KIO 177/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:C - 295/89
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 177/13
WYROK
z dnia 8 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 r. przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. w
Zabrzu
przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy Netia S.A. w Warszawie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Górnośląską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. w
Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Górnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu na rzecz
wykonawcy Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 177/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi
operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i wideo
poprzez wirtualną prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną w technologii MPLS”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 października 2012 r., 2012/S 200-329517.
W dniu 16 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Netia S.A. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, odwołujący wniósł w dniu 25 stycznia 2013 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnienia
elementów oferty mający wpływ na jej cenę,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
3) art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwania przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty,
3) odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywodził, że zamawiający zaniechał wezwania
przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, pomimo
tego, że cena ta jest znacząco niższa od ofert GTS Poland sp. z o. o., oraz Exatel S.A.
zamawiający nie uwzględnił również tego, że brak znaczącej różnicy pomiędzy ceną oferty
odwołującego oraz przystępującego wynika z dwóch istotnych okoliczności:
- odwołujący świadczy obecnie usługi na rzecz zamawiającego, a zatem koszt inwestycji w
infrastrukturę będzie znacząco niższy niż u pozostałych wykonawców,
- znaczna część łączy w ofercie przystępującego (27) będzie realizowana w droższej
technologii światłowodowej (w ofercie odwołującego zaoferowano jedynie 4 łącza w
technologii światłowodowej).
W dalszej części odwołania odwołujący przedstawił kalkulację kosztów niezbędnych do
uruchomienia i świadczenia usługi, czyniąc następujące założenia:
- przystępujący nie świadczy usług telekomunikacyjnych w lokalizacjach zamawiającego, a
zatem nie posiada w tych lokalizacjach niezbędnej infrastruktury,
- do wyliczenia uwzględniono koszty świadczenia usług w najkorzystniejszym cenowo
modelu.
Co do łączy podstawowych w technologii radiowej odwołujący podniósł, że
przystępujący w swojej ofercie zaoferował łącza podstawowe w technologii radiowej w 12
lokalizacjach w cenie 199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy). Założony
w ofercie przychód nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi:
1) koszt świadczenia usług drogą radiową obejmuje opłaty wnoszone na rzecz UKE: opłata
jednorazowa za każde pozwolenie w wysokości 1973 zł netto, oraz opłat rocznych, które
po uśrednieniu wynoszą 1000 zł netto dla każdej lokalizacji zamawiającego. Oznacza to,
że dla każdego łącza koszty opłaty wyniosą 4.973 zł netto, natomiast przychód uzyskany
z tytułu świadczenia usługi wyniesie 7199,64 zł netto. W kosztach świadczenia usługi
drogą radiową należy uwzględnić ponadto koszt zakupu i instalacji anteny satelitarnej (ok.
4000 zł netto) oraz koszt routera. Do każdego łącza niezbędne byłoby więc dołożenie, co
najmniej 1773,36 zł netto. Podsumowując, łączny koszt świadczenia usługi dla 12 łączy
przekroczyłby przychód o co najmniej 21.280,32 zł netto.
2) W przypadku gdyby przystępujący zamiast budować własną infrastrukturę radiową chciał
skorzystać z oferty innych operatorów, koszt opłaty miesięcznej za łącze, uwzględniającej
również opłaty na rzecz UKE wyniesienie ok. 700 zł netto. Przy uwzględnieniu tego
modelu działania koszt świadczenia usługi wyniósłby 25.200 zł netto, podczas gdy
przychód wyniósłby jedynie 7199,64 zł netto. Łączny koszt świadczenia usługi, przy
wykorzystaniu łączy podstawowych w technologii radiowej, w tych 12 lokalizacjach
przekroczyłby więc przychód, o co najmniej 216.004,32 zł netto.
3) Ponadto kosztem świadczenia usługi, który nie znajduje odzwierciedlenia w formularzu
cenowym, jest koszt zestawienia łącza zapasowego, które zgodnie z postanowieniami
SIWZ powinno wykorzystywać niezależny od łącza podstawowego tor transmisji danych.
W przypadku gdy łącze zapasowe zestawione byłoby z wykorzystaniem najtańszych łączy
radiowych, koszt ten wyniósłby łącznie ok. 59.676 zł netto.
W oparciu o powyższe zestawienie przychodów i kosztów z tytułu świadczenia usług
drogą radiową odwołujący wywodził, że podane ceny za świadczenia usług drogą radiową są
znacznie niższe niż koszty świadczenia tej usługi. Natomiast potwierdzeniem prawidłowości
przyjętych wyliczeń są obliczenia w pozostałych ofertach, gdzie łącza radiowe wraz z
łączami zapasowymi zostały wycenione od 1.373,17 zł netto do 2.250 zł netto.
