Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 178/13

WYROK
z dnia 13 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez wykonawcę
M…………. Ł…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sundoor
M………. Ł…………, 41-508 Chorzów, ul. Maronia 44 w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,

przy udziale wykonawcy STARKAM Sp. J. S………..….., S……….……, 40-219 Katowice,
ul. Zakopiańska 1a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M………… Ł………….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Sundoor M……….. Ł…………, 41-508 Chorzów, ul.
Maronia 44 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M……….. Ł…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Sundoor M………… Ł…………, 41-508 Chorzów, ul. Maronia 44 tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ………………….……

Sygn. akt KIO 178/13

U z a s a d n i e n i e


Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 (dalej:
„zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu ochrony głowy, twarzy i oczu do oddziałów
Kompanii Węglowej SA i Gliwickiego Zakładu Usług Górniczych Sp. z o.o. w 2013 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

18 stycznia 2013 r. zamawiający w formie elektronicznej zawiadomił wykonawcę -
Mariana Ławeckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sundoor M………
Ł………, 41-508 Chorzów, ul. Maronia 44 (dalej: „odwołujący” lub „Sundoor”) o wyniku
postępowania. W piśmie zamawiający poinformował, że w zakresie zadania 1 – za
najkorzystniejszą została uznana oferta „STARKAM" Spółka jawna, S…………., S……..…. z
siedzibą w Katowicach przy ul. Zakopiańskiej 1a (dalej: „STARKAM” lub „przystępujący”).
28 stycznia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Sundoor. W tej samej dacie odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu.

W treści odwołania odwołujący zarzucał zamawiającemu:
1. niezgodne z ustawą żądanie od wykonawcy STARKAM wyjaśnień dotyczących treści
jego oferty, które doprowadziło do zmiany treści oferty,
2. niezgodne z ustawą dokonanie oceny oferty STARKAM poprzez uznanie, iż jest ona
zgodna z treścią siwz,
3. niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez oferenta STARKAM
jako niezgodnej z siwz,
4. z ostrożności zarzucał niezgodne z ustawą zaniechanie żądania przedłożenia przez
STARKAM certyfikatu zgodności przedmiotu oferty z odpowiednimi normami w związku
ze zmianą przedmiotu oferty przez wykonawcę.

Zdaniem odwołującego postępowanie zamawiającego naruszało art. 87 ust. 1 zd. 2,
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert złożonych przez odwołującego oraz
STARKAM w zakresie zadania nr 1 ;
2. w konsekwencji odrzucenie oferty STARKAM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jako niezgodnej z siwz oraz wybór oferty odwołującego jako drugiej w kolejności.

W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, że w prowadzonym postępowaniu
zamawiający dokonał podziału zamówienia na poszczególne zadania i dopuścił składanie
ofert częściowych. W zakresie zadania nr 1 oferty złożyli odwołujący oraz STARKAM. Po
dokonaniu czynności otwarcia ofert odwołujący pismem z dnia 3 stycznia 2013 r. zwrócił
uwagę zamawiającego na fakt niezgodności oferty oferenta STARKAM z wymaganiami siwz
oraz wymaganiami dyrektywy 89/686/EEC. Wyjaśniał, że zgodnie z treścią specyfikacji -
załącznika nr 1, pkt II Opis przedmiotu Zamówienia, Zadanie 1, poz. 1.1 Hełm ochronny
górniczy – ze stałą osłoną oczu bez paska pod brodę oraz Hełm ochronny górniczy – ze
stałą osłoną oczu z paskiem pod brodę wymagana była osłona oczu (panoramiczna szybka
ochronna z tworzywa sztucznego) zintegrowana z hełmem, mocowana do pasa głównego
hełmu. STARKAM w ramach złożonej oferty przedłożył zamawiającemu wzór hełmu wraz z
osłoną oczu mocowaną do skorupy hełmu, co było niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Jednocześnie przedłożył certyfikat oceny typu WE nr WE/S/1966/2012 informujący, że
„Przemysłowy hełm ochronny „GÓRNIK" typ HO-01 składa się ze skorupy i więźby oraz
opcjonalnie może być wyposażony w pasek podbródkowy wykonany z taśmy tekstylnej i
osłonę twarzy typ P1.2 lub P1.2-PC.
Odwołujący zwracał uwagę, że w toku składania wyjaśnień STARKAM przedłożył
nowy wzór przedmiotu zamówienia, a to hełm ochronny ze zmienionym sposobem
mocowania osłony oczu. Wraz z tym przedmiotem nie przedłożył certyfikatu oceny. Z
informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, iż badaniu dla wydania stosownego
certyfikatu oceny został poddany jedynie hełm ochronny z osłoną oczu zamocowaną do
skorupy hełmu; takiemu badaniu nie został jednak poddany hełm ochronny z osłoną oczu
zamontowaną do pasa głównego hełmu. Wynika to z protokołu badania przeprowadzonego
przez jednostkę certyfikującą, a to Centralny Instytut Ochrony Pracy - Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie. Przedmiotowy protokół znajduje się w posiadaniu
Jednostki Certyfikującej.

