy i nieprawidłowe przyjęcie, że rozwiązania zamienne przyjęte
w ofercie Skanska SA spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,
podczas gdy rozwiązania oferowane przez Skanska SA nie są równoważne,
5 art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
6 art. 91 ust. 1 ustawy w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez
niewybranie oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego QumakSekom S.A.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Skanska SA i nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego;
2) wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy,
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł:
- Dokumentacja projektowa w Postępowaniu obejmująca branżę teletechniczną tj. System
Sygnalizacji Włamania i Napadu, System Kontroli Dostępu, System Nadzoru Wizyjnego,
System Sygnalizacji Pożaru, Sieci Strukturalne została oznaczona klauzulą „POUFNE”
w związku z czym nie mogła być przekazana wykonawcom wraz z SIWZ w trybie art. 42 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie może być udostępniona w trybie art. 42 ust.
1 ustawy. Dokumentacja techniczna branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej,
automatyka, pierwsze wyposażenie budynku oraz specyfikacje techniczne zostały
oznaczone klauzula „ZASTRZEśONE”. Dokumentacja została udostępniona wykonawcom
do wglądu w siedzibie Zamawiającego po uprzednim okazaniu poświadczenia
bezpieczeństwa o klauzuli odpowiednio „POUFNE”, „ZASTRZEśONE” oraz okazaniu
zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych.
- W „Założeniach wyjściowych dla kosztorysowania’’ (załącznik SIWZ) wskazane zostało
w pkt 3. - założenia techniczne: zastosowane do budowy materiały i urządzenia muszą
posiadać wszystkie wymagane na rynku polskim atesty Instytutu Techniki Budowlanej
i świadectwa Państwowego Zakładu Higieny, itp.; zastosowane materiały muszą
odpowiadać parametrom technicznym i wymaganiom określonym w dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej warunków wykonania i odbioru robót; wykonawca
zastosuje właściwe technologie obróbki materiałów, w celu utrzymania parametrów
technicznych materiałów i zachowania gwarancji.
- Dodatkowo w odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający wskazał w odniesieniu
do systemu BMS (automatyka budynkowa) wytyczne dotyczące rozwiązania równoważnego;
- Zgodnie z przepisami ustawy oraz warunkami SIWZ, wykonawcy ubiegający się o dzielenie
zamówienia w postępowaniu byli uprawnieni do zaoferowania rozwiązania równoważnego
w stosunku do rozwiązań przedstawionych przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej. Na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy, „wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym prze z zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
zaoferowane przez niego dostawy, usługi tub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego”;
- Zamawiający wskazał, że nazwy własne produktów użyte w specyfikacjach technicznych,

dokumentacji projektowej oraz przedmiarze robót winny być interpretowane jako definicje
standardów a nie jako nazwy konkretnych rozwiązań mających zastosowanie w projekcie.
Powyższe oznacza, że oferowane urządzenia zamienne powinny odpowiadać parametrom
technicznym urządzeń wymienionych w dokumentacji projektowej.
- Skanska SA w Warszawie zaoferowała urządzenia zamienne, które nie odpowiadają tym,
które opisane zostały w dokumentacji. Odwołujący wskazał w powyższym zakresie na
następujące elementy dokumentacji: czytniki, które są nierównoważne w stosunku do
rozwiązań projektowych; niekompatybilne kontrolery i centralki z istniejącymi na obiektach -
rozwiązania nierównoważne; zastosowane nierównoważne moduły do systemu innego
producenta, na które producent urządzenia nie udzieli gwarancji; centrala nie posiada
obecnie certyfikatu potwierdzającego spełnienie normy GRADE 3 wg normy EN 50131;czujki
są niezgodne z normą obronną: N0-04-A004 która nie dopuszcza stosowania czujników
dualnych, co świadczy o zastosowaniu urządzenia nierównoważnego; w zakresie systemu
BMS - istotne rozbieżności techniczne między rozwiązaniem projektowym,
a systemem przyjętym do oferty przez firmę Skanska S.A.
- śadne z zaoferowanych przez Skanska S.A. w/w zamienników nie stanowią rozwiązań
równoważnych w stosunku do rozwiązań projektowych, nie odpowiadają parametrom
technicznym urządzeń wskazanych w projekcie i nie utrzymują gwarancji na urządzenia.
- Jednym z istotnych warunków SIWZ (m.in. „Założeniach wyjściowych dla
kosztorysowania”), a także wzoru, która znajdzie zastosowania w trakcie realizacji było, aby
proponowane urządzenia prowadziły do zachowania gwarancji. Zamawiający wymagał
określonej gwarancji na urządzenia. Zaoferowane przez wybranego wykonawcę urządzenie
nie zapewnia natomiast gwarancji na urządzenie. Wybrany wykonawca zaproponował
urządzenie, stanowiące element większego rozwiązania, na które producent rozwiązania nie
udzieli gwarancji. Ingerencja w rozwiązanie przez inny podmiot, który jest producentem
elementu rozwiązania, powoduje utratę gwarancji dla całego rozwiązania. Urządzenia
zamienne proponowane przez firmę Skanska S.A. nie spełniają wymagań, które określały
urządzenia projektowe.
- W orzecznictwie KIO podkreśla się że„wyrób równoważny nie musi być identyczny z
opisanym w SIWZ. Powinien natomiast zapewniać zakładane funkcjonalności użytkowe,
potwierdzające w pełni przydatność wyrobu do zamierzonego stosowaniu
i poziom ich jakości - niezawodności,’’(wyrok KIO 2028/12 z dnia 02.10.2012 r., LEX
1225207.). Nie każde urządzenie zamienne jest równoważne i spełnia wymagania SIWZ,
przez co może zostać uwzględnione przez Zamawiającego. Wykonawca posiada opinię
producenta, z której wynika, że urządzenia oferowane przez SKANSKA S.A. nie są
równoważne i nie nadają się do zastosowania.
- Urządzenia zawarte w ofercie SKANSKA S.A. nie doprowadzą do realizacji przedmiotu

umowy zgodnie z treścią SIWZ i dokumentacją projektową, są więc dla Zamawiającego
nieprzydatne. Zachodzi uzasadniona obawa, że Zamawiający otrzyma obiekt w zupełnie
innym standardzie wykonania, niż przewidywała dokumentacja projektowa. W tej sytuacji
oferowane przez SKANSKA S.A. rozwiązania nie są równoważne pod względem
technicznym, funkcjonalnym z rozwiązaniami projektowymi, a tym samym nie spełniają
wymagań SIWZ, co oznacza że oferta wykonawcy wybranego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
- Skanska S.A. nie wykazała (nie udowodniła), że oferowane rozwiązania są równoważne,
natomiast Zamawiający pomimo ciążącemu na nim obowiązku, nie zweryfikował czy
w rzeczywistości urządzenia wymienione w ofercie wybranego wykonawcy spełniają
wymagania SIWZ, w szczególności parametry techniczne oraz utrzymują warunki
gwarancyjne. W dokumentacji zgromadzonej przez Zamawiającego brakjakichkolwiek
dowodów,w szczególności opinii technicznych, ekspertyz, informacji od producentów, że
zaproponowane przez Skanska S.A. rozwiązania mogą być uznane za równoważne
w stosunku do rozwiązań projektowych.
- Opierając się na nadal aktualnej sentencji wyroku Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 14 lipca 2006 r. sygn. UZP/ZO/0-2007/06 „Zamawiający jest
zobowiązany w toku postępowania do rzetelnego ustalenia, czy zaoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada treści SIWZ oraz spełnia kryteria będące podstawą ustalenia,
która z ofert jest najkorzystniejsza. Poprzestanie jedynie na oświadczeniach Wykonawcy
oraz działanie w zaufaniu do przedkładanych dokumentów, które dodatkowo zostały
zakwestionowane w toku postępowania przez Odwołującego, prowadzić może do wyboru
oferty która w rzeczywistości nie jest ofertą najkorzystniejszą u rozumieniu ustawy Prawo
Zamówień Publicznych”. Zamawiający nie zweryfikował zatem czy rozwiązania
zaoferowane przez Skanska S.A. są równoważne, czy spełniają warunki opisane w SIWZ,
czym naruszył art. 7 ust. 1 ustawy nierówno traktując wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Zamawiający pomimo, że Odwołujący zaoferował rozwiązanie
zgodne z treścią SIWZ, wybrał rozwiązanie zamienne, nie sprawdzając czy jest ono
równoważne w stosunku do rozwiązań projektowych, kierując się jedynie znacznie niższą
ceną zamienników. Gdyby Odwołujący zastosował zamienniki zaoferowane przez
Skanska SA, cena jego oferty byłaby znacznie niższa niż oferta wybranego wykonawcy.
- zmiana rozwiązania projektowego w ofercie wybranego wykonawcy nie może być
uznana jako nieistotna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
- Zamawiający wskazał z treści SIWZ, że w przypadku niewykazania równoważności,
zgodnie z art. 87 ust. 2pkt 3ustawy Prawo zamówień publicznych dokona poprawy
materiałów i urządzeń na podane w dokumentacji bez zmiany wynagrodzenia. Takiej
zmiany Zamawiający nie dokonał, co oznacza, że przyjął rozwiązanie zamienne wskazane

