KIO 313/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 313/13
WYROK
z dnia 25 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2013 r. przez wykonawcę ENERGOPOL-
SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Morski w Słupsku, Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk
przy udziale:
A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-04 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGOPOL-SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana
9/13, 70-646 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ENERGOPOL-
SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od ENERGOPOL-SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646
Szczecin na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku, Al. Sienkiewicza 18, 76-200
Słupsk kwotę 4 350 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 313/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie na ochronę brzegów
morskich w granicach Centralnego Poligonu Sił Powietrznych Wicko Morskie.
W dniu 1 lutego 2013 r., zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 11 lutego 2013 r., wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu odwołanie
złożył wykonawca Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze
zm.) [dalej także, jako ustawa „Pzp”], art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. ppkt 1.1.), 1.2.) oraz 2.2.) (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu, w sposób niejasny, niejednoznaczny, ograniczający uczciwą
konkurencję, niezapewniający równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. (Kwalifikacje techniczne) ogłoszenia
o zamówieniu ppkt 1.1) w taki sposób, aby:
a) zawarte w nim były pojęcia – rzeczywiście znajdujące się w rozporządzeniu
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać morskie budowle techniczne i ich usytuowanie
(rozporządzenie nie posługuje się pojęciami opaska brzegowa narzutowa, czy też
falochron brzegowy), ewentualnie wskazanie, co Zamawiający rozumie pod tymi
pojęciami;
b) jasno z niego wynikało, czy falochron określony przez Zamawiającego, jako
brzegowy ma być wykonany wraz z okładziną, czy też okładzina jest odrębną
budowlą, którą może wykazać się wykonawca;
c) wyraźnie wskazał, czy odniesienie się do zapisów rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie dotyczy
tylko pojęć znajdujących się w wyłączeniu, o którym mowa w tym warunku, czy
też do wszystkich pojęć, jakie zostały w warunku tym przywołane;
d) dopuścić również możliwość wykazania się robotami budowlanymi w systemie
zaprojektuj-wybuduj;
e) zwiększyć wartość jednej z robót budowlany cli dot. morskiej budowli
hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego, którą ma się wykazać wykonawca
dc wartości co najmniej 10.000.000 zł brutto;
f) opisać jedną z robót budowlanych dot. morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego, którą ma się wykazać wykonawca – przy pomocy
parametru technicznego w postaci długości budowli tj. wykonanie budowli o
długości przynajmniej 1 km, zamiast wskazywania wartości tej roboty budowlanej.
2) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. (Kwalifikacje techniczne)
Ogłoszenia o zamówieniu ppkt 1.2.) w taki sposób, aby:
a) wyłączyć z niego obowiązek wykazania się przez wykonawcę opisaną w
ogłoszeniu robotą budowlaną, a ograniczyć go tylko do obowiązku wykazania się
wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
wniosków - projektu budowlanego dot. morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego, z zastrzeżeniem, że nie ma obowiązku wykazania się
wykonaniem rzeczonego projektu w sytuacji, gdy wykonawca wykaże wśród robót
budowlanych, o których mowa w pkt 1.1.) ogłoszenia o zamówieniu, robotę
budowlaną w systemie zaprojektuj-wybuduj;
b) zawarte w nim były pojęcia rzeczywiście znajdujące się w rozporządzeniu
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać morskie budowle techniczne i ich usytuowanie
(rozporządzenie nie posługuje się pojęciami opaska brzegowa narzutowa, czy też
falochron brzegowy), ewentualnie wskazanie co Zamawiający rozumie pod tymi
pojęciami – w sytuacji gdy po modyfikacji oceny sposobu warunku udziału w
postępowaniu, Zamawiający będzie nadal posługiwał się terminologią zawartą w
ppkt 1.2.);
c) wyraźnie wskazać, czy odniesienie się do zapisów rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie dotyczy
tylko pojęć znajdujących się w wyłączeniu, o którym mowa w tym warunku, czy
też do wszystkich pojęć jakie zostały w warunku tym przywołane jeżeli
Zamawiający będzie nadal posługiwał się terminologią zawartą w ppkt 1.2.) oraz
wyłączeniem w tym ppkt opisanym;
3) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu ppkt 2.2.) w taki sposób, aby:
a) osoby, które będą pełniły, funkcję Kierowników robót hydrotechnicznych mogły
wykazać się dwuletnim doświadczeniem zawodowym nie tylko na stanowisku
kierownika budowy nad robotami hydrotechnicznymi, ale również na stanowisku
kierownika robót hydrotechnicznych;
4) w przypadku dokonania powyższych modyfikacji oceny sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, odpowiednie dostosowanie postanowień
ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji IV ppkt IV. 1.2) (dot. kwalifikacji wykonawców do
dalszego etapu: postępowania w przypadku, gdy więcej niż 10 wykonawców będzie
spełniało warunki udziału w postępowaniu) – do dokonanych zmian, oraz
dostosowanie opisu dotyczącego żądanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt III.2.3) poprzez wskazanie tam
również wykazu wykonanych projektów budowlanych.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż opisanie sposobu oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W ocenie odwołującego opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jest nieprecyzyjny, a przez to stwarzający możliwość różnej interpretacji
znajdujących się w nim postanowień, co z kolei może być przyczyną podejmowania przez
Zamawiającego arbitralnych decyzji przy ocenie poszczególnych wniosków wykonawców.