Z powyższego odwołujący wywodził, że STARKAM złożył ofertę przedstawiającą
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami siwz. Zmiana przedmiotu oferty, a to
dostarczenie na późniejszym etapie postępowania (po terminie do składania ofert) hełmu z
osłoną oczu zamontowaną zgodnie z wymaganiami siwz było niezgodne z ustawą. Zdaniem
odwołującego kwestia ta nie podlegała wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a
czynności wyjaśniające dokonane z naruszeniem w/w przepisu ustawy przez zamawiającego
doprowadziły do zmiany oferty, co zgodnie z ustawą jest niedopuszczalne.
Odwołujący - z ostrożności, w razie uznania, że tego rodzaju zmiana była
dopuszczalna – wskazywał, iż STARKAM nie przedłożył wymaganego certyfikatu oceny dla
hełmu z wprowadzoną zmianą mocowania osłony oczu. Zamawiający zaniechał wezwania
oferenta do przedłożenia stosownego certyfikatu oceny wyrobu. Obowiązek certyfikacji
wynika z wymagań siwz, obowiązek taki przewiduje także certyfikat nr WE/S/1966/2012
wydany dla hełmu w pierwszej jego wersji, który mówi, że „każda modyfikacja wyrobu,
którego dotyczy niniejszy certyfikat, powinna być zgłoszona do Ośrodka Certyfikacji
Wyrobów (...)".
28 stycznia 2013 r. w formie elektronicznej zamawiający poinformował
wykonawców o wpływie odwołania Sundoor
30 stycznia 20013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ze strony
STARKAM zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Z ustaleń Izby wynika, iż zamawiający otrzymał kopię ww. przystąpienia.
Podczas rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie.
W piśmie zamawiający poinformował, że nie uwzględnia odwołania i wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
W toku rozprawy odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania oraz argumentację
zawartą w odwołaniu
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska stron oraz przystępującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący legitymuje
się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp. Izba stwierdziła również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania
wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.

Izba potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy STARKAM stwierdzając, że wykonawca prawidłowo
wypełnił wszystkie przesłanki wynikające z treści art. 185 ust. 2 Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Z ustaleń Izby wynika, że w załączniku nr 1 do siwz zadanie 1 część B zamawiający
określił następujący wymaganie - „osłona oczu (panoramiczna szybka ochronna z tworzywa
sztucznego) zintegrowana z hełmem, mocowana do pasa głównego hełmu, musi zapewniać
ochronę oczu przed odpryskami ciał stałych o niskiej energii (o prędkości uderzenia kulką o
masie 0,86 g z prędkością 45 m/s). Osłona musi posiadać elementy ułatwiające jej wsuwanie
i wysuwanie spod skorupy hełmu, które uniemożliwiają zabrudzenia pola osłony”.
Na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego
opisane w siwz żądał on przedłożenia wraz z ofertą m.in.:
• Certyfikatu oceny typu WE wraz ze sprawozdaniem z oceny typu WE (jeśli stanowi
ono integralną część certyfikatu, co wynika z zapisów w nim zawartych), wydanego
przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający spełnienie wymagań norm PN-EN 397
oraz PN-EN 166 (pkt 4).
• Wzorca wyrobu (1 sztuka, hełm w wersji z paskiem pod brodę).

STARKAM w zakresie zadania nr 1 wraz z ofertą złożył wzorzec wyrobu posiadający
osłonę oczu mocowaną do skorupy hełmu. Do oferty załączono certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1966/2012 wydany w dniu 9 listopada 2012 r., w którym wskazano, że wyrób spełnia
zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawarte w dyrektywie
89/686/EWG/ rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej. W uwagach podano m.in., że
każda modyfikacja wyrobu, którego dotyczy niniejszy certyfikat powinna być zgłoszona do
Ośrodka Certyfikacji Wyrobów Centralnego Instytutu Ochrony Pracy – Państwowego
Instytutu Badawczego.

Pismem z dnia 11 grudnia 2012 r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił się
do STARKAM o uzupełnienie oferty o wzorzec zgodny z wymaganiami siwz. W odpowiedzi
na wezwanie wykonawca wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. w terminie zakreślonym
przez zamawiającego (17 grudnia 2012 r.) przekazał wzór wyrobu dla zadania nr 1.