w treści oferty wybranego wykonawcy, pomimo, że nie było ono równoważne.
- Zamawiający nie byłby uprawniony do zmiany oferty wykonawcy i dokonania „poprawek"
rozwiązań oferowanych przez wybranego wykonawcę na rozwiązania projektowe. Taka
zmiana oferty wykonawcy przez Zamawiającego jest niedozwolona. Nie jest to oczywista
omyłka w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy, gdyż poprawa omyłek w rozumieniu tego
przepisu dotyczy tylko poprawek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zmiana
rozwiązań projektowych na rozwiązania zamienne, które okazują się nierównoważone jest
natomiast zmiana istotną w treści każdej oferty. W takiej sytuacji Zamawiający na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, gdyż jego
oferta nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Taką interpretację potwierdzają liczne wyroki KIO,
z których wynika, że oferta niespełniającą wymagań SIWZ podlega odrzuceniu i nie może
być przez Zamawiającego poprawiana. W szczególności: „zgodności treści oferty z treścią
SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZnależy oceniać
z uwzględnieniem pojęcia oferty definiowanego w art. 66Kodeksu cywilnego,
czyliniezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w
odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia”(wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej KIO 350/11);„brak niezbędnego produktu wśród zaoferowanych, Izba uznaje
za niezgodność treści ofert) z wymaganiami przedmiotowymi SIWZ, co oznacza zajście
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1pkt.2” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej
z dnia 17 grudnia 2007r. sygn. akt KIO/UZP/- 1416/07);„Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom merytorycznym określonym
w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania zostały spełnione przez
wykonawcę” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
11 grudnia 2007 r. sygn. KIO/UZP/1400/07);„(...) oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w Zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, i/ości, ja kosa. warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 218/08).
- nawet gdyby błędnie przyjąć, żerozwiązania zaoferowane przez wybranego wykonawcę są
rozwiązaniami równoważnymi, Zamawiający nic mógł ich przyjąć/zaakceptować bez zgody

autora dokumentacji projektowej. Takiej zgody natomiast Zamawiający nie uzyskał. Ze
względu na fakt, że oferowane przez wybranego wykonawcę rozwiązania stanowią zmianę
w odniesieniu do rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej stanowiącej utwór
w rozumieniu prawa autorskiego, ale również objętej reżimem wynikającym z prawa
budowlanego, dla zaistniałej zmiany wprowadzenia rozwiązania równoważnego -
Zamawiający zobowiązany był do uzyskania zgody i akceptacji autora projektu.
Wprowadzenie zmian w dokumentacji stanowiącej przedmiot prawa autorskiego, wymaga
bezwzględnej zgody autora projektu. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa
osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź
twórcy z utworem, a w szczególności prawo do nienaruszalności treści i formy utworu oraz
jego rzetelnego wykorzystania. Biorąc pod uwagę fakt, że na podstawie umowy o wykonanie
prac projektowych zawartej przez Zamawiającego z autorem projektu (Centrum Badawczo
Produkcyjno Usługowym CECOMMS.A.), projektant nie upoważnił Zamawiającego do
wprowadzania zmian w projekcie, w szczególności nie upoważnił do wykonywania praw
zależnych do projektu (prawa do opracowania utworu, przeróbki, adaptacji), które to zmiany
wymagają zezwolenia autora projektu. Równocześnie i co ważniejsze nadzór nad projektami
budowlanymi regulowany jest w prawie budowlanym. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit b)
prawa budowlanego projektant jest zobowiązany i uprawniony do uzgadniania z inwestorem
możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych
w projekcie. Takiego uzgodnienia Zamawiający z projektantem nie prowadził, nie uzyskał
zatem zgody na zastosowanie rozwiązania zamiennego. Co więcej, spółka sporządzająca
projekt budowlany była jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
w postępowaniu. Brak akceptacji autora projektu dla wprowadzonych zmian oznaczał będzie
realizację robót niezgodnie z projektem oraz wydaną na jego podstawie decyzją
o pozwoleniu na budowę. To w konsekwencji doprowadzi do odmowy wydania pozwolenia
na użytkowanie budynku sztabowego będącego przedmiotem postępowania.
- W ocenie Odwołującego, Skanska S.A. nie spełniła warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem odwołującego - pomimo wyjaśnień złożonych
przez Skanska S.A. - wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnił warunek. śadna z trzech
wskazanych przez Skanska S.A. budowa nie spełnia wymogu stawianego przez
Zamawiającego.
- W zakresie Budowy Biblioteki Głównej Uniwersytetu Wrocławskiego Skanska S.A. nie
budowała budynku, lecz prowadziła prace wykończeniowe na już wybudowanym obiekcie.
Potwierdzają to wprost referencje wystawione przez Uniwersytetu Wrocławskiego, z której
wynika, że budynek wzniesiony został w stanie surowym zamkniętym z gotową w znacznej
części elewacją przed przystąpieniem Skanska S.A. do robót. Skanska S.A. nie wykonała

więc całego budynku, a tylko kończyła prace wykończeniowe. Świadczą również o tym daty,
w których budynek powstawał. W latach 2002 - 2006 trwała budowa realizowana przez inną
firmę; dopiero w latach 2009.10 - 2011 prowadziła prace Skanska S.A., z czego należy
wyciągnąć wniosek, że do 2006 r. prace były w znacznej części wykonane, tj. wykonano
budowę budynku. Nie jest uzasadnione powoływanie się przez na Skanska S.A. na definicję
budowy w Prawie budowlanym, która jest nie tylko wykonaniem obiektu budowlanego, ale
także odbudową, przebudową, nadbudową. Zamawiający wymagał bowiem wykonania
w całości budowy budynku użyteczności publicznej, tj. wzniesienia obiektu budowlanego,
a nie innego rodzaju budowy. Skanska nie wykazała, że budynek Biblioteki Głównej
Uniwersytetu Wrocławskiego wzniosła, co potwierdzają wystawione referencje, a także
informacje prasowe (i internetowe źródła), które wskazują, że Skanska S.A. prowadziła tylko
prace wykończeniowe.
- Zamawiający podał(pyt. i odpowiedz nr 170), że nie uznaje za spełnienie warunków SIWZ
przebudowy i nadbudowy obiektu budowlanego Zgodnie z Prawem budowlanym
przebudowa dotyczy każdego istniejącego budynku budowlanego, a nie jak twierdzi Skanska
S.A. budynku dopuszczonego do użytkowania. Jak wynika z referencji, budynek istniał już w
momencie przystąpienia do prac na obiekcie przez Skanska S.A. Nie zostały tym samym
spełnione warunki SIWZ.
- Skanska S.A. przedstawiła w ramach udostępnienia wiedzy i doświadczenia wykonaną
przez Skanska USA budowę Bank Królewski Kanada, Centrum Komputerowe Stratford;
wykonawca nie wykazał jednak, że powyższy budynek jest budynkiem użyteczności
publicznej.Zgodnie z rozporządzeniem (par. 3 ust. 6) Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca
2009 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek
przeznaczony na potrzeby m. in. obsługi bankowej. Wskazany przez Skanska S.A. budynek
nie jest natomiast budynkiem obsługi bankowej, miejscem, gdzie dokonuje się czynności
bankowych z udziałem klientów banku. Centrum Komputerowe, nawet jeżeli jest obiektem
bankowym, nie jest jednak miejscem obsługi bankowej, nie jest zatem budynkiem
użyteczności publicznej. Centrum komputerowe jest co najwyżej zapleczem dla działalności
bankowej, a z „Poświadczenia klienta" przedłożonego przez Skanska S.A. wynika, że
miejsce to jest serwerownią. Centrum komputerowe nie jest zatem dostępne dla klientów
banku, powszechnym miejscem przebywania ludzi. Taki budynek nie spełnia rygorów
stawianych dla budynków użyteczności publicznej. Wybrany wykonawca nie wykazał
również, że budynek ten spełnia parametry ustawowe stawiane w polskich ustawach
i rozporządzeniach dla budynków użyteczności publicznej.
- Również kompleks budynków City administrativa nie spełnia wymagań stawianych dla
wykonawców. Budynki te jedynie kompleksowo, łącznie spełniają wymagania kwotowe dla