Wskazany brak precyzji w opisie oceny sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przejawia się tym, że Zamawiający używa pojęć, które nie posiadają swojej
definicji legalnej. Zdaniem odwołującego w akcie prawnym, który zawiera definicje budowli
hydrotechnicznych tj. rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie, nie znajdują się takie pojęcia jak: opaska brzegowa narzutowa, wały
przeciwsztormowe czy też falochrony brzegowe. Zamawiający nie stworzył także własnych
definicji powyższych pojęć. Oznacza to, że wykonawca chcący wziąć udział w
przedmiotowym postępowaniu, po zapoznaniu się z jego treścią nie wie, czy jest w stanie
spełnić postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dalej
odwołujący podnosił, iż w dokonanym przez zamawiającego opisie sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie została zachowana także zasada
proporcjonalności. Zdaniem odwołującego, aby wybrać wykonawcę, który podoła zadaniu
zasadne jest postawienie właściwego warunku udziału w postępowaniu. Warunek ten nie
powinien być zbyt wygórowany, ale również nie powinien być „zbyt łagodny” tzn. taki, który
spełnią wykonawcy, którzy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia do wykonania
danego zamówienia. Dlatego też zasadnym jest, aby Zamawiający podniósł wartość robót
budowlanych, którymi mogą wykazać się wykonawcy do kwoty - przynajmniej 10.000.000 zł.
Wykonawca, który bowiem wykonywał prace o takiej wartości, wykonywał zakres prac, który
daje Zamawiającemu o wiele większą rękojmię, że podoła on rzeczonemu zadaniu, a
jednocześnie nie będzie warunkiem zbyt wygórowanym. W ocenie odwołującego opisanie
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się aż
dwiema robotami budowlanymi, do których odniesiono wartość prac, powoduje to, że
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców jest tylko pozorne.
W ocenie odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zasada proporcjonalności nie
została zachowana. Za wystarczające należy uznać wykazanie się wykonaniem robót
budowlanych i prac projektowych oddzielnie, niekoniecznie wykonywanych łącznie w
systemie zaprojektuj – wybuduj. Tak postawiony warunek wyłącza bowiem z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy posiadają bogate doświadczenie w zakresie
wykonawstwa robót budowlanych dot. morskich budowli hydrotechnicznych, które nie były
jednak wykonywane w systemie zaprojektuj-wybuduj, ale były wykonywane na podstawie
projektów otrzymanych od inwestora. Zdaniem odwołującego to czy wykonawca wykonywał
określone roboty budowlane na podstawie dokumentacji projektowej otrzymanej od
inwestora, czy też na podstawie przygotowanego przez siebie projektu jest zupełnie bez
znaczenia dla sposobu wykonywania robót budowlanych i tym samym zdobycia wiedzy
doświadczenia w wykonywaniu tych robót budowlanych. Odnośnie warunku dotyczącego
potencjału kadrowego w ocenie odwołującego Wymaganie od osób, które będą pełniły
funkcję kierowników robót hydrotechnicznych tego, aby wykazały się doświadczeniem w
pełnieniu funkcji kierownika budowy stanowi naruszenie zasady proporcjonalności w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro osoby te mają pełnić funkcję kierownika robót
hydrotechnicznych na przedmiotowym zadaniu, a zatem funkcje odrębną od funkcji
kierownika budowy, to wystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kierownika robót hydrotechnicznych.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, na ochronę brzegów morskich w granicach Centralnego Poligonu Sił
Powietrznych Wicko Morskie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 023-035452.
Zgodnie z postanowieniami Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
„(…) Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
1.1. 2 (dwie) roboty budowlane w zakresie budowli hydrotechnicznej ochrony
brzegu morskiego taki jak (wyłącznie): opaska brzegowa narzutowa, wały
przeciwsztormowe, falochrony brzegowe i okładziny z wyłączeniem
konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie
oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, w rozumieniu zapisu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca
1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101,
poz.645), o wartości minimum 2 000 000,00 zł (dwa miliony złotych) brutto
każda;
1.2. oraz 1 robotę budowlaną w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego tak jak (wyłącznie) opaska brzegowa narzutowa,
wały przeciwsztormowe, falochrony brzegowe i okładziny z wyłączeniem
konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie
oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, w rozumieniu zapisu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca
1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101,
poz.645), o wartości minimum 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) brutto w
systemie zaprojektuj i wybuduj;
(…)
2.2. 2 (dwóch) osób, które będą pełniły funkcję Kierowników robót
hydrotechnicznych, posiadających wykształcenie wyższe techniczne
budowlane oraz uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006, Nr
156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. u. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze zm.),
legitymujących się minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym
budowlanym oraz co najmniej 2-letnim doświadczeniem zawodowym na
stanowisku kierownika budowy nad robotami hydrotechnicznymi”.