Następnie pismem z dnia 7 stycznia 2013 r. zamawiający zwrócił się do STARKAM
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp z prośbą o udzielenie wyjaśnień. Wskazywał, że w
załączonym do oferty Certyfikacie oceny typu WE nr WE/S/1966/2012, dotyczącym
zaoferowanego hełmu ochronnego „Górnik HO-01” zawarto zastrzeżenie, że każda
modyfikacja wyrobu, którego dotyczy niniejszy certyfikat powinna być zgłoszona do Ośrodka
Certyfikacji Wyrobów Centralnego Instytutu Ochrony Pracy – Państwowego Instytutu
Badawczego. W toku prowadzonego postępowania przetargowego wykonawca dokonał
wymiany wzorca oferowanego wyrobu z hełmu z mocowaniem osłony oczu do skorupy na
zgodny z wymaganiami zamawiającego hełm z mocowaniem osłony oczu do pasa górnego.
W związku z powyższym zamawiający wzywał odwołującego do wyjaśnienia, czy oferowany
wyrób jest zgodny z dokumentacją techniczną będącą podstawą wydania certyfikatu oceny
typu WE/S/1966/2012 oraz czy powyższa modyfikacja nie powoduje konieczności jej
zgłoszenia do wystawcy certyfikatu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie STARKAM pismem z dnia 9 stycznia 2013 r.
wyjaśnił, że przedłożony przez niego wzór stanowi jeden z możliwych wariantów
zamontowania osłony twarzy do hełmu. Każdy wariant jest wykonany w oparciu o te same
elementy i nie powoduje zmiany własności ochronnych hełmu jak i osłony twarzy i nie
wymaga zgłaszania zmian. W załączeniu do ww. pisma przystępujący przedstawił
korespondencję z CIOP (pismo z dnia 12 września 2012 r. wraz odpowiedzią – pismo 19
października 2012 r.).

Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp nie potwierdził się.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba w pełni podzieliła stanowisko
prezentowane przez zamawiającego jak również orzeczeniach Izby przywołanych na
potwierdzenie tezy, że wzorce wyrobów (próbki) mieszczą się w katalogu w katalogu
dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym ich brak, czy też ich
niezgodność z postanowieniami siwz zamawiający obowiązany jest usunąć przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, w
którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie

zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert.

W omawianym przypadku zachowanie zamawiającego, który wezwał wykonawcę do
złożenia wzorca hełmu zgodnego z wymaganiami siwz Izba uznała za prawidłowe. Zdaniem
Izby zatem nie może być mowy o naruszeniu przepisów Pzp we wskazanym powyżej
zakresie.

Kolejno Izba odniosła się do zarzutu związanego poprawnością Certyfikatu oceny
typu WE nr WE/S/1966/2012 dotyczącego zaoferowanego hełmu ochronnego „Górnik HO-
01” w kontekście wymiany przez STARKAM wzorca hełmu. Izba po dokonaniu analizy
zarzutu przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy oraz całości materiału
dowodowego zgromadzonego w sprawie stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny.

Nie było spornym między stronami, że STARKAM zgodnie z żądaniem
zamawiającego zawartym w siwz złożył Certyfikatu oceny typu WE nr WE/S/1966/2012
dotyczący zaoferowanego hełmu ochronnego „Górnik HO-01”

Osią sporu w niniejszym postępowaniu jest rozstrzygnięcie kwestii, czy w związku z
wymianą wzorca oferowanego wyrobu - z hełmu z mocowaniem osłony oczu do hełm z
mocowaniem osłony oczu do paska głównego - certyfikat WE nr WE/S/1966/2012 złożony
przez STARKAM z ofertą jest wystarczający ? Czy też modyfikacja sposobu mocowania
osłony oczu wymagała zgłoszenia jej do wystawcy certyfikatu, a tym samym wykonawca nie
przedłożył właściwego certyfikatu ?

W omawianej kwestii Izba uznała, że rację ma zamawiający i przystępujący, którzy
zgodnie twierdzili, że wzór przedłożony przez STARKAM stanowi jeden z możliwych
wariantów zamontowania osłony twarzy do hełmu, gdyż każdy wariant jest wykonany w
oparciu o te same elementy i nie powoduje zmiany własności ochronnych hełmu jak i osłony
twarzy. Wobec tego nie wymaga to zgłaszania zmian. Izba uznała powyższe wyjaśnienia za
wiarygodne. Należy zwrócić uwagę, że dokument w rodzaju certyfikat oceny typu potwierdza
zgodność produktów z normami, jednakże nie odnosi się on do sposobu mocowania.
Ponadto, żadna z norm przywołanych przez zamawiającego w siwz nie wymaga
przeprowadzenia badań hełmu wraz z osprzętem.

Zamawiający podnosił również, że odwołujący w złożonej ofercie przedłożył dwa
certyfikaty na potwierdzenie zgodności oferowanych wyrobów z norą PN-EN 397 ora PN-EN
166, z których również nie wynika sposób łączenia hełmu z osłoną

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Z analizy postanowień specyfikacji, jak również biorąc pod uwagę oświadczenie
zamawiającego złożone w toku rozprawy, że zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie
sformułował wymagania odnoszącego się przedłożenia przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, dokumentów z których wynikałby sposób łączenia hełmu z osłoną

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w stosunku do oferty STARKAM.

Podsumowując po zbadaniu całości zarzutów zgłoszonych w odwołaniu polegających
na naruszeniu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty
nie potwierdziły się. Tym samym podlegały one oddaleniu jako niezasadne.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).


Przewodniczący:

………………………………