systemów ochrony technicznej i powierzchniowe stawiane przez Zamawiającego, tj. kwotę
10 mln złotych i pow. 23.500 m³.śaden z budynków nie spełnia samodzielnie warunków
udziału w postępowaniu. Wartość każdego z budynków w zakresie systemów ochrony
technicznej osobno wynosi poniżej założonej przez Zamawiającego kwoty 10 mln zł. Każdy
z budynków oceniany musi być natomiast osobno, niezależnie od twierdzenia Skanska S.A.,
że jest to realizacja jednego zadania inwestycyjnego. Skanska S.A. nie wykazała, że było to
jedno zadanie inwestycyjne, realizowane w ramach jednego przetargu, a kwoty wskazywane
osobno za dany budynek wskazują, nie były to różne inwestycje, finansowane odrębnie.
Zamawiający stawiał bowiem warunek co do budowy budynku użyteczności publicznej
o określonej kwocie. Tylko w ten sposób Zamawiający mógł potwierdzić czy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia miał doświadczenie w określonym przedmiocie,
niezbędnym dla wykonania zamówienia w postępowaniu. Zamawiający przyjął, że dla
każdego z budynków wartość systemów musi wynosić co najmniej 10 mln.
V. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach; złożył w dniach
16 oraz 17 stycznia odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie.
Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany
POLBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo –
Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy (spr. KIO 20/13), przystąpienia złożyli
QumakSekom SA w Warszawie oraz SKANSKA SA w Warszawie - po stronie
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem QumakSekom SA
w Warszawie (spr. o sygn. KIO 29/13) przystąpienia złożył wykonawca SKANSKA SA
w Warszawie – po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że obaj wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W razie potwierdzenia zarzutów
podniesionych w odwołaniach odpowiednich odwołujących, każdy z nich będzie miał szanse
na uzyskanie zamówienia: oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM
SA w Bydgoszczy jest oferta najkorzystniejszą według kryterium oceny stanowiącego cenę,
zatem w razie potwierdzenia zarzutów wskazujących na nieprawidłowe wykluczenie tych
wykonawców oraz odrzucenie ich oferty – wykonawcy ci mogliby uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Podobnie, wykonawca QumakSekom SA w Warszawie, jeśli zarzuty podniesione
w jego odwołaniu znajdą potwierdzenie, przy jednoczesnym ostaniu się decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM
SA w Bydgoszczy lub odrzuceniu tej oferty, może uzyskać zamówienie.

III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
1. Każde z odwołań podlegało rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynikał z podniesionych
zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie

przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej. ”Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku
z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania
odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które
nie może orzekać co do zarzutów nie zwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych
przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze,
zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Innymi słowy, odwołanie powinno konkretyzować zarzuty, wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny ich zasadności. W szczególności,
zawierając zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno wskazywać te
postanowienia, którym, w ocenie odwołującego, oferta nie odpowiada.
Na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie odwołania złożonego przez Qumak
Sekom SA w Warszawie, relatywnie ogólny sposób prezentacji zarzutów wskazujących na
zaistnienie podstawy do odrzucenia oferty SKANSKA SA w Warszawie jako niezgodnej
z SIWZ, w tym niewskazanie treści jej postanowień, szczegółowych wymagań, którym ma nie
odpowiadać treść oferty, uzasadniony jest osadzeniem ich w treści niejawnej części SIWZ
(objętej klauzulami ochrony informacji niejawnych w rozumieniu ustawy z 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych, Dz.U. Nr 182, poz. 1228). Ponadto, odwołanie, pomimo
sygnalizowanej w jego treści, niejako blankietowej prezentacji szczegółowych podstaw
odrzucenia oferty SKANSKA SA w Warszawie (zapowiedzi przedstawienia na rozprawie
szczegółowego rozwinięcia odwołania: „Ze względu na fakt, że dokumentacja projektowa jest
objęta klauzulami „POUFNE”, „ZASTRZEśONE Odwołujący nie powołuje w niniejszym
odwołaniu wprost konkretnych rozwiązań tej dokumentacji, odnosi się jednak do jawnej oferty
wybranego wykonawcy wskazując na rozwiązania nierównoważne do założeń projektowych.

Wyjaśnienia szczegółowe Odwołujący przedstawi na rozprawie przy zachowaniu tajności
postępowania”) pozwala na odczytanie treści zarzutów w sposób umożliwiający uchwycenie
ich źródła, w tym ustalenie tych postanowień SIWZ, z którymi niezgodności oferty upatruje
Odwołujący.
Z tego względu, zarzuty podniesione w odwołaniu QumakSekom SA w Warszawie
w całości podlegały rozpoznaniu.
2. Z uwagi na nadanie części SIWZ przez Zamawiającego klauzuli „poufne” oraz
„zastrzeżone” oraz osadzenie części zarzutów w odwołaniu QumakSekom SA w Warszawie
w treści tej dokumentacji, postępowanie odwoławcze musiało być prowadzone
z uwzględnieniem rygoryzmów z tego wynikających. Powyższe determinowało ogólniejszy,
bardziej uniwersalny sposób prezentacji zarzutów a także odniesienia ich do treści
dokumentacji, bezpośrednio odsyłający do jej jednostek redakcyjnych, umiejscowienia
w dokumentacji, bez szczegółowego przytaczania treści. Powyższe względy determinowały
następnie przedstawienie motywów dokonanego rozstrzygnięcia w sposób nie nawiązujący
wyraźnie do nazw zastosowanych materiałów (zarówno w części nawiązującej do zawartości
przedmiaru, jak i zaproponowanych przez wykonawców materiałów lub ich zamienników,
w ramach skorzystania z możliwości zaoferowania rozwiązań i materiałów równoważnych),
a poprzestanie na rozstrzygnięciu co do zasady o trafności podniesionych zarzutów oraz
ogólnym odesłaniu do szczegółowych elementów stanu faktycznego sprawy.

IV. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIACH ZARZUTÓW
UWZGLĘDNIONO OKOLICZNOŚCI:

[1] podniesiony w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno –
Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy zarzut bezpodstawnego wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy:
Podniesiony w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM
SA w Bydgoszczy zarzut nie znalazł potwierdzenia. Dokonane przez Zamawiającego
wykluczenie osadzone zostało w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Dla zaistnienia
obowiązku wykluczenia wykonawcy, konieczne jest łączne wystąpienie wskazanych
w przepisie przesłanek. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Obowiązek wykluczenia
wykonawcy aktualizuje się zatem, gdy wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności
związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym
postępowaniem. Ustawa, przez „przygotowanie postępowania" rozumie czynności
podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby
trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy może on powierzyć przygotowanie
postępowania) - w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania”, art. 29 - 38 ustawy, do
których zaliczyć należy: dokonanie opisu przedmiotu zamówienia; w przypadku robót
budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno - użytkowego; oszacowanie wartości
przedmiotu zamówienia poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego; przygotowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem, wykluczenie wykonawcy
z postępowania z przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy może nastąpić jedynie
w przypadku łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych przesłanek, to jest :
- wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, lub
posługiwania się do sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności,
- bezpośredniego wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego,
- utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej
w przygotowaniu postępowania.
Obowiązek wykluczenia z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nie jest
absolutny. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć z postępowania wykonawcy,
który wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwał się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych
z prowadzonym postępowaniem – konieczna jest bowiem analiza wystąpienia przesłanki
negatywnej wykluczenia z postępowania. Wystąpienie powyższych okoliczności nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy
nie utrudni uczciwej konkurencji. Kierunek wykładni tej przesłanki wyraził Europejski
Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, co
zachowuje aktualność również na gruncie obecnych regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału
z dnia 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach
Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty

budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania,
że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami stoją na przeszkodzie zasadzie,
zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub
usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych,
dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte
przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji.
Tym samym, zwykle wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które
postępowanie przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami
w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej
aniżeli inni znał jej treść. Każdorazowo konieczne jest zatem przesądzenie, czy udział
wykonawcy albo osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania nie utrudni
w konkretnej sytuacji uczciwej konkurencji. Jeśli więc udział takiego wykonawcy lub osób nie
utrudni uczciwej konkurencji, sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania
nie stanowi przesłanki wykluczenia. Wykluczenie może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca lub osoba, którą posługuje się on w celu sporządzenia oferty, mogły wpłynąć na
kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany,
zaś zamawiający nie może zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np. poprzez
zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub wniosków
albo modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli okaże się, że
rozwiązania w niej nieprzewidziane mogą spełnić wszystkie oczekiwania zamawiającego.
Ocena wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji udziału w postępowaniu
wykonawcy lub osób, które brały udział w przygotowaniu postępowania musi być
dokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w wyniku
uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania daje przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie mógł być
oceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia
wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę, jak również charakter przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze, w analizowanej sprawie, postępowanie o zamówienie toczy się
w warunkach ograniczonej jawności dla uczestników (co wynika z zastrzeżenia części
dokumentacji klauzulami „zastrzeżone” i „poufne”). Dostęp do informacji, w tym pełnej

dokumentacji postępowania dla wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu
nie był całkowicie swobodny, ale wymagał podjęcia dodatkowych czynności, w tym
przedstawienia osoby zapoznającej się z dokumentacją, która będzie wyposażona w dostęp
do informacji niejawnych na odpowiednim poziomie. Z powyższym utrudnieniem, całość
informacji o przedmiocie zamówienia była dostępna na równych warunkach wszystkim
wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Okoliczność sporządzenia przez jednego z wykonawców (członka Konsorcjum
Odwołującego, to jest Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA
w Bydgoszczy) dokumentacji postępowania, w tym możliwość wcześniejszego zapoznania
się z jej zawartością są bezsporne. Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe
CECOMM SA w Bydgoszczy przygotowała bowiem dokumentację projektową, która stanowi
w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia, a zatem całokształt wymagań
stawianych przez Zamawiającego wobec oczekiwanej realizacji zamówienia. Na
przedmiotową dokumentację składają się, zgodnie z zawartą z Zamawiającym Umową z dnia
19 sierpnia 2009 r. prace przedprojektowe (aktualizacja mapy syt-wys + uzbroj. Terenu,
badania geotechniczne, program inwestycji, wniosek o uzyskanie decyzji ULICP), następnie
projekt budowlany, projekty wykonawcze, opracowania kosztorysowe, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz założenia wyjściowe do
kosztorysowania. Wykonawca obowiązany był przekazać Zamawiającemu wymienione
dokumenty wraz analizą porównawczą kosztów i zestawieniem środków trwałych oraz
harmonogram (§ 3 ust. 1 umowy). Jednocześnie, na podstawie wskazanej umowy,
wykonawca jest zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego w trakcie wykonywania
robót (§ 5 ust. 4 i 5 umowy) a także do uzupełniania i nanoszenia poprawek w dokumentacji
projektowej, w razie stwierdzenia błędów w dokumentacji.
Po drugie, w ramach obowiązków wynikających z przedmiotowej umowy, wykonawca
był obowiązany do dokonania uzgodnień dokumentacji z rzeczoznawcą BHP, rzeczoznawcą
ppoż, Wojskowym Ośrodkiem Medycyny Prewencyjnej, Regionalnym Węzłem Łączności,
Użytkownikiem i administratorem obiektu, pełnomocnikiem informacji niejawnych DWSpec,
zarządcą tj. Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie, Komisją Koordynacji
Usytuowania Projektowanych Sieci Uzbrojenia Terenu przy Rejonowym Zarządzie
Infrastruktury w Krakowie(w przypadku sieci zewnętrznych i dróg), Delegaturą WIGE,
Delegaturą WOP.
Powyższe wyczerpuje dwie pierwsze przesłanki stawiane dla zaistnienia podstawy
wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Niewątpliwym jest
wykonywanie przez Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowego CECOMM SA
w Bydgoszczy czynności związanych związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, co oznacza przygotowanie przez ten podmiot dokumentacji stanowiącej

podstawę do oszacowania wartości i przeprowadzenia postępowania, a następnie udzielanie
wyjaśnień wobec brzmienia tej dokumentacji. Wbrew stanowisku Odwołującego, chodzi tu
nie o udział w sporządzeniu oferty osób, które przygotowywały postępowanie, ale
o wykonywanie przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania. Na podstawie zawartej w dniu 19 sierpnia 2009 r. umowy, to Centrum
Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy opracowało
dokumentację, bez znaczenia jest przy tym, wynikająca z przepisów samodzielność
projektanta. Okoliczność, że wykonawca posługuje się osobami, którym odpowiednie
przepisy przyznają pewien zakres samodzielności, nie oznacza, że osoby wykonują
czynności samodzielnie i na własny rachunek. Te czynności wykonywane były w imieniu
Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowego CECOMM SA w Bydgoszczy; to ten
podmiot podpisał umowę i przekazywał Zamawiającemu dokumentację oraz projekty
wyjaśnień treści SIWZ. Wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu, nie stanowi
przeszkody dla uznania, że Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA
w Bydgoszczy brało udział w przygotowaniu postępowania fakt, że czynności te były
wykonywane na podstawie innej umowy, w innym postępowaniu: trudno oczekiwać, by były
to czynności świadczone na podstawie umowy zawartej w postępowaniu, które dopiero
zmierza do wyłonienia wykonawcy.
Także rezultat tych prac został przez Zamawiającego bezpośrednio wykorzystany do
przeprowadzenia postępowania. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, dokumentacja nie
została przygotowana przed czterema laty wobec daty wszczęcia postępowania, bowiem
o ile umowę na opracowanie dokumentacji zawarto w dniu 19 sierpnia 2009 r., to była ona
wykonywana znacznie dłużej. Zamawiający przedłożył sześć aneksów do tej umowy, przy
czym z ostatniego, z dnia 30 czerwca 2011 r. wynika ostateczny termin wykonania
dokumentacji (II etap) w dniu 12 sierpnia 2011 r. Ponadto, na podstawie tej umowy
wykonawca zobowiązany był do dalszych czynności po przekazaniu dokumentacji, w tym
udzielania wyjaśnień w toku postępowania o zamówienie publiczne dotyczącego robót
budowlanych, a także nadzoru autorskiego w trakcie wykonywania umowy o roboty
budowlane. W istocie, wykonywanie tej umowy trwa nadal, zaś rezultat prac wykonawcy
posłużył bezpośrednio jako opis przedmiotu zamówienia, co więcej, w trakcie postępowania
wykonawca kreował ten przedmiot udzielając wyjaśnień do SIWZ na zadawane przez
konkurencyjnych wykonawców zapytania.
Jakkolwiek wcześniejsze poznanie dokumentacji postępowania, szczególnie wtedy,
gdy jest ona obszerna i skomplikowana, w także nie w pełni i bez ograniczeń dostępna
w każdym czasie i okolicznościach, niewątpliwie stawia w dogodniejszej pozycji wykonawcę,
to to udogodnienie musi mieć jeszcze charakter takiego, który utrudni uczciwą konkurencję.
Zniwelować tę nierównowagę może w konkretnej sytuacji, przykładowo, odpowiednio długi