Czynność opisania sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
powyższy sposób leży u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 12 lutego 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie natomiast po stronie odwołującego wykonawcy Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w
Warszawie, stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 20 lutego 2013 r., przed terminem posiedzenia i rozprawy, zamawiający
poinformował, iż dokonał zmiany warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
wskazując jednocześnie, że tym samym zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w
zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej (III.2.3.).
Po zmianie treść warunku przedstawiała się następująco:
„(…) wykazania się przez wykonawcę, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
- 2 (dwie) roboty budowlane w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu
morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a
także falochrony w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki z
dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz. 645), z
wyłączeniem konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie
oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, o wartości minimum 2 000 000,00 zł (dwa miliony
złotych) brutto każda lub
- 2 (dwie) roboty budowlane wykonane w systemie zaprojektuj – wybuduj w zakresie
morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego takie jak (wyłącznie): opaska
brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a także falochrony w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz. 645), z wyłączeniem konstrukcji
realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie oraz wewnętrznych
akwatoriów portowych o wartości minimum 2 500 000,00 zł (dwa miliony pięćset tysięcy
złotych) brutto każda lub
- 1 (jedna ) robota budowlana w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu
morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a
także falochrony w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz.
645), z wyłączeniem konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny
morskie oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, o wartości minimum 2 000 000,00 zł
(dwa miliony złotych) brutto każda oraz 1 (jedna) robota budowlana wykonana w systemie
zaprojektuj – wybuduj w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu
morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a
także falochrony w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz.
645), z wyłączeniem konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny
morskie oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, o wartości minimum 2 500 000,00 zł
(dwa miliony pięćset tysięcy złotych) brutto,
oraz
- 1 robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wybuduj w zakresie morskiej budowli
hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały
przeciwsztormowe, okładziny, a także falochrony w rozumieniu zapisu przepisów
rozporządzenia Ministra Transportu I Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz. 645), z wyłączeniem konstrukcji
realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie oraz wewnętrznych
akwatoriów portowych, w rozumieniu zapisu rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i Ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr
101 poz. 645), o wartości minimum 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) brutto w systemie
zaprojektuj-wybuduj;
przy czym Wykonawca w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu określanego w
punkcie III) 2.3) 1.1) b); III) 2.3) 1.1) c) oraz III) 2.3) 1.2) – oznaczenie zgodnie z
ogłoszeniem przedłożonym w załączeniu) nie może powoływać się na te same roboty
budowlane.
(…)
zapewnienia przy realizacji zamówienia udziału 2 (dwóch) osób, które będą pełniły funkcję
Kierowników robót hydrotechnicznych, posiadających wykształcenie wyższe techniczne
budowlane oraz uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez
ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r.. Nr 83, poz. 578 ze zm.),
legitymujących się minimum 5-letnim łącznym doświadczeniem zawodowym budowlanym
oraz co najmniej 2- letnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy
nad robotami hydrotechnicznymi lub kierownika robót nad robotami hydrotechnicznymi.”.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść ogłoszenia, jak też biorąc pod uwagę oświadczenia
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów sformułowania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez odwołującego. W ocenie Izby brak jest argumentów, które
przemawiałby za przyjęciem, iż opisanie sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia jest nieprecyzyjne a przez to stwarza możliwość różnej interpretacji. Zgodnie
z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zasady te w ocenie Izby zachowane zostały przy opisie warunku wiedzy i doświadczenia.
Nie sposób zgodzić się, iż zamawiający naruszył dyspozycję wyżej wskazanego przepisu
żądając wykazania się doświadczeniem w wykonaniu 2 robót budowlanych w zakresie
budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego o wartości 2 miliony zł brutto każda
oraz jednej roboty budowlanej w takim zakresie o wartości minimum 1 milion zł brutto w
systemie zaprojektuj i wybuduj podczas gdy wartość robót w przedmiotowym postępowaniu
oszacowano na około 90 mln zł. Należy wskazać, iż przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wybudowanie wałów przeciwsztormowych, odcinków istniejących leśnych
dróg dojazdowych do plaży wraz z wykonaniem zjazdów technicznym. Tym samym z
zachowaniem dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający oczekuje wykazania się co
najmniej jedną robotą w systemie zaprojektuj i wybuduj. Izba wskazuje, że skoro
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych wraz z projektem to
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ten
sposób, że w wykonawca winien, legitymować się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej
1 roboty budowlanej wraz z projektem o wartości co najmniej 1.000.000 zł, niewątpliwie ma
na celu wyłonienie wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie w kompleksowej
realizacji prac i dającego rękojmie prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie Izby
zamawiający uprawniony jest do wymagania od wykonawców biorących udział w
postępowaniu posiadania doświadczenia zarówno w projektowaniu jak wykonywaniu robót
budowlanych skoro przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie "zaprojektuj i
wybuduj". Nie sposób zgodzić się również z wnioskami odwołującego, iż zamawiający winien
zwiększyć wartