Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 235/13

WYROK
z dnia 14 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzeniewska 10 w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich, 20 – 207 Lublin, ul. Turystyczna 7A

przy udziale wykonawcy Doren Sp. z o.o., 02 – 496 Warszawa, ul. Warszawska 58C/56
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,


orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800
Pruszków, ul. Parzeniewska 10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzeniewska 10
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzeniewska 10 na rzecz wykonawcy Doren Sp. z o.o., 02 – 496
Warszawa, ul. Warszawska 58C/56 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
przystępującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: …………………………


























Sygn. akt KIO 235/13

U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 835 Lublin —
Wysokie — Biłgoraj — Sieniawa — Przeworsk — Kariczuga — Dynów — Grabownica
Starzeńska na odcinku od km 43+750 do km 70+643,25 o dł. 26,89325 km (z wyłączeniem
odcinka od km 70+406 do km 70+599,50 realizowanego przez GDDKiA w ramach budowy
obwodnicy miasta Frampol w ciągu drogi krajowej nr 74 Janów Lubelski — granica
państwa)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 października 2012 r., poz. 2012/S 203-333607 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 4 lutego 2013 r. STRABAG Sp. z o.o. z Pruszkowa (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Doren Sp. z o.o., a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania tj. informacje dotyczące
doświadczenia zawodowego pana K……….… B ………., wskazanego do pełnienia funkcji
kierownika budowy — zawarte dokumencie pn. „Załącznik do druku „Wykaz osób", na
stronie nr 130 oferty Wykonawcy Doren Sp. z o.o.
ewentualnie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 3) i art. 24 ust.4 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty,
wykonawcy Doren Sp. z o.o., pomimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. nie wykazał dysponowania osobą przewidzianą na stanowisko
kierownika budowy, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności drogowej
uprawniające do kierowania budową drogi klasy minimum GP z doświadczeniem
zawodowym na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robot branży drogowej
polegającym na udziale w realizacji minimum 1 inwestycji drogowej polegającej na
budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane"
Dz. U. z 2003r. Nr 207 poz. 2016 z późn. zm.) drogi klasy nie niższej niż GP o wartości
robot drogowych co najmniej 20 000 000 zł (netto); w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego K…………. B…………. podano nieprawdziwe informacje -
nie był kierownikiem robót przy budowie autostrady A2, a przy budowie drogi
wojewódzkiej 252 nie był kierownikiem budowy, a kierownikiem robót, ponadto droga ta
nie ma klasy GP, a klasę G, nie wskazano innej osoby do pełnienia funkcji kierownika
budowy, posiadającej odpowiednie doświadczenie – a więc Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
b) art. 24 ust 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty, wykonawcy Doren Sp.
z o.o. pomimo, że nie wniósł on wadium, które w sposób prawidłowy zabezpieczałoby
ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu – w załączonej do oferty bankowej
gwarancji wadialnej błędnie została oznaczona nazwa postępowania, i jako przedmiot
zabezpieczenia gwarancja wskazuje czynności powodujące zatrzymanie wadium
dokonane jednak nie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, ale
przez niezdefiniowanego w dokumencie gwarancji Zobowiązanego,
c) art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegającej na przeprowadzeniu
oceny klasyfikacji oferty Doren Sp. z o.o. wraz z ofertami innych wykonawców, w tym
Odwołującego pomimo, i wykonawca ten zlo2y1 nieprawdziwe informacje, które miały
wpływ na wynik postępowania oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W wyniku
nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Doren Sp. z o.o. Zamawiający dopuścił ofertę
tego wykonawcy do oceny i uznał ją za najkorzystniejszą.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty Doren Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie wykonawcy Doren Sp. z o.o. z postępowania
oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Doren Sp. z o.o.
z Warszawy (dalej: Przystępujący), która następnie wniosła sprzeciw od uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia,
jako że jego oferta była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający wymagał dysponowania m.in. osobą do pełnienia funkcji kierownika
budowy posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do
kierowania budową drogi klasy min GP z doświadczeniem zawodowym na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robot branży drogowej polegającym na udziale
w realizacji minimum 1 inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie
(w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane" Dz. U z 2003r. Nr 207 poz.
2016 z późn. zm.) drogi klasy nie niższej niż G o wartości robot drogowych co najmniej
20 000 000 zł (netto) – zgodnie z (pkt V.2.2) lit a) SIWZ zmienionym odpowiedzią na
pytanie wykonawcy w dniu 6 grudnia 2012 r. (kopia SIWZ i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy).
2. Przystępujący do oferty załączył dokument zatytułowany ,,Załącznik do druku >>Wykaz
osób<<”, w którym opisał doświadczenie zawodowe K……….. B…………, przewidzianego
na funkcję kierownika budowy. W pkt 1 tabeli wskazano, że pełnił on funkcję kierownika
robót przy budowie autostrady A2, w pkt 2 – że pełnił on funkcję kierownika budowy przy
przebudowie drogi wojewódzkiej nr 252, droga ta ma klasę GP, a wartość robót wyniosła
71 500 000 PLN netto.
3. Nie było sporne, że droga wojewódzka nr 252 była droga klasy G, wartość robót
przekraczała 20 000 000 zł, a K……….. B………… pełnił tamże funkcję kierownika robót.
W odwołaniu nie kwestionowano uprawnień K………… B………….., a jego doświadczenie
zawodowe, opisane przez Przystępującego w załączniku do oferty.
4. Przystępujący do oferty załączył bankową gwarancję wadialną, w której przedmiot
postępowania opisano jako „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 835 Lublin — Wysokie —
Bilgoraj — Sieniawa — Przeworsk — Kariczuga — Dynów — Grabownica Starzeńska na
odcinku od km 43+750 do km 70+643,25 o dl. 26,89325 km (z włączeniem odcinka od km
70+406 do km 70+599,50 realizowanego przez GDDKiA w ramach budowy obwodnicy
miasta Frampol w ciągu drogi krajowej nr 74 Janów Lubelski — granica państwa)"
Na jej wstępie jako ,,Beneficjenta” gwarancji wskazano Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Lublinie, jako ,,Zleceniodawcę” – Przystępującego. Bank Spółdzielczy w Nadarzynie,
wystawca gwarancji, nazywany był ,,Bankiem”. W punkcie 6 gwarancji wprowadzono pojęcie
,,Zobowiązanego” w następujący sposób: ,,Zgodnie z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, działając na zlecenie (zwanego dalej ,,Zobowiązanym”), niniejszym
gwarantuje nieodwołanie i bezwarunkowo na zapłatę kwoty 1300000,00zł, do wpłacenia
której na rzecz Beneficjenta gwarancji Zobowiązany jest zobowiązany z tytułu wadium
zgodnie z warunkami przystąpienia o przetargu (specyfikacja przetargu), a do której zwrotu
Zobowiązany traci prawo w przypadku następujących okoliczności: 1) Zobowiązany odmówił
podpisania umowy (…)” i dalej wymieniono kolejne ustawowe przesłanki zatrzymania
wadium.

Na podstawie tak ustalonego stanu fatycznego, Izba stwierdziła, co następuje.
Odnośnie zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie podania
w tym zakresie nieprawdziwych informacji, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie został
potwierdzony w świetle dokumentacji postępowania. O ile rzeczywiście w odniesieniu do
budowy autostrady A2 doświadczenie K………… B…………. jako kierownika robót może
budzić wątpliwości (jednak rozstrzygającego dowodu, którym byłby dziennik budowy, żadna
ze Stron nie przedstawiła), to Izba uznała, że posiada on doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego, nabyte przy przebudowie drogi wojewódzkiej nr 252, jako kierownik robót.
Wydaje się, że argumentując w tym zakresie zarzuty odwołania, Odwołujący pominął
odpowiedź Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2012 r., dopuszczającą doświadczenie przy
budowie/przebudowie drogi klasy G (a nie GP, jak w pierwotnym brzmieniu SIWZ). Nie było
sporne, że droga wojewódzka nr 252 była drogą klasy G, wartość robót drogowych
przekraczała 20 000 000 zł, a K…..…….. B……..….. pełnił tamże funkcję kierownika robót –
w takim razie wymóg Zamawiającego co do posiadania określonego doświadczenia
zawodowego został spełniony. Rzeczywiście informacje podane przez Odwołującego
w ofercie odbiegają od rzeczywistości (droga klasy GP, kierownik budowy). Jednak, skoro do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczyła droga klasy G,
i wystarczające było pełnienie funkcji kierownika robót, to Odwołujący warunek spełnił;
,,zawyżenie” klasy drogi i pełnionej funkcji nie jest w takim przypadku informacją, która
miałaby wpływ na wynik postępowania, podobnie jak nie miały wpływu informacje
(co najmniej wymagające wyjaśnienia) odnoszące się do doświadczenia przy budowie
autostrady A2 – zgodnie z opisem sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wystarczające było doświadczenie nabyte przy realizacji jednej drogi. Co do
wartości robót drogowych przy przebudowie drogi nr 252, również nie było wątpliwości, że
wartość ta przekracza 20 000 000 zł (opis sposobu spełnienia warunku w postępowaniu,
wskazywał wymaganą minimalną wartość robót drogowych przy budowie lub przebudowie
drogi, a nie wartość nadzorowanych robót). Reasumując, K……….. B……….. miał
wymagane doświadczenie, nabyte przy przebudowie drogi nr 252, a więc Odwołujący
warunek udziału w postępowaniu spełnił.
Skład orzekający oddalił wniosek Odwołującego oparty o art. 248 § 1 Kodeksu
postępowania cywilnego o zobowiązanie Autostrady Wielkopolskiej do przekazania odpisu
z dziennika budowy, ponieważ ustalenia w tym zakresie, jak wynika z powyższych wywodów
nie miałyby znaczenia dla rozstrzygnięcia; zauważyć też należy, że do postępowania
odwoławczego nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania cywilnego.

Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do bankowej gwarancji
wadialnej – w ocenie Izby jest ona skuteczna i zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Odwołujący ma rację, że gwarancja wadialna jest takiego rodzaju dokumentem, który nie
może podlegać liberalnej wykładni. Niemniej jednak podlega wykładni (każdy dokument
podlega wykładni, rozumianej jako proces dochodzenia do rozumienia jego treści) – tyle, że
nie może ona być zbyt daleko idąca. Faktycznie, w opisie nazwy postępowania znalazła się
omyłka pisarska – powinno być ,,z wyłączeniem”, jest ,,z włączeniem” [odcinka drogi
realizowanego przez GDDKiA]. Cześć drogi, która jest przedmiotem postępowania
realizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad nie jest przedmiotem
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Zamawiający nie prowadzi
równoległego postępowania na rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 835 z ,,włączeniem”
odcinka drogi realizowanego przez GDDKiA, zatem nie można twierdzić, że nazwa podana
w gwarancji bankowej jest myląca – oczywiste jest więc, że została popełniona omyłka
pisarska i oczywiste jest, jak powinna brzmieć właściwa nazwa postępowania – dlatego taka
omyłka jest nieistotna dla skuteczności gwarancji.
Większą wagę, zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego na rozprawie,
przywiązywał on do drugiego dostrzeżonego uchybienia w gwarancji wadialnej – mianowicie
treści punktu 6 gwarancji. Odwołujący twierdził, że w złożonym dokumencie wykonawca
Doren występuje jako Zleceniodawca. Zapisy pkt 6 złożonego dokumentu wiążą tymczasem
obowiązki banku gwaranta z zachowaniem podmiotu określanego jako „Zobowiązany" - przy
jednoczesnym braku wskazania kogo rozumie się przez Zobowiązanego oraz jednoznacznym
określeniem wykonawcy Doren jako Zleceniodawcy. Nadanie w treści gwarancji firmie Doren
nazwy „Zleceniodawca" wyklucza zdaniem Odwołującego możliwość jednoczesnego uznania,
że pod pojęciem „Zobowiązanego" rozumieć należy również tego wykonawcę. Byłoby to
niezgodne – zdaniem Odwołującego - nie tylko z treścią samego dokumentu gwarancji, ale
również i oznaczeniem stron stosunku prawnego, jakim jest gwarancja bankowa. Zgodnie
bowiem z art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 Prawo bankowe (t.j. Dz.0 z 2012 nr 1376 z poźn.
zm.) gwarancja bankowa jest to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu
przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które
mogły. być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent
załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem
innego banku. Z przywołanego przepisu art. 81 prawa bankowego wynika, że w stosunku
prawnym gwarancji bankowej podmiotem zobowiązanym jest bank — gwarant, podmiotem
uprawnionym zaś do żądania wykonania zobowiązania przez gwaranta jest beneficjent
gwarancji. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że pod użytym w dokumencie gwarancji
pojęciem Zobowiązanego rozumieć można — jeżeli już uznamy za dopuszczalne
dokonywanie jego wykładni, tylko i wyłącznie podmiot zobowiązany do spełnienia świadczenia
z tytułu gwarancji tj. Bank Spółdzielczy w Nadarzynie.
Z takim stanowiskiem Odwołującego nie można się zgodzić wobec przytoczonego
wyżej pkt 6 gwarancji. Nawet Odwołujący nie miał wątpliwości, że pkt 6 określa obowiązek
Banku spełnienia świadczenia w określonych okolicznościach. Zdaniem Odwołującego
jednak, skoro zobowiązanym z gwarancji, jak wynika z prawa bankowego, jest Bank, to
,,Zobowiązanym” z pkt 6 też musi być Bank. Jednak należy zauważyć, że pkt 6 gwarancji
wprowadził własną definicję ,,Zobowiązanego”, co było wyraźną wolą wystawcy dokumentu –
wprowadzono cudzysłowy przy definiowanym, pisanym dużą literą, określeniu oraz
zastosowano wyrażenie ,,zwanego dalej”, w taki sam sposób, jak przy wprowadzaniu
definiowanych pojęć na wstępie gwarancji. Wyrażenie ,,działając na zlecenie (zwanego dalej
,,Zobowiązanym”)” określa udzielającego zlecenie (,,Zleceniodawcę”, którym jest
Przystępujący zgodnie z definicją z pkt 1 gwarancji) jako ,,Zobowiązanego”, a wiec oczywiste
jest, że nie jest nim Bank, choć to on, stosując prawidłową prawną nomenklaturę, jest
,,zobowiązany” z gwarancji. A zatem po zabiegu definicyjnym (nie da się zaprzeczyć, że nieco
niefortunnym stylistycznie) z pkt 6 gwarancji, ,,Zobowiązanym” nazwano inny podmiot
(,,Zleceniodawcę” czyli Przystępującego), niż podmiot ,,zobowiązany” z gwarancji (czyli
Bank). Pomijając niedoskonałość stylistyczną gwarancji, jest ona w ocenie Izby zrozumiała,
a jej treść nie budzi wątpliwości; zabezpiecza zatem skutecznie interesy Zamawiającego.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odo wlaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………