Co do łączy podstawowych w technologii światłowodowej odwołujący argumentował,
że przystępujący zaoferował świadczenie usługi przy pomocy 27 łączy światłowodowych, za
cenę 1790 zł netto miesięcznie (64.441,08 zł netto za 36 miesięcy). Mając na względzie fakt,
że w jednej z lokalizacji zestawione mają być dwa łącza światłowodowe, w tym jedno do
Internetu, w dalszych wyliczeniach uwzględniono jedynie koszt zestawienia 26 łączy. W celu
zestawienia łączy światłowodowych, przystępujący będzie musiał przeprowadzić inwestycje
polegające na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej, na którą składają się kanalizacja
teletechniczna, studzienki, kable. Niezbędne będzie także zakupienie routerów dla każdej z
lokalizacji. Na użytek niniejszego odwołania odwołujący przyjąć jednak założenie, że
przystępujący skorzysta z tańszego rozwiązania jakim będzie skorzystanie z kanalizacji
odwołującego w ramach oferty ROI (Reference Offer for Infrastructure). Przy takim modelu
świadczenia usługi, w celu jej uruchomienia niezbędne będzie położenie światłowodów w
istniejącej kanalizacji. Koszt takiej inwestycji oszacować należy przeciętnie na 40 000 zł
netto w każdej z 26 lokalizacji, co daje łączną kwotę ok. 1.000,000 zł netto.
Kolejnym kosztem, jaki poniesie przystępujący będzie koszt opłat za dzierżawę
kanalizacji kablowej, który wyniesie przeciętnie 500 zł netto miesięcznie dla każdej
lokalizacji, co daje łączny koszt 468.000 zł netto za cały okres świadczenia usług dla
wszystkich 26 lokalizacji.
Ponadto kosztem świadczenia usługi, są też koszty związane z łączem zapasowym. W
związku z tym, że łącze zapasowe powinno być poprowadzone innym niż łącze podstawowe
torem transmisji danych, niezbędne będzie zestawienie łączy radiowych, których koszt dla 26
łączy wyniesie ok. 179.028 zł netto. W tym zakresie przywołał wyliczenia dotyczące łączy
podstawowych w technologii radiowej.
Powołując się na powyższe odwołujący wywodził, że przychód z tytułu świadczenia
usług przy pomocy łączy światłowodowych wyniesie dla 27 łączy 1.739.909,16 zł netto,
natomiast koszty uruchomienia i świadczenia usługi przy pomocy tych łączy przekroczy
kwotę 1.647.028 zł netto. Jeżeli do tego dodać koszty routerów, SLA oraz utrzymania sieci
szkieletowej, o których mowa w następnym punkcie, również w tej pozycji wystąpi nadwyżka
kosztów nad uzyskanymi przychodami.
Co do łączy podstawowych miedzianych odwołujący argumentował, że przystępujący
zaoferował świadczenie usługi przy pomocy łączy miedzianych w 13 lokalizacjach, za cenę
1328,41 zł netto miesięcznie (47.882,76 zł za 36 miesięcy) i w 2 lokalizacjach za cenę
199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy). W sumie przychody z tytułu
świadczenia usług przy pomocy łączy podstawowych miedzianych wyniosą dla 15 łączy
636.095,16 zł netto.
Odwołujący dokonując kalkulacji kosztów świadczenia usług przy pomocy łączy
miedzianych, przyjął założenie, że usługa będzie świadczona w najtańszy możliwy
sposobów. Najtańszym sposobem świadczenia usługi telekomunikacyjnej w Polsce jest
skorzystanie z tzw. oferty hurtowej TP SA zatwierdzonej przez Prezesa UKE. Mając na
względzie parametry łączy określone w SIWZ, świadczenia usługi mogłoby odbywać się na
podstawie tzw. ofert RLLO. Usługa dzierżawy łączy telekomunikacyjnych RLLO (Reference
Leased Lines Offer) skierowana jest dla operatorów, którym zależy na wysokim
bezpieczeństwie transmisji danych ze stałą przepustowością i opóźnieniem, wysokiej jakości
oraz kompleksowej obsłudze w zakresie świadczenia usługi. Usługa może być
wykorzystywana do wszystkich celów, w tym celów budowy własnej sieci teletransmisyjnej
lub dostarczeniu własnych usług telekomunikacyjnych do klientów końcowych. W ofercie tej
przewidziano opłatę instalacyjną dla jednego łącza w wysokości 925 zł netto, oraz opłatę
miesięczną w wysokości 1.126,5 zł netto. Koszt opłat na rzecz TP SA w odniesieniu do 15
lokalizacji wyniesie 622.185 zł netto za 36 miesięcy.
Ponadto założenie, że we wszystkich wskazanych 15 lokalizacjach świadczenie usług
może odbywać z wykorzystaniem oferty ramowej jest jednak błędne. Wywiady techniczne
przeprowadzone we wskazanych lokalizacjach pozwalają na założenie, że TP posiada
odpowiednie zasoby jedynie w 10 lokalizacjach, a zatem w pozostałych lokalizacjach
niezbędne będzie przeprowadzenie inwestycji polegających na rozbudowie sieci rozdzielczej
lub zestawieniu łącza radiowego.
Ponieważ kosztem świadczenia usługi, są koszty związane z łączem zapasowym, a
łącze zapasowe powinno być poprowadzone innym niż łącze podstawowe torem transmisji
danych, niezbędne będzie zestawienie łączy radiowych, których koszt dla 15 łączy wyniesie
74.595 zł netto. W tym zakresie przywołał wyliczenia dotyczące łączy podstawowych w
technologii radiowej. W efekcie, koszt uruchomienia i świadczenia usługi przy pomocy łączy
miedzianych przekroczy kwotę 696.780 zł netto, natomiast przychody z tytułu świadczenia
usługi przy pomocy tych łączy wyniosą 636.095,16 zł.
Co do kosztów routerów, SLA i utrzymania sieci szkieletowej odwołujący wskazał, że
również on są kosztami wytworzenia usługi. Koszty te mogą nawet przekroczyć kwotę
500.000 zł netto.
Powołując się na przedstawione przez siebie zestawienie podstawowych kosztów
uruchomienia i świadczenia usługi, z przychodami jaki zostaną zrealizowane zgodnie z ofertą
przystępującego, odwołujący podniósł, że usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej
wytworzenia. Sytuacja ta powinna skutkować, co najmniej, wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a w dalszej kolejności,
ewentualnym odrzuceniem oferty.
Odwołujący wywiódł również, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz.
1503 z późn. zm.). Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów ich zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zamawiający złożył w trakcie rozprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty
3.600,00 złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwoty 256,59
złotych tytułem zwrotu kosztów przejazdu samochodem osobowym o pojemności pow. 900
cm3 na trasie Zabrze – Warszawa - Zabrze. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo procesowe
przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wybranego. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności,
czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający ujawnił kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 7.380.000 zł brutto (protokół
postępowania, pkt 8). Wartość szacunkową zamówienia zamawiający ustalał na podstawie
analizy kosztów bieżących wynikających z aktualnie obowiązującej umowy z uwzględnieniem
zwiększenia liczby łączy (protokół postępowania, pkt 2).
Do upływu terminu składania ofert oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców:
a) Exatel S.A. w Warszawie z ceną brutto: 5.295.888 zł,
b) odwołujący z ceną brutto: 3.262.993,64 zł,
c) przystępujący z ceną brutto: 3.028.752 zł,
d) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie oraz Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. w Warszawie, z ceną brutto:
4.034.970,72 zł.
Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący podnosząc zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie miał obowiązku udowodnienia, że cena oferty
przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Musiał wykazać
jedynie zaistnienie możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to
podejrzenie (możliwość) obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Stosownie bowiem do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero zaś skutkiem oceny złożonych wyjaśnień jest
ustalenie lub nieustalenie zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień dotyczących cen oferty należy
wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale także kiedy wydaje
się czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny. Stanowisko takie
przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od
stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu,
zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej
dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium
arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy
ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia
wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, że
przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone”. (Wyrok
ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,
że wystąpiły przesłanki, które obligowały zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczyły o tym następujące okoliczności.
Po pierwsze, przystępujący zaoferował cenę ofertową znacząco niższą od kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Cena brutto 3.028.752 zł, za jaką
przystępujący zamierza wykonać usługę kształtuje się na poziomie ok. 41 % kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (7.380.000 zł brutto). Po drugie
szacunek przystępującego odbiega również wyraźnie od cen zaproponowanych przez dwóch
innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu (5.295.888 zł,
zaproponowane przez Exatel S.A. i 4.034.970,72 zł oszacowane przez konsorcjum GTS
Poland sp. z o.o. w Warszawie oraz Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. w Warszawie).
W ocenie Izby podejrzenia co do zaoferowania ceny rażąco niskiej nie wykluczał
natomiast fakt, że odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za zbliżoną
cenę brutto tj. 3.262.993,64 zł. Wbrew twierdzeniom zamawiającego przedstawionym w
odpowiedzi na odwołanie jak i stanowisku przystępującego, to, że różnica pomiędzy ofertą
wybraną a ofertą odwołującego wynosiła zaledwie 7% nie oznaczała automatycznie, że cena
oferty przystępującego została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości zamawiającego winno
bowiem wzbudzić to, że odwołujący świadczy obecnie usługi na rzecz zamawiającego w
stopniu znacznie wyższym aniżeli przystępujący, a zatem koszt inwestycji jakie niewątpliwie
każdy wykonawca obowiązany będzie ponieść w infrastrukturę, może być niższy niż u
pozostałych wykonawców. Ponadto przystępujący zaoferował świadczenie usługi przy
większej liczbie łączy światłowodowych, która to technologia jest technologią droższą (27
światłowodów w ofercie przystępującego wobec 4 w ofercie odwołującego). Pomimo to
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą od ceny odwołującego. W tym
miejscu podkreślenia wymaga, że z tego, iż jeden wykonawca może wykonać przedmiot
zamówienia za określoną przez siebie cenę nie można automatycznie wyprowadzać faktu,
że również inny wykonawca rzetelnie skalkulował cenę, szacując ją na zbliżonym poziomie.
Wszak elementy, które mogą umożliwić jednemu z wykonawców obniżenie ceny
niekoniecznie muszą być dostępne drugiemu, a jeśli są dostępne, to nie wiadomo czy w taki
sam sposób przełożyły się na cenę. Izba podkreśla, że indywidualne czynniki umożliwiające
obniżenie ceny, ich realność i wpływ podlegają bowiem zawsze ocenie w odniesieniu do
każdego wykonawcy. Powyższe wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. W tej sytuacji proste porównanie matematyczne cen dwóch
wykonawców bez zbadania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jest zbyt
pobieżne.