termin między opracowaniem i udostępnieniem w postępowaniu dokumentacji a terminem
składania ofert. W analizowanej sprawie, z uwagi na charakter postępowania,
nieskrępowany dostęp do dokumentacji był utrudniony. Także relatywnie długi termin od
udostępnienia dokumentacji do momentu składania ofert nie jest wystarczający dla uznania,
że nastąpiło wyeliminowanie czynnika przewagi konkurencyjnej wykonawcy, który opracował
dokumentację postępowania. Podkreślenia bowiem wymaga, że udział wykonawcy Centrum
Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy nie obejmował jedynie
opracowania komponentu przedmiotowego postępowania i przekazania go do wykorzystania
Zamawiającemu.
Udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania przejawiał się również pomocą na
etapie prowadzonego postępowania, co wyrażają udzielane przez ten podmiot, jako autora
dokumentacji postępowania, wyjaśnienia na zadawane w toku postępowania wątpliwości co
do rozumienia SIWZ (art. 38 ust. 1 ustawy). Do takich wyjaśnień wykonawca został
zobligowany na mocy § 7 umowy, zgodnie z którym w przypadku niemożliwości udzielenia
odpowiedzi przez Inwestora na zapytania oferentów w trakcie przetargu na roboty
budowlane, wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązuje się do udzielenia
odpowiedzi w terminie 48 godzin w formie pisemnej. Wykonawca przygotowywał projekty
takich wyjaśnień wielokrotnie: na wezwania Zamawiającego z 17 września 2012 r.;
8 października 2012 r.;30 października 2012 r. a także, wobec licznych pytań o roboty nie
ujęte w przedmiarach (około 40 pozycji) został zobowiązany do opracowania nowego
zamiennego przedmiaru robót branży budowlanej (wezwanie Zamawiającego
z 23 października 2012 r.). Należy przy tym zwrócić uwagę, że wyjaśnienia treści SIWZ mają
to znaczenie, że dokonują interpretacji zamierzeń i intencji, jakie legły w brzmieniu
poszczególnych postanowień dokumentacji, zatem podmiot udzielający tych wyjaśnień
dysponuje szczególną wiedzą, co przyświecało w zakresie tych postanowień, które są
przedmiotem zapytania. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, że niejednokrotnie wyjaśnienia
treści SIWZ sprowadzają się nie tylko do udzielenia odpowiedzi, jak rozumieć poszczególne
postanowienia SIWZ, ale mają charakter kształtujący: wielokrotnie zadawane pytania nie są
jedynie wnioskami o wyjaśnienie znaczenia postanowień SIWZ, ale wyrażają postulat ich
konkretnej zmiany, względnie dopuszczenia pewnych rozwiązań. Taka też sytuacja miała
miejsce w tym postępowaniu. Jako przykład można podać zapytanie Skanska SA
w Warszawie z 10 września 2012 r. zawierające postulat zmiany drzwi na stalowe lub inne,
spełniające postulat dymoszczelności. W wyjaśnieniach treści SIWZ mieści się zatem
element działania intencjonalnego, decydującego o takim a nie innym kształcie SIWZ,
a w konsekwencji – takich lub innych obowiązkach wykonawców. Dodatkowo,
niejednokrotnie wyjaśnienia treści SIWZ niosą informacje, jakie rozwiązanie jest zalecane –
przykładowo dotyczy to zalecanych czytników dostępu w konkretnym standardzie czy

pamięci do kart do zintegrowanego systemu kontroli dostępu w SZ RP. Wyrażają one zatem
preferencje, które mogą być odmienne dla różnych wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu.
Należy przy tym pamiętać, że udzielane wyjaśnienia dotyczyły w znaczącej mierze
dokumentacji projektowej, a zatem tej części dokumentacji postępowania, która następnie,
na etapie oceny ofert decydowała o uznaniu konkretnej oferty za zgodną z SIWZ lub jej nie
odpowiadającą. Przez ten pryzmat należy także rozpatrywać udział wykonawcy (członka
konsorcjum) w przygotowaniu postępowania w zakresie przygotowywania projektów
wyjaśnień na zadawane przez konkurencyjnych wykonawców pytania do SIWZ.
Zakres udzielonych odpowiedzi, ich liczba obrazuje dokumentacja postępowania; ostatnie
wyjaśnienia treści SIWZ zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w
dacie 8 listopada 2011 r., podczas gdy termin składania ofert upływał w dniu 15 listopada
2012 r.
Biorąc zatem pod uwagę:
- fakt przygotowania dokumentacji postępowania oraz udzielania wobec jej treści wyjaśnień
na zapytania konkurencyjnych wykonawców, co wyraża znajomość intencji wynikających z
odpowiedzi na pytania,
- poznanie podmiotów, które wykazały zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem (co
zaś wynika z posiadania dostępu do zapytań wykonawców zawierających wnioski
o wyjaśnienie SIWZ), co pozwalało w pewnym stopniu rozeznać podmioty konkurencyjne
a także planowane przez tych wykonawców rozwiązania (na etapie przed złożeniem oferty
dane wykonawców wyrażających zainteresowanie postępowaniem nie są wszak
udostępniane);
- okoliczność znajomości intencji i oczekiwań podmiotów trzecich, z którymi uzgodnienia
wymagała dokumentacja postępowania, co z kolei warunkuje bardziej adekwatną treścią
oferty, wpisującą się w szczegółowe wymagania, jakie zostały postawione w tym
postępowaniu;
- łatwiejszy dostęp do niejawnej części dokumentacji, której autorem jest jeden z członków
konsorcjum Odwołującego;
- udzielanie wyjaśnień treści SIWZ w terminie bezpośrednio poprzedzającym termin złożenia
oferty (ostatnie wyjaśnienia zamieszczone zostały na stronie Zamawiającego 8 listopada
2012 r., podczas gdy termin składania ofert upływał 15 listopada 2012 r.),
należało uznać, że zestaw wskazanych okoliczności rozpatrywanych łącznie, przemawia za
uznaniem, że w warunkach tej konkretnej sprawy, udział wykonawcy Centrum Badawczo –
Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy w ramach konsorcjum z Zakładem
Techniczno – Budowlanym POLBAU spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu
utrudnił uczciwą konkurencję. Bezspornie, inni wykonawcy nie dysponowali wiedzą, jaką

posiadał wykonawca Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM SA
w Bydgoszczy w związku z przygotowaniem dokumentacji postępowania oraz czynną rolą
w toku postępowania polegającą na wyjaśnianiu treści SIWZ. Te czynności nie sprowadzały
się jedynie do technicznego podania wykonawcom treści ustalonych postanowień SIWZ, ale
także do aktów kształtujących te postanowienia. Mowa tu o rekomendacjach w zakresie
zmiany SIWZ czy dodania pewnych pozycji przedmiarowych.
Nie sposób przy tym podzielić argumentacji prezentowanej przez Odwołującego, że
ewentualną przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu
dokumentacji postępowania Zamawiający obowiązany był zniwelować wyznaczając
odpowiednio długi termin na złożenie ofert, co pozwoliłoby wykonawcom uzyskać
analogiczny dostęp do informacji a także zrównoważyć fakt, że mieli oni mniej czasu na
przygotowanie się do zmian tej dokumentacji. Zamawiający nie ma obowiązku
dostosowywać terminu składania ofert w związku z faktem, że jeden z wykonawców,
potencjalnie zainteresowanych postępowaniem znajduje się, w związku z przygotowywaniem
dokumentacji w stanie przewagi konkurencyjnej. Co więcej, Zamawiający nie musi mieć
wiedzy, że taki wykonawca wystąpi w postępowaniu i że może wystąpić tego rodzaju
przewaga podmiotu.
Powyższe determinuje wniosek, że Zamawiający w sposób uprawniony dokonał
oceny, iż w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe CECOMM
SA w Bydgoszczy zaistniały przesłanki do wykluczenia, o których mowa wart. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy. Zamawiający wykazał przesłanki określone w powołanym przepisie, w tym
okoliczność, że członek konsorcjum - Centrum Badawczo – Produkcyjno – Usługowe
CECOMM SA w Bydgoszczy wykonywał bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania, w tym także że udział tego wykonawcy,
działającego w konsorcjum, utrudni uczciwą konkurencję.

[2] podniesiony w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno –
Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień co
do ewentualnego istnienia przesłanki do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy:
Z opisanych wyżej względów, należy uznać, że Zamawiający miał podstawy do
uznania, że zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno –
Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy. Okoliczności współpracy Zamawiającego
z wykonawcą, w tym fakt przygotowania dokumentacji postępowania, będącej bezpośrednio
podstawą do przeprowadzenia postępowania jest niewątpliwy, a wiedza na ten temat
pozostawała w dyspozycji Zamawiającego, który jest przecież stroną umowy z Centrum
Badawczo – Produkcyjno – Usługowym CECOMM SA w Bydgoszczy i szczegółowo zna
obowiązki, jakie w związku z tą umową ciążą na wykonawcy a także wpływ realizacji tych
obowiązków na przebieg i losy tego postępowania. Nie sposób zatem upatrywać obowiązku
Zamawiającego wyjaśnienia okoliczności dotyczących przesłanki do wykluczenia
z postępowania.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że dyspozycja przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy wyjaśnienia treści oferty, przez co należy rozumieć
merytoryczny aspekt zaoferowanego świadczenia w postępowaniu, nie zaś okoliczności
związane ze sferą podmiotową wykonawcy, w tym podstawy do wykluczenia go
z postępowania.
W analizowanej sprawie, podstawa do wykluczenia opisana w art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy wynika wprost z okoliczności faktycznych sprawy, brak wiec było podstaw do
wyjaśniania tej kwestii przez Zamawiającego.
W konsekwencji nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy,
a także art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie jego zastosowania, nie potwierdziły się również
zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy.

