Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 175/13

WYROK
z dnia 11 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny
im. ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie, 00-315 Warszawa, ul. Karowa 2,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Grupa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 39 (lider)
i PROPEL System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-934 Warszawa,
ul. Arkuszowa 39 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 175/13 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków,
ul. śabieniec 46 i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 i:

1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 i „Izan+” Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………......……

Sygn. akt: KIO 175/13
U z a s a d n i e n i e

Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Utrzymanie czystości z obsługą sanitarną szpitala”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 września 2012 r., nr 2012/S 183-300923.
W dniu 15 stycznia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanych dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Grupa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Propel System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanych dalej „konsorcjum Ever Grupa”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 25 stycznia 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 stycznia 2013 r.) wobec:
1. zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień
oferty konsorcjum Ever Grupa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Dersław Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, DGP Dozorbud
Grupa polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP CleanPartner Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy oraz PU GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanych
dalej „konsorcjum DGP”, pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa,
2. niezgodnego z przepisami wyboru oferty
konsorcjum Ever Grupa jako najkorzystniejszej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez utajnienie wyjaśnień konsorcjum Ever
Grupa, dotyczących składników cenotwórczych i uznanie ich za informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji gdy wyjaśnienia te nie spełniają
warunków uznania ich za tajemnicę i jako element treści oferty tego wykonawcy
winien być udostępniony innym wykonawcom,
2. art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez utajnienie wyjaśnień konsorcjum DGP,
dotyczących składników cenotwórczych i uznanie ich za informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji gdy wyjaśnienia te nie spełniają warunków
uznania ich za tajemnicę i jako element treści oferty tego wykonawcy winien być
udostępniony innym wykonawcom,
3. art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego
zastosowanie i uznanie za zasadne zastrzeżenie jawności informacji zawartych w
wyjaśnieniach konsorcjum Ever Grupa,
4. art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego
zastosowanie i uznanie za zasadne zastrzeżenie jawności informacji zawartych w
wyjaśnieniach konsorcjum DGP,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. odtajnienie części zastrzeżonej oferty konsorcjum Ever Grupa,
2. odtajnienie części zastrzeżonej oferty konsorcjum DGP,
3. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Ever Grupa,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w w/w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający uczynił zadość
obowiązkowi wezwania wykonawców (konsorcjum Ever Grupa i konsorcjum DGP) do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednakże w sposób nieprawidłowy ocenił
zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących treść wyjaśnień jako będących tajemnicą
przedsiębiorstwa. Informacje te nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
informacje dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, tj. zestawienie
kosztów wynagrodzeń pracowniczych, wartość uzyskanego odpisu z PEFRON wraz z
kosztami amortyzacji sprzętu potrzebnego do wykonania usługi, kosztami chemii i środków
dezynfekcyjnych nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Informacje te ze względu na poziom ogólności nie dają podstaw do uznania, iż
można im przypisać jakąkolwiek wartość gospodarczą. A ponadto same gołosłowne
twierdzenia, że wykonawcy podjęli czynności mające na celu zachowanie poufności nie
stanowi wystarczającej podstawy do przyjęcia złożonych oświadczeń za prawdziwe.
Wykonawcy nie przedstawili dowodów na poparcie swych wyjaśnień. Jawność postępowania
jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania.
Wszelkie odstępstwa ode tej zasady powinny być uzasadnione i udowodnione. Złożenie

ogólnych wyjaśnień bez przedstawienia konkretnych dowodów nie może być podstawą do jej
ograniczenia.
W dniu 25 stycznia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania, przekazując wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
W dniu 28 stycznia 2013 r. konsorcjum Ever Grupa przystąpiło do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i
zamawiającemu.
W dniu 28 stycznia 2013 r. (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie
zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Hospital Servis partner Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „konsorcjum Impel”, przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba stwierdziła brak skuteczność przystąpienia konsorcjum Impel do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego z uwagi na to, iż konsorcjum to nie jest
już wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą czynności tej nie dokonał w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego, tym samym nie ma on w chwili obecnej interesu w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2013 r., wezwał konsorcjum
Ever Grupa oraz konsorcjum DGP do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami na ich poparcie (np. szczegółowe
wyliczenia kosztów wynagrodzeń, przedstawienie konkretnych danych i wyjaśnień co do ich
obniżenia). W uzasadnieniu przedmiotowego pisma podnosząc, iż „zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2810/12 Izba uznała, iż nieodzownym składnikiem
kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia pozostaje koszt wynagrodzeń
pracowników koniecznych do realizacji usług składających się na jego zakres. Wyjściowym
parametrem dla oceny i wyliczenia tego typu kosztu jest ilość stanowisk i godzin
wymaganych przez Zamawiającego do stałego obsadzenia w czasie realizacji zamówienia
odniesiona do minimalnego wynagrodzenia za pracę narzucanego przepisami
rozporządzenia Rady Ministrów z 14.09. 2012 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w roku 2013”.
W dniu 11 stycznia 2013 r. (pismem z dnia 10 stycznia 2013 r.) konsorcjum Ever
Grupa złożyło wyjaśnienia wraz z załącznikami (str. 1-9), jednocześnie wskazując iż
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.) i uzasadniając szczegółowo podstawy ich utajnienia.
Wyjaśnienia złożyło także konsorcjum DGP, wnosząc przy tym o ich utajnienie „z
uwagi na to, że wyjaśnienie zawiera dane wrażliwe w postaci wyliczeń finansowych
będących rozliczeniem wewnątrz firmy (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Jedną z naczelnych zasad postępowania jest wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej
zasady są ustawowo określone przypadki pozwalające na ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem. Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką
informację, która spełnia łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą; nie została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności. W świetle powyższego wyjaśnienia złożone przez konsorcjum
Ever Grupa i konsorcjum DGP należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tych wykonawców informacje dotyczą bowiem
kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej zestawienie kosztów, a więc szczegółowe
wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych

dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z
obniżeniem kosztów. Sposób kalkulacji ceny, a przede wszystkim kosztów osobowych
można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla
konkurencji, tym bardziej w sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy
głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Koszt zatrudnienia osób
to bowiem element determinujący treść oferty z uwagi chociażby na specyfikę tej branży.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawców mogą być więc uznane za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż pokazują właśnie sposób kalkulacji ceny oferty. Zamawiający, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie narzucił wykonawcom w SIWZ wymogu zatrudnienia osób
uczestniczących w realizacji zamówienia na podstawie umów o pracę. Dopuszczając tym
samym każdą formę zatrudnienia, w tym także formę umowy cywilno-prawnej. Zamawiający
w żaden sposób nie ograniczył także sposobu doboru personelu, pozostawiając
wykonawcom dowolność nie tylko co do formy zatrudnienia osób, ale i ilości osób z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Istotnie, jak słusznie podniósł odwołujący, znana
jest wysokość płacy minimalnej w przypadku zatrudnienia pracownika na podstawie umowy
o pracę, jak również możliwym jest ustalenie wysokości pomocy publicznej uzyskiwanej
przez danego przedsiębiorcę. Tego typu informacje są bowiem rzeczywiście powszechnie
dostępne. Natomiast nie jest możliwym ustalenie liczby pracowników zatrudnianych przez
wykonawcę w ramach poszczególnych form zatrudnienia, jak i liczby zatrudnionych osób
niepełnosprawnych przewidzianych do realizacji konkretnego zamówienia. Dane te – wbrew
temu co twierdzi odwołujący - nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i
nie są możliwe do ustalenia. Stanowią bowiem know-how wykonawcy. Informacji takich
wykonawcy nie byli zobowiązani podać wraz z ofertą, a zostały one uzyskane przez
zamawiającego dopiero w drodze wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tymczasem „(...) zarówno
metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie
przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w
Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem
na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje
zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania
strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura
zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują
bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Natomiast przedłożone przez odwołującego zestawienia kosztów pracy
pracownika oparte wyłącznie na założeniu zatrudnienia wszystkich pracowników na

podstawie umowy o pracę (w sytuacji gdy takiego wymogu rzeczywiście nie było), a tym
samym z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia wynikającego ze stosownych
przepisów prawa nie mogą i tym bardziej – w świetle powyższych uwag - nie przesądzają o
prawidłowości bądź nieprawidłowości sporządzonej przez wykonawcę kalkulacji cenowej. A
ponadto wykonawca wykazał, iż podjął stosowne działania celem zachowania poufności. Jak
bowiem wynika z treści jego wyjaśnień nie tylko, że dokonał stosownego ich zastrzeżenia ale
informacje te są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanej do dyskrecji i
do zachowania poufności. Przedmiotowe wyjaśnienia przygotowywali bowiem członkowie
zarządu jednego z konsorcjantów i tylko im znane są te informacje. A ponadto obowiązek ten
(zachowania określonych informacji w tajemnicy) wynika z treści umów zawieranych przez
niego z współkonsorcjantami i kontrahentami. Powyższe stanowi więc o spełnieniu wymogu
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji., który nakazuje wykonawcy
(przedsiębiorcy) podjęcie niezbędnych działań, mających na celu zachowanie poufności
informacji. Tym samym Izba stwierdziła, iż na skutek wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, brak jest podstaw do odtajnienia wyjaśnień
konsorcjum Ever Grupa i konsorcjum DGP.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący: …………...........