Ponadto wątpliwości Izby co do należytego skalkulowania przez przystępującego
ceny ofertowej wzbudziła kalkulacja przedstawiona przez odwołującego w odwołaniu.
Obrazowała ona sposób budowania ceny w oparciu o dane wynikające z oferty
przystępującego, przy poczynionych przez odwołującego założeniach. Przystępujący nie
wykazał natomiast aby założenia te były fałszywe. Nie przedstawił również własnego, choćby
uśrednionego sposobu kalkulowania ceny.
W ocenie Izby omówione wyżej czynniki oraz kalkulacja, jaką przeprowadził w
odwołaniu odwołujący budzą wątpliwości co do prawidłowego oszacowania ceny ofertowej
przez przystępującego w takim stopniu, że zasadnym jest wniosek co do konieczności
złożenia wyjaśnień przez przystępującego. Powyższe w żaden sposób nie przesądza czy
przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską. Izba nie
twierdzi też, że miał on obowiązek zastosować się do takiego sposobu kalkulowania ceny
ofertowej, jaki zastosował odwołujący. Na powyższe wskazywał w swym piśmie procesowym
przystępujący. Izba nie neguje również, że przystępujący niewątpliwie jest czołowym, drugim
dostawcą usług telekomunikacyjnych w Polsce, którego przychody o rząd wielu wielkości
przewyższają przychody, jakie uzyskać można realizując analizowane zamówienie
publiczne. W ocenie Izby, w takiej sytuacji, dopuszczalna jest np. możliwość zastosowania
ryczałtowej kalkulacji kosztów kontraktu, która uwzględniać będzie ogólną strategię
biznesową wykonawcy. W granicach, jakie wyznaczają przepisy o ochronie konkurencji,
elementem takiej kalkulacji mogłoby być przyjęcie i skalkulowanie średnich
(zryczałtowanych) kosztów wykonania podobnej usługi w kraju. Odnosząc się do realiów
analizowanej sprawy, czołowy dostawca usług telekomunikacyjnych przykładowo nie
musiałby kalkulować rzeczywistych kosztów dostawy i montażu kabla światłowodowego do
lokalizacji zamawiającego. Byłby uprawniony do zaoferowania stawek średnich
(zryczałtowanych), choćby w danym konkretnym przypadku nie przewyższały one
rzeczywistych kosztów dostawy. Tym niemniej jednak stawki i założenia na jakich były
oparte, a także choćby uśredniony sposób kalkulowania ceny na tym konkretnym kontrakcie,
wpisany w ogólną strategię wykonawcy, powinny być przedstawione Izbie w trakcie
rozprawy. Tymczasem, pomimo iż zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp został przez
odwołującego podniesiony, przystępujący nie przedstawił Izbie nawet uproszczonej
kalkulacji, obrazującej choćby filozofię szacowania ceny w analizowanym postępowaniu.
Tym samym nie został usunięty stan niepewności co do możliwości zaoferowania przez
przystępującego ceny rażąco niskiej. Powyższe skłoniło Izbę do uwzględnienia odwołania i
nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów, mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty, złożonej przez przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę Izba
uznała ten zarzut za chybiony. Zgodnie z przywołanym wcześniej orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości niedopuszczalne jest automatyczne uznanie oferty za zawierającą cenę
rażąco niską bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał jeszcze przystępującego do złożenia wyjaśnień
obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako
przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
W ocenie Izby niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia art. 7 i art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której złożenie miało
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzono bowiem, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania sformułowanego przez siebie zarzutu. Odwołujący wywodził w
odwołaniu, że złożenie przez przystępującego oferty wyczerpuje znamiona określone w 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym przepisem
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów ich zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Po pierwsze, odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że
przystępujący sprzedaje usługi poniżej kosztów ich wytworzenia. Minimalny poziom kosztów
wytworzenia usług przez przystępującego nie jest znany. Ponadto nawet sprzedaż usług
poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do uznania jej za czyn nieuczciwej
konkurencji. Należy wykazać, że takim działaniem zamierza się utrudniać innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku czy też dążyć do ich eliminacji z niego. Innymi słowy
sprzedaż usług poniżej kosztów własnych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli odbywa się w celu
innym niż wyeliminowanie konkurentów, np. związanym z trudnościami gospodarczymi,
działaniami promocyjnymi itp. Dostrzeżenia wymaga, że istotą zamówień publicznych jest
konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania
zamówienia.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu ww. przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej przystępującego. Nie
zostało zatem wykazane, że przystępujący działał z zamiarem eliminacji odwołującego z
rynku. Ponadto wątpliwości budzi, czy złożenie oferty przez przystępującego może w
jakikolwiek sposób utrudnić odwołującemu dostęp do rynku telekomunikacyjnego, skoro
odwołujący zajmuje na tym rynku pozycję dominującą (posiada 60% udziału w rynku usług
telefonii stacjonarnej). W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że działanie
przystępującego nakierowane było na uzyskanie przez niego zamówienia, nie zaś na
eliminację odwołującego z rynku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 8 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 r. przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. w
Zabrzu
przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy Netia S.A. w Warszawie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Górnośląską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. w
Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Górnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu na rzecz
wykonawcy Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 177/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi
operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i wideo
poprzez wirtualną prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną w technologii MPLS”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 października 2012 r., 2012/S 200-329517.
W dniu 16 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Netia S.A. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, odwołujący wniósł w dniu 25 stycznia 2013 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnienia
elementów oferty mający wpływ na jej cenę,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
3) art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwania przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty,
3) odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywodził, że zamawiający zaniechał wezwania
przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, pomimo
tego, że cena ta jest znacząco niższa od ofert GTS Poland sp. z o. o., oraz Exatel S.A.
zamawiający nie uwzględnił również tego, że brak znaczącej różnicy pomiędzy ceną oferty
odwołującego oraz przystępującego wynika z dwóch istotnych okoliczności:
- odwołujący świadczy obecnie usługi na rzecz zamawiającego, a zatem koszt inwestycji w
infrastrukturę będzie znacząco niższy niż u pozostałych wykonawców,
- znaczna część łączy w ofercie przystępującego (27) będzie realizowana w droższej
technologii światłowodowej (w ofercie odwołującego zaoferowano jedynie 4 łącza w
technologii światłowodowej).
W dalszej części odwołania odwołujący przedstawił kalkulację kosztów niezbędnych do
uruchomienia i świadczenia usługi, czyniąc następujące założenia:
- przystępujący nie świadczy usług telekomunikacyjnych w lokalizacjach zamawiającego, a
zatem nie posiada w tych lokalizacjach niezbędnej infrastruktury,
- do wyliczenia uwzględniono koszty świadczenia usług w najkorzystniejszym cenowo
modelu.
Co do łączy podstawowych w technologii radiowej odwołujący podniósł, że
przystępujący w swojej ofercie zaoferował łącza podstawowe w technologii radiowej w 12
lokalizacjach w cenie 199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy). Założony
w ofercie przychód nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi:
1) koszt świadczenia usług drogą radiową obejmuje opłaty wnoszone na rzecz UKE: opłata
jednorazowa za każde pozwolenie w wysokości 1973 zł netto, oraz opłat rocznych, które
po uśrednieniu wynoszą 1000 zł netto dla każdej lokalizacji zamawiającego. Oznacza to,
że dla każdego łącza koszty opłaty wyniosą 4.973 zł netto, natomiast przychód uzyskany
z tytułu świadczenia usługi wyniesie 7199,64 zł netto. W kosztach świadczenia usługi
drogą radiową należy uwzględnić ponadto koszt zakupu i instalacji anteny satelitarnej (ok.
4000 zł netto) oraz koszt routera. Do każdego łącza niezbędne byłoby więc dołożenie, co
najmniej 1773,36 zł netto. Podsumowując, łączny koszt świadczenia usługi dla 12 łączy
przekroczyłby przychód o co najmniej 21.280,32 zł netto.
2) W przypadku gdyby przystępujący zamiast budować własną infrastrukturę radiową chciał
skorzystać z oferty innych operatorów, koszt opłaty miesięcznej za łącze, uwzględniającej
również opłaty na rzecz UKE wyniesienie ok. 700 zł netto. Przy uwzględnieniu tego
modelu działania koszt świadczenia usługi wyniósłby 25.200 zł netto, podczas gdy
przychód wyniósłby jedynie 7199,64 zł netto. Łączny koszt świadczenia usługi, przy
wykorzystaniu łączy podstawowych w technologii radiowej, w tych 12 lokalizacjach
przekroczyłby więc przychód, o co najmniej 216.004,32 zł netto.
3) Ponadto kosztem świadczenia usługi, który nie znajduje odzwierciedlenia w formularzu
cenowym, jest koszt zestawienia łącza zapasowego, które zgodnie z postanowieniami
SIWZ powinno wykorzystywać niezależny od łącza podstawowego tor transmisji danych.
W przypadku gdy łącze zapasowe zestawione byłoby z wykorzystaniem najtańszych łączy
radiowych, koszt ten wyniósłby łącznie ok. 59.676 zł netto.
W oparciu o powyższe zestawienie przychodów i kosztów z tytułu świadczenia usług
drogą radiową odwołujący wywodził, że podane ceny za świadczenia usług drogą radiową są
znacznie niższe niż koszty świadczenia tej usługi. Natomiast potwierdzeniem prawidłowości
przyjętych wyliczeń są obliczenia w pozostałych ofertach, gdzie łącza radiowe wraz z
łączami zapasowymi zostały wycenione od 1.373,17 zł netto do 2.250 zł netto.
Co do łączy podstawowych w technologii światłowodowej odwołujący argumentował,
że przystępujący zaoferował świadczenie usługi przy pomocy 27 łączy światłowodowych, za
cenę 1790 zł netto miesięcznie (64.441,08 zł netto za 36 miesięcy). Mając na względzie fakt,
że w jednej z lokalizacji zestawione mają być dwa łącza światłowodowe, w tym jedno do
Internetu, w dalszych wyliczeniach uwzględniono jedynie koszt zestawienia 26 łączy. W celu
zestawienia łączy światłowodowych, przystępujący będzie musiał przeprowadzić inwestycje
polegające na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej, na którą składają się kanalizacja
teletechniczna, studzienki, kable. Niezbędne będzie także zakupienie routerów dla każdej z
lokalizacji. Na użytek niniejszego odwołania odwołujący przyjąć jednak założenie, że
przystępujący skorzysta z tańszego rozwiązania jakim będzie skorzystanie z kanalizacji
odwołującego w ramach oferty ROI (Reference Offer for Infrastructure). Przy takim modelu
świadczenia usługi, w celu jej uruchomienia niezbędne będzie położenie światłowodów w
istniejącej kanalizacji. Koszt takiej inwestycji oszacować należy przeciętnie na 40 000 zł
netto w każdej z 26 lokalizacji, co daje łączną kwotę ok. 1.000,000 zł netto.
Kolejnym kosztem, jaki poniesie przystępujący będzie koszt opłat za dzierżawę
kanalizacji kablowej, który wyniesie przeciętnie 500 zł netto miesięcznie dla każdej
lokalizacji, co daje łączny koszt 468.000 zł netto za cały okres świadczenia usług dla
wszystkich 26 lokalizacji.
Ponadto kosztem świadczenia usługi, są też koszty związane z łączem zapasowym. W
związku z tym, że łącze zapasowe powinno być poprowadzone innym niż łącze podstawowe
torem transmisji danych, niezbędne będzie zestawienie łączy radiowych, których koszt dla 26
łączy wyniesie ok. 179.028 zł netto. W tym zakresie przywołał wyliczenia dotyczące łączy
podstawowych w technologii radiowej.
Powołując się na powyższe odwołujący wywodził, że przychód z tytułu świadczenia
usług przy pomocy łączy światłowodowych wyniesie dla 27 łączy 1.739.909,16 zł netto,
natomiast koszty uruchomienia i świadczenia usługi przy pomocy tych łączy przekroczy
kwotę 1.647.028 zł netto. Jeżeli do tego dodać koszty routerów, SLA oraz utrzymania sieci
szkieletowej, o których mowa w następnym punkcie, również w tej pozycji wystąpi nadwyżka
kosztów nad uzyskanymi przychodami.
Co do łączy podstawowych miedzianych odwołujący argumentował, że przystępujący
zaoferował świadczenie usługi przy pomocy łączy miedzianych w 13 lokalizacjach, za cenę
1328,41 zł netto miesięcznie (47.882,76 zł za 36 miesięcy) i w 2 lokalizacjach za cenę
199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy). W sumie przychody z tytułu
świadczenia usług przy pomocy łączy podstawowych miedzianych wyniosą dla 15 łączy
636.095,16 zł netto.
Odwołujący dokonując kalkulacji kosztów świadczenia usług przy pomocy łączy
miedzianych, przyjął założenie, że usługa będzie świadczona w najtańszy możliwy
sposobów. Najtańszym sposobem świadczenia usługi telekomunikacyjnej w Polsce jest
skorzystanie z tzw. oferty hurtowej TP SA zatwierdzonej przez Prezesa UKE. Mając na
względzie parametry łączy określone w SIWZ, świadczenia usługi mogłoby odbywać się na
podstawie tzw. ofert RLLO. Usługa dzierżawy łączy telekomunikacyjnych RLLO (Reference
Leased Lines Offer) skierowana jest dla operatorów, którym zależy na wysokim
bezpieczeństwie transmisji danych ze stałą przepustowością i opóźnieniem, wysokiej jakości
oraz kompleksowej obsłudze w zakresie świadczenia usługi. Usługa może być
wykorzystywana do wszystkich celów, w tym celów budowy własnej sieci teletransmisyjnej
lub dostarczeniu własnych usług telekomunikacyjnych do klientów końcowych. W ofercie tej
przewidziano opłatę instalacyjną dla jednego łącza w wysokości 925 zł netto, oraz opłatę
miesięczną w wysokości 1.126,5 zł netto. Koszt opłat na rzecz TP SA w odniesieniu do 15
lokalizacji wyniesie 622.185 zł netto za 36 miesięcy.
Ponadto założenie, że we wszystkich wskazanych 15 lokalizacjach świadczenie usług
może odbywać z wykorzystaniem oferty ramowej jest jednak błędne. Wywiady techniczne
przeprowadzone we wskazanych lokalizacjach pozwalają na założenie, że TP posiada
odpowiednie zasoby jedynie w 10 lokalizacjach, a zatem w pozostałych lokalizacjach
niezbędne będzie przeprowadzenie inwestycji polegających na rozbudowie sieci rozdzielczej
lub zestawieniu łącza radiowego.
Ponieważ kosztem świadczenia usługi, są koszty związane z łączem zapasowym, a
łącze zapasowe powinno być poprowadzone innym niż łącze podstawowe torem transmisji
danych, niezbędne będzie zestawienie łączy radiowych, których koszt dla 15 łączy wyniesie
74.595 zł netto. W tym zakresie przywołał wyliczenia dotyczące łączy podstawowych w
technologii radiowej. W efekcie, koszt uruchomienia i świadczenia usługi przy pomocy łączy
miedzianych przekroczy kwotę 696.780 zł netto, natomiast przychody z tytułu świadczenia
usługi przy pomocy tych łączy wyniosą 636.095,16 zł.