[3] podniesiony w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno –
Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy:
Zarzut stawiany w powyższym zakresie nie znalazł potwierdzenia. Bezspornym jest, że
Odwołujący w złożonej ofercie – kosztorysie ofertowym pominął szereg pozycji wymaganych
przez Zamawiającego i ujętych w przedmiarze.
Bezspornym jest także, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia
z wynagrodzeniem kosztorysowym. Zamawiający nie zawarł w SIWZ, na wypadek pominięcia
pozycji w kosztorysie ofertowym (innych, aniżeli w razie zastosowania niewłaściwych
materiałów równoważnych – pkt 7 SIWZ) postanowień o charakterze sanacyjnym tego

rodzaju, które by pozwalały uznać pominięte przez wykonawcę pozycje przedmiaru za ujęte
i wycenione w innych pozycjach. Niemniej jednak zamawiający każdorazowo, przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winien – po pierwsze - uzyskać
całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIWZ, a następnie rozważyć możliwość
poprawienia takiej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Powyższy
obowiązek zamawiającego nie doznaje ograniczenia w postępowaniu, w którym przewidziano
wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje natomiast zamawiającemu odrzucenie oferty,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sformułowania przywołanego przepisu „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego. Zgodnie
z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym
w SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W analizowanej sprawie Odwołujący pominął osiem pozycji przedmiaru, a także
dodatków biurko w pomieszczeniu 39, przy czym na etapie postępowania odwoławczego
wyjaśniał powyższe ujęciem w innych pozycjach przedmiaru. Podkreślenia jednak wymaga,
że w powyższym zakresie nie mamy do czynienia z zastosowaniem rozwiązania
równoważnego, które by mogło stanowić odstępstwo od brzmienia poszczególnych pozycji
przedmiarowych. Wyspecyfikowane przez Zamawiającego, pominięte pozycje w kosztorysie
wykonawcy nie znalazły odzwierciedlenia w innych pozycjach. Sam wykonawca nie zawarł
także jakichkolwiek informacji, pozwalających na przyjęcie, że te konkretne pozycje zostały
odzwierciedlone w innym miejscu kosztorysu, w ramach innych jego pozycji, a to z uwagi na
specyfikę opisanych tam materiałów czy robót.
Zamawiający nie miał zatem podstaw dla uznania, że owe pominięte pozycje zostały

uwzględnione w jakikolwiek sposób, i – co istotne – wycenione w kosztorysie. W warunkach
wynagrodzenia kosztorysowego ma to o tyle znaczenie, ze o rzeczywistym, należnym
wynagrodzeniu wykonawcy decyduje ilość rzeczywiście wykonanych robót, zastosowanych
materiałów, których ceny zaoferowane przez wykonawcę mają zasadnicze znaczenie dla
ustalenia jego wynagrodzenia.
Pominięcia pozycji przedmiaru, przy braku analogicznych elementów w dalszej części
kosztorysu nie dawały Zamawiającemu podstawy do ustalenia wynagrodzenia, jakie w tym
zakresie można by ewentualnie przypisać pominiętym pozycjom. Ewentualna poprawa,
polegająca na samodzielnym dopisaniu przez Zamawiającego pominiętych pozycji
ostatecznie nie mogłaby być dokonana, a to z uwagi na brak możliwości przypisania tym
pozycjom wynagrodzenia, jakiego wykonawca oczekiwałby w tym zakresie.
Przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi, iż
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki (oprócz oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty. W okolicznościach
analizowanej sprawy, Zamawiający nie miał możliwości z zastosowaniem tego przepisu
uzupełnienia oferty wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów, w tym przede wszystkim
przypisania tym pozycjom odpowiedniego wynagrodzenia. Z jednej strony Zamawiający
musiałby bowiem odgadywać, jakie ceny przypisać tym pozycjom, z drugiej zaś tego rodzaju
samodzielna korekta Zamawiającego skutkowałaby zmianą ceny oferty (jej podwyższeniem)
poprzez dokonywanie wyceny tych pozycji, według podstaw i zasad nie podanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani niemożliwych do ustalenia na podstawie
zawartości oferty. W związku z tym, iż wykonawca pominął w ofercie pozycje i przy braku
możliwości samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego ich wartości na podstawie oferty
Odwołującego, oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, albowiem zastosowanie podstaw wyceny nie przewidzianych
specyfikacją prowadziłoby w konsekwencji do naruszenia zasady równego traktowania
uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców, o której stanowi art. 7 ustawy.

[4] podniesiony w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno –
Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy zarzut zaniechania poprawienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy:
W powyższym zakresie, odmiennie, aniżeli w odniesieniu do pominiętych pozycji
przedmiaru, Zamawiający miał podstawy do dokonania poprawy z zastosowaniem regulacji

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Pominięta pozycja (biurko) występuje bowiem w innych, dalszych
pozycjach kosztorysu i jest tam wyceniona na kwotę 570 zł. Powyższe dawało
Zamawiającemu podstawę do dokonania poprawy.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, iż poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi obowiązek zamawiającego, który
aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane w dyspozycji powołanego przepisu.
Jeśli zatem Zamawiający, na podstawie treści oferty dysponował wystarczającymi
danymi, by dokonać samodzielnie poprawy, co w tym wypadku odnosi się do wyceny
pominiętej pozycji, miał pełną możliwość (a wręcz obowiązek) dokonania takiej poprawy,
polegającej na uzupełnieniu kosztorysu o pominiętą pozycję oraz przypisanie jej
odpowiedniego, na podstawie innych pozycji kosztorysu wynagrodzenia.
Zarzut stawiany w tej mierze znalazł zatem potwierdzenie.
Uwzględniając jednak, że Odwołujący z powodów wyżej opisanych podlega
wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu, powyższe pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.

[5] podniesiony w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz Centrum Badawczo – Produkcyjno –
Usługowe CECOMM SA w Bydgoszczy naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez uznanie,
że oferta Odwołującego nie jest najkorzystniejszą:
Ze względów wyżej opisanych, nie znalazły potwierdzenia także dalsze, będące
konsekwencją wcześniejszych zarzutów postulaty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy. Wobec potwierdzenia, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a Jego oferta
odrzuceniu, nie sposób przyjąć stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, że Jego
oferta jest najkorzystniejsza. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.

[6] podniesiony w odwołaniu QumakSekom SA w Warszawie zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA SA w Warszawie:
Stawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący powyższy zarzut osadził
w ocenie, że zaproponowane przez Skanska SA w Warszawie jako równoważne materiały,
wobec tych, jakie opisano w przedmiarze, w istocie nie spełniają wszystkich walorów, cech
i parametrów, jakie można przypisać materiałom i urządzeniom podanym w dokumentacji.

Dokonując oceny powyższego zarzutu, w pierwszym rzędzie dostrzeżenia wymaga, że
nawet niezachowanie wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych przez danego
wykonawcę materiałów i urządzeń, nie prowadzi do uznania oferty za niezgodną z SIWZ.
Zamawiający na użytek przedmiotowego postępowania wprowadził szczególne
postanowienia dotyczące sytuacji, gdy wykonawca nie respektował wymogów w zakresie
równoważności i zaproponował elementy, które nie będą spełniały wymagań.
Zamawiający przewidział w pkt 7 SIWZ, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,
o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych; wszelkie nazwy
własne produktów użyte w specyfikacjach technicznych, dokumentacji projektowej oraz
przedmiarze robót winny być interpretowane jako definicje standardów, a nie jako nazwy
konkretnych rozwiązań mających zastosowanie w projekcie. Produkty takie można zastąpić
materiałami/urządzeniami równoważnymi innych producentów, a jeśli zmiana ta spowoduje
koszty dodatkowe, to ponosi je Wykonawca. W przypadku zastosowania równoważnych
zamiennych, materiałów lub urządzeń ich zestawienie wraz parametrami technicznymi należy
dołączyć do kosztorysu ofertowego. Nieumieszczenie w zestawieniu zamiennych,
równoważnych materiałów i urządzeń oznaczać będzie, że w trakcie realizacji prac
zastosowane będą materiały i urządzenia wynikające z dokumentacji projektowej.
Zamawiający zastrzegł, że zgodnie z art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający
podkreślił wreszcie, że w przypadku wątpliwości, co do równoważności zaproponowanych w
ofercie zamienników, Zamawiający na etapie badania oferty może wymagać wykazania
(dokumentowania) równoważności. W przypadku niewykazania równoważności,
Zamawiający zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawa zamówień publicznych, dokona
poprawy materiałów i urządzeń na podane w dokumentacji, bez zmiany wynagrodzenia.
Niezachowanie wymagań dotyczących równoważności materiałów i urządzeń,
w świetle brzmienia SIWZ, wywołuje zatem w pierwszym rzędzie skutek, w postaci
obowiązku poprawienia elementów niespełniających wymogów w zakresie równoważności na
takie, jakie zaprezentowano w dokumentacji Zamawiającego.
Powyższe postanowienia SIWZ nie zostały na właściwym etapie zakwestionowane,
zatem aktualnie nie sposób poddawać rewizji tak ustalonych, a następnie zakomunikowanych
wykonawcom (ogłoszonych) zasad przedmiotowego postępowania.
Niezależnie od tego, dostrzeżenia wymaga, że na gruncie przedmiotowego
postępowania Zamawiający poprzestał na ogólnej formule dopuszczenia możliwości
zaoferowania rozwiązań równoważnych, nie wdając się, co do zasady, w odniesieniu do