Co do kosztów routerów, SLA i utrzymania sieci szkieletowej odwołujący wskazał, że
również on są kosztami wytworzenia usługi. Koszty te mogą nawet przekroczyć kwotę
500.000 zł netto.
Powołując się na przedstawione przez siebie zestawienie podstawowych kosztów
uruchomienia i świadczenia usługi, z przychodami jaki zostaną zrealizowane zgodnie z ofertą
przystępującego, odwołujący podniósł, że usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej
wytworzenia. Sytuacja ta powinna skutkować, co najmniej, wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a w dalszej kolejności,
ewentualnym odrzuceniem oferty.
Odwołujący wywiódł również, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz.
1503 z późn. zm.). Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów ich zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zamawiający złożył w trakcie rozprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty
3.600,00 złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwoty 256,59
złotych tytułem zwrotu kosztów przejazdu samochodem osobowym o pojemności pow. 900
cm3 na trasie Zabrze – Warszawa - Zabrze. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo procesowe
przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wybranego. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności,
czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający ujawnił kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 7.380.000 zł brutto (protokół
postępowania, pkt 8). Wartość szacunkową zamówienia zamawiający ustalał na podstawie
analizy kosztów bieżących wynikających z aktualnie obowiązującej umowy z uwzględnieniem
zwiększenia liczby łączy (protokół postępowania, pkt 2).
Do upływu terminu składania ofert oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców:
a) Exatel S.A. w Warszawie z ceną brutto: 5.295.888 zł,
b) odwołujący z ceną brutto: 3.262.993,64 zł,
c) przystępujący z ceną brutto: 3.028.752 zł,
d) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie oraz Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. w Warszawie, z ceną brutto:
4.034.970,72 zł.
Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący podnosząc zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie miał obowiązku udowodnienia, że cena oferty
przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Musiał wykazać
jedynie zaistnienie możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to
podejrzenie (możliwość) obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Stosownie bowiem do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero zaś skutkiem oceny złożonych wyjaśnień jest
ustalenie lub nieustalenie zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień dotyczących cen oferty należy
wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale także kiedy wydaje
się czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny. Stanowisko takie
przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od
stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu,
zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej
dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium
arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy
ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia
wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, że
przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone”. (Wyrok
ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,
że wystąpiły przesłanki, które obligowały zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczyły o tym następujące okoliczności.
Po pierwsze, przystępujący zaoferował cenę ofertową znacząco niższą od kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Cena brutto 3.028.752 zł, za jaką
przystępujący zamierza wykonać usługę kształtuje się na poziomie ok. 41 % kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (7.380.000 zł brutto). Po drugie
szacunek przystępującego odbiega również wyraźnie od cen zaproponowanych przez dwóch
innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu (5.295.888 zł,
zaproponowane przez Exatel S.A. i 4.034.970,72 zł oszacowane przez konsorcjum GTS
Poland sp. z o.o. w Warszawie oraz Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. w Warszawie).
W ocenie Izby podejrzenia co do zaoferowania ceny rażąco niskiej nie wykluczał
natomiast fakt, że odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za zbliżoną
cenę brutto tj. 3.262.993,64 zł. Wbrew twierdzeniom zamawiającego przedstawionym w
odpowiedzi na odwołanie jak i stanowisku przystępującego, to, że różnica pomiędzy ofertą
wybraną a ofertą odwołującego wynosiła zaledwie 7% nie oznaczała automatycznie, że cena
oferty przystępującego została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości zamawiającego winno
bowiem wzbudzić to, że odwołujący świadczy obecnie usługi na rzecz zamawiającego w
stopniu znacznie wyższym aniżeli przystępujący, a zatem koszt inwestycji jakie niewątpliwie
każdy wykonawca obowiązany będzie ponieść w infrastrukturę, może być niższy niż u
pozostałych wykonawców. Ponadto przystępujący zaoferował świadczenie usługi przy
większej liczbie łączy światłowodowych, która to technologia jest technologią droższą (27
światłowodów w ofercie przystępującego wobec 4 w ofercie odwołującego). Pomimo to
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą od ceny odwołującego. W tym
miejscu podkreślenia wymaga, że z tego, iż jeden wykonawca może wykonać przedmiot
zamówienia za określoną przez siebie cenę nie można automatycznie wyprowadzać faktu,
że również inny wykonawca rzetelnie skalkulował cenę, szacując ją na zbliżonym poziomie.
Wszak elementy, które mogą umożliwić jednemu z wykonawców obniżenie ceny
niekoniecznie muszą być dostępne drugiemu, a jeśli są dostępne, to nie wiadomo czy w taki
sam sposób przełożyły się na cenę. Izba podkreśla, że indywidualne czynniki umożliwiające
obniżenie ceny, ich realność i wpływ podlegają bowiem zawsze ocenie w odniesieniu do
każdego wykonawcy. Powyższe wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. W tej sytuacji proste porównanie matematyczne cen dwóch
wykonawców bez zbadania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jest zbyt
pobieżne.