jednostkowych elementów, w opis cech i właściwości, które będą kluczowymi dla oceny, czy
dany wyrób, urządzenie, materiał jest równoważny czy też nie. Na gruncie analizowanej
sprawy, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie doprecyzował w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jakie parametry lub cechy musi posiadać produkt oferowany, aby
został zaklasyfikowany do tej samej klasy co wskazane przez Zamawiającego materiały
i urządzenia.
Wobec zaniechania opisania przez Zamawiającego zasad uznawania za równoważne
zaoferowanych materiałów i urządzeń uznano, że nie sposób przyjmować, by w takim
wypadku za równoważne należało uznawać te materiały, urządzenia, które zostały
wymienione przez Zamawiającego w dokumentacji – równoważność w takim wypadku
byłaby iluzoryczną i sprowadzałaby się jedynie do możliwości zaoferowania urządzeń
i materiałów jedynie producenta i typu wymienionego w specyfikacji. Pojęcie równoważności
nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania
produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych
pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym samym uznano, że w sytuacji, gdy
Zamawiający nie wymienił wszystkich istotnych dla niego parametrów i cech wymaganego
przedmiotu, które miałyby decydować o zachowaniu równoważności, nie jest dopuszczalne
przyjęcie tezy, że w takim wypadku równoważność dotyczy wszystkich parametrów danego
urządzenia.
Podzielono w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z dnia 16 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08, w uzasadnieniu którego
wskazano: „Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych
do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt,
który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne
dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry” (a także
analogiczne stanowisko w wyroku z 6 grudnia 2010 r. w spr. KIO 2550/10).
Jedynie w odniesieniu do niektórych pozycji dokumentacji, Zamawiający wyjaśniając
wątpliwości co do treści SIWZ, podał informacje, które pozwalają na ocenę, co decyduje
o zachowaniu równoważności. Dotyczy to, w spornym zakresie, przykładowo odpowiedzi
z dnia 8 listopada 2012 r. na pytanie 102. Zatem w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał
zasad uznania konkretnych urządzeń czy materiałów za równoważne, nie sposób uznać, że
wymóg równoważności spełniają tylko takie same jak opisane w dokumentacji materiały oraz
urządzenia.
W tych okolicznościach Zamawiający, w odniesieniu do tych materiałów i urządzeń,
co do których nie sprecyzował cech, właściwości i parametrów decydujących o zachowaniu

równoważności, obowiązany jest uznać ich zamienniki zaoferowane przez wykonawcę, jeśli
spełniają one kierunkowo funkcjonalności opisane w dokumentacji. Nieuprawnione jest przy
tym, jak czyni to Odwołujący, oczekiwanie, że zaoferowane elementy będą spełniały
wszystkie cechy właściwe dla tych, jakie posiadają materiały i urządzenia zaprezentowane
w dokumentacji.
I tak, w zakresie szczegółowych elementów oferty Skanska SA w Warszawie, co do
których Odwołujący zarzuca niezachowanie równoważności, podkreślenia wymaga, iż:
1. co do czytników zastosowanych w systemie Kontroli Dostępu, Zamawiający nie zastrzegł
szczególnych zasad dotyczących zastosowanego rozwiązania równoważnego. Na
pytania wykonawców Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 z 8 listopada 2012 r.
podtrzymał wymaganie dotyczące konkretnego standardu, jaki mają obsługiwać te
czytniki. Zaoferowane przez Skanska SA w Warszawie czytniki czynią zadość stawianym
wymaganiom. Odwołujący stawiany zarzut zdaje się opierać o założone przez siebie
cechy i parametry, które w Jego ocenie powinny posiadać czytniki, tyle tylko, że takich
wymagań Zamawiający w tym zakresie nie wyartykułował;
2. w zakresie zasilania systemu Kontroli Dostępu Zamawiający nie zastrzegł konkretnych,
szczególnych rozwiązań dotyczących mechanizmu równoważnego – przystępujący
Skanska SA wykazał, że w złożonej ofercie (kosztorysie ofertowym) przewidział różne
rodzaje zasilania;
3. co do niekompatybilnych kontrolerów oraz centralek z tymi, jaki istnieją na obiektach
Zamawiającego – Odwołujący powyższy zarzut odnosi do rozwiązań, jakie będą
zastosowane w Lokalnym Centrum Nadzoru. Przedmiotem tego postępowania jest
jednak ten konkretny budynek, który opisuje dokumentacja postępowania. Zamawiający
nigdzie nie zastrzegł wymagania dotyczącego kompatybilności z innymi, istniejącymi
budynkami, ani tym bardziej, które mogą powstać w dalszej perspektywie. Tym samym,
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
4. w zakresie urządzeń aktywnych, co do których Odwołujący wskazuje na zastosowanie
urządzeń innych, niż wymagane w dokumentacji, co w Jego ocenie spowoduje utratę
uprawnień gwarancyjnych. Dostrzeżenia jednak wymaga, że to rolą wykonawcy jest
zapewnienie sobie gwarancji na urządzenia wkomponowywane w system oparty na
rozwiązaniach konkretnego producenta. Złożone przez Odwołującego oświadczenie
z 17 stycznia 2013 r. producenta elementów systemu nie przesądza, że zastosowanie
modułów innego producenta spowoduje utratę gwarancji, odnosi się przede wszystkim
do uszkodzeń (wprost wskazano w tym piśmie że to charakter usterek lub błędów jest
kluczowy dla określenia zobowiązania do wsparcia produktu); wynika z niego także że
negatywne konsekwencje wiążą się z sytuacją gdy przyczyna wadliwej pracy produktu
została spowodowana przez wykorzystywanie produktów, których producentem jest inny

podmiot. Nie oznacza to zatem utraty gwarancji w wyniku zastosowania produktów
innych podmiotów niż producent systemu, ale dotyczy sytuacji, gdy to zastosowanie
takich produktów wywołało wadliwą pracę produktu. W analizowanej sprawie,
wykonawca Skanska SA w Warszawie udzielił gwarancji zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
5. w zakresie centrali, która w ocenie Odwołującego nie spełnia wymagań normy GRADE 3
wg normy EN 50131 – dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający nie zawarł nigdzie
wymagań dotyczących posiadania przez oferowane urządzenie takiego certyfikatu.
6. w zakresie czujki, co do której Odwołujący wykazuje niedopuszczalność zaoferowania
urządzenia dualnego –Przystępujący Skanska SA w Warszawie wykazał, że sporne
czujki mają dwa moduły, przy czym możliwe jest wyłączenie sensora PIR, co będzie
skutkowało spełnieniem wymagania, by element nie miał charakteru dualnego.
7. w odniesieniu do rozwiązania równoważnego wobec systemu BMS, to jest niewłaściwych
sterowników, podkreślenia wymaga, że Odwołujący stawia wniosek o niezachowaniu
wszystkich walorów decydujących o równoważności w oparciu o własną interpretację
wymagań, jakie cechy i właściwości powinno posiadać urządzenie zamienne, co zostało
wyspecyfikowane w tabeli zamieszczonej na str. 13 odwołania. W powyższym zakresie
kluczową sprawą jest jednak, że Zamawiający dokonał wyjaśnienia swoich wymagań
w tym zakresie, udzielając odpowiedzi na pytanie 102 z dnia 8 listopada 2012 r., w której
podał istotne ze swej perspektywy elementy i cechy oraz specyficzne wymagania
techniczne lub certyfikaty jakie ma posiadać równoważny system BMS. Istotne jest przy
tym, że pytanie wyraźnie dotyczyło nie zaprojektowanego systemu, ale jego
odpowiednika, jaki mógł być zaoferowany jako równoważny. Odpowiadając na tak
postawione pytanie, Zamawiający zakreślił wymagania stawiane wobec tego systemu.
Zarzuty stawiane w odwołaniu, wskazujące na nieadekwatność i brak równoważności
przewidzianych przez Skanska SA w Warszawie elementów tego systemu abstrahują od
wymagań zaprezentowanych w tym wyjaśnieniu, w żaden sposób się do nich nie
odnoszą, a wyrażają własną wizję Odwołującego, co do tego jakimi walorami powinien
cechować się system oparty na rozwiązaniach równoważnych. Dopiero na rozprawie
Odwołujący podnosił, nawiązując do udzielonego wyjaśnienia SIWZ (odpowiedź na
pytanie 102), że sterowniki – zgodnie z powołanym wyjaśnieniem SIWZ - powinny
posiadać możliwość dołączenia odpowiedniej ilości modułów, czego w Jego ocenie nie
spełnia rozwiązanie Skanska SA w Warszawie. Dostrzeżenia jednak wymaga, że zarzut
ten nie znalazł odzwierciedlenia w treści odwołania, zaś Krajowa Izba Odwoławcza
– w myśl art. 192 ust. 7 ustawy - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12. Także w