Ponadto wątpliwości Izby co do należytego skalkulowania przez przystępującego
ceny ofertowej wzbudziła kalkulacja przedstawiona przez odwołującego w odwołaniu.
Obrazowała ona sposób budowania ceny w oparciu o dane wynikające z oferty
przystępującego, przy poczynionych przez odwołującego założeniach. Przystępujący nie
wykazał natomiast aby założenia te były fałszywe. Nie przedstawił również własnego, choćby
uśrednionego sposobu kalkulowania ceny.
W ocenie Izby omówione wyżej czynniki oraz kalkulacja, jaką przeprowadził w
odwołaniu odwołujący budzą wątpliwości co do prawidłowego oszacowania ceny ofertowej
przez przystępującego w takim stopniu, że zasadnym jest wniosek co do konieczności
złożenia wyjaśnień przez przystępującego. Powyższe w żaden sposób nie przesądza czy
przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską. Izba nie
twierdzi też, że miał on obowiązek zastosować się do takiego sposobu kalkulowania ceny
ofertowej, jaki zastosował odwołujący. Na powyższe wskazywał w swym piśmie procesowym
przystępujący. Izba nie neguje również, że przystępujący niewątpliwie jest czołowym, drugim
dostawcą usług telekomunikacyjnych w Polsce, którego przychody o rząd wielu wielkości
przewyższają przychody, jakie uzyskać można realizując analizowane zamówienie
publiczne. W ocenie Izby, w takiej sytuacji, dopuszczalna jest np. możliwość zastosowania
ryczałtowej kalkulacji kosztów kontraktu, która uwzględniać będzie ogólną strategię
biznesową wykonawcy. W granicach, jakie wyznaczają przepisy o ochronie konkurencji,
elementem takiej kalkulacji mogłoby być przyjęcie i skalkulowanie średnich
(zryczałtowanych) kosztów wykonania podobnej usługi w kraju. Odnosząc się do realiów
analizowanej sprawy, czołowy dostawca usług telekomunikacyjnych przykładowo nie
musiałby kalkulować rzeczywistych kosztów dostawy i montażu kabla światłowodowego do
lokalizacji zamawiającego. Byłby uprawniony do zaoferowania stawek średnich
(zryczałtowanych), choćby w danym konkretnym przypadku nie przewyższały one
rzeczywistych kosztów dostawy. Tym niemniej jednak stawki i założenia na jakich były
oparte, a także choćby uśredniony sposób kalkulowania ceny na tym konkretnym kontrakcie,
wpisany w ogólną strategię wykonawcy, powinny być przedstawione Izbie w trakcie
rozprawy. Tymczasem, pomimo iż zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp został przez
odwołującego podniesiony, przystępujący nie przedstawił Izbie nawet uproszczonej
kalkulacji, obrazującej choćby filozofię szacowania ceny w analizowanym postępowaniu.
Tym samym nie został usunięty stan niepewności co do możliwości zaoferowania przez
przystępującego ceny rażąco niskiej. Powyższe skłoniło Izbę do uwzględnienia odwołania i
nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów, mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty, złożonej przez przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę Izba
uznała ten zarzut za chybiony. Zgodnie z przywołanym wcześniej orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości niedopuszczalne jest automatyczne uznanie oferty za zawierającą cenę
rażąco niską bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał jeszcze przystępującego do złożenia wyjaśnień
obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako
przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
W ocenie Izby niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia art. 7 i art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której złożenie miało
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzono bowiem, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania sformułowanego przez siebie zarzutu. Odwołujący wywodził w
odwołaniu, że złożenie przez przystępującego oferty wyczerpuje znamiona określone w 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym przepisem
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów ich zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Po pierwsze, odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że
przystępujący sprzedaje usługi poniżej kosztów ich wytworzenia. Minimalny poziom kosztów
wytworzenia usług przez przystępującego nie jest znany. Ponadto nawet sprzedaż usług
poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do uznania jej za czyn nieuczciwej
konkurencji. Należy wykazać, że takim działaniem zamierza się utrudniać innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku czy też dążyć do ich eliminacji z niego. Innymi słowy
sprzedaż usług poniżej kosztów własnych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli odbywa się w celu
innym niż wyeliminowanie konkurentów, np. związanym z trudnościami gospodarczymi,
działaniami promocyjnymi itp. Dostrzeżenia wymaga, że istotą zamówień publicznych jest
konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania
zamówienia.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu ww. przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej przystępującego. Nie
zostało zatem wykazane, że przystępujący działał z zamiarem eliminacji odwołującego z
rynku. Ponadto wątpliwości budzi, czy złożenie oferty przez przystępującego może w
jakikolwiek sposób utrudnić odwołującemu dostęp do rynku telekomunikacyjnego, skoro
odwołujący zajmuje na tym rynku pozycję dominującą (posiada 60% udziału w rynku usług
telefonii stacjonarnej). W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że działanie
przystępującego nakierowane było na uzyskanie przez niego zamówienia, nie zaś na
eliminację odwołującego z rynku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…