powyższym zakresie zarzut nie znalazł zatem potwierdzenia.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że Odwołujący nie wykazał podnoszonego
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[7] podniesiony w odwołaniu QumakSekom SA w Warszawie zarzut naruszenia art. 30
ust. 5 ustawy:
Z opisanych wcześniej względów nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia art. 30
ust. 5 ustawy, stanowiący konsekwencję wcześniejszych zarzutów, stawiany w odwołaniu
QumakSekom SA w Warszawie.

[8] podniesiony w odwołaniu QumakSekom SA w Warszawie zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
SKANSKA SA w Warszawie oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu:
W analizowanym postępowaniu Zamawiający postawił warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia, wymagając wykazania, ze wykonawca wykonał w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania oferta jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie „co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze minimum 23 500 m³ każda o kategorii złożoności 5- wg
Rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 18.05.2004r. tj. budynki wielofunkcyjne oraz
o bardzo złożonych wymaganiach funkcjonalnych, instalacyjnych i technologicznych,
wymagające szczególnych rozwiązań inżynierskich na kwotę minimum 40 mln zł brutto
każda, w tym wykonanie systemów ochrony technicznej tj. System Sygnalizacji Włamania
i Napadu (SSWiN), System Kontroli Dostępu (SKD), System Sygnalizacji Pożaru (SSP),
System Telewizji Dozorowej- Nadzoru Wizyjnego (CCTV), Sieci Strukturalne (SS) na kwotę
niemniejszą niż 10 mln zł brutto w każdym z tych budynków.”
Wykonawca Skanska SA w Warszawie załączył do oferty wykaz wykonanych robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie umowy, w których ujął trzy
zadania:
1. Budowa Biblioteki Głównej Uniwersytetu Wrocławskiego,
2. Bank Królewski Kanada, Centrum Komputerowe Stratford,
3. City administrativa.
Uznano, wbrew stanowisku Odwołującego, prace dotyczące Biblioteki Głównej
Uniwersytetu Wrocławskiego mieszczą się w pojęciu budowy budynku; nie stanowią jedynie
prac wykończeniowych na już wybudowanym przez inny podmiot obiekcie. Fakt, że budowę

tego budynku rozpoczął inny wykonawca, z którym następnie rozwiązano umowę, nie
oznacza, że Skanska SA w Warszawie, kontynuując budowę i biorąc za nią
odpowiedzialność i udzielając pełnej gwarancji, nie wybudowała obiektu. Zgodnie z art. 3 ust.
6 ustawy Prawo budowlane, pod pojęciem budowy należy rozumieć „wykonywanie obiektu
budowlanego” w określonym miejscu a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego. Przystępujący wykazał, że budynek Biblioteki Głównej Uniwersytetu
Wrocławskiego nie był oddany, nie było też pozwolenia na użytkowanie, tych czynności
dokonywał wykonawca Skanska SA w Warszawie. Kontynuacja rozpoczętej budowy mieści
się w szerokiej definicji pojęcia budowy w Prawie budowlanym. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że Odwołujący nie wykazał, że prace rozpoczęte przez inny podmiot miały swój
finał pozwalający uznać, że nastąpiło wybudowanie budynku. Odwołujący prowadzi jedynie
proces wnioskowania, zgodnie z którym skoro w latach 2002-2006 prace wykonywane były
przez inną firmę, to tym samym prace prowadzone przez Skanska SA w Warszawie w latach
2009 – 2011 nie mogły stanowić budowy. Powyższe wnioskowanie nie zostało jednak
poparte żadnym miarodajnym dowodem, który by powyższą okoliczność ponad wszelka
wątpliwość potwierdził.
Nie jest także potwierdzeniem zasadności zarzutu treść wyjaśnienia SIWZ
(odpowiedź na pyt. 170), zgodnie z którą Zamawiający nie uzna za spełnienie
przedmiotowego warunku przebudowy i nadbudowy obiektu budowlanego – Odwołujący nie
wykazał bowiem, by w pozycji nr 1 wykazu ujęto prace stanowiące jedynie przebudowę lub
rozbudowę budynku.
Także ujęta w pozycji 3 wykazu inwestycja, opisana jaka City Administrativa, wbrew
twierdzeniom odwołania, spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego. Odwołujący
w powyższym zakresie wywodził, że przedmiotowa inwestycja obejmowała kompleks
budynków, który nie może być rozpatrywany jako budynek. Wbrew stanowisku
Odwołującego, Przystępujący Skanska SA w Warszawie wykazał, że obiekty składające się
na przedmiotowy kompleks są połączone ze sobą w takim stopniu i w taki sposób, że nie
ma przeszkód dla uznania, że w całości mogą być uwzględniane dla oceny w kontekście
postawionego warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wykazał bowiem, iż budynki
B1 i B2 są posadowione na tych samych fundamentach, są połączone parkingiem, mają
wspólne dachy, piwnice, systemy informatyczne; budynek B3 jest połączony z budynkiem B2
łącznikiem, mają wspólny system ochrony. Potwierdza powyższy wniosek treść decyzji o
pozwoleniu na budowę, a także złożony przez Przystępującego schemat piwnic tego
budynku.
Tym samym, brak było podstaw do uznania, że zadanie ujęte w pozycji 3 nie spełnia
wymagań, opisanych w treści warunku udziału w postępowaniu.
Potwierdził się natomiast zarzut kierowany wobec zadania ujętego w poz. 2 wykazu,

to jest Banku Królewskiego Kanada, Centrum Komputerowego Stratford. Ustalone
okoliczności przekonują, że wskazany budynek nie wypełnia wymagania w zakresie obiektu
użyteczności publicznej.
Klasyfikacja obiektu – w kontekście użytego przez Zamawiającego w treści
postawionego warunku udziału w postępowaniu pojęcia „obiektu użyteczności publicznej” –
powinna być dokonywana zgodnie z legalną i obowiązującą w tym zakresie definicją zawartą
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie(Dz. U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 ze zm.), gdzie w § 3 pkt 6 wskazano, iż „Budynek użyteczności publicznej - poprzez
to pojęcie rozumie się przez to budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki
zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług,
turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub
wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do
wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy i socjalny.”.
Na gruncie analizowanej sprawy ustalone zostało, że wskazany obiekt stanowi raczej
centrum obsługi informatycznej Banku, swego rodzaju centrum usług wspólnych, aniżeli
obiekt przeznaczony do obsługi szerszej publiczności. Budynek nie posiada również
charakterystyki pozwalającej uznać go za biurowy lub socjalny - wskazywane przez
Przystępującego Skanska SA w Warszawie pomieszczenia biurowe mają charakter
marginalnych, o znikomym znaczeniu, służą do obsługi zatrudnionych w centrum
pracowników.
Powyższe determinuje wniosek, że zarzut w powyższym zakresie należy uznać za
potwierdzony, co pozostaje jednak, wobec wymagania przez Zamawiającego wykazania się
co najmniej dwiema robotami budowlanymi i spełnienia przez pozostałe dwa zadania
wymagań, bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.

[9] podniesiony w odwołaniu QumakSekom SA w Warszawie zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy, a także art. 91 ust. 1 ustawy:
Ze względów wyżej opisanych, nie znalazły potwierdzenia także dalsze, będące
konsekwencją wcześniejszych zarzutów postulaty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 a
także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Skład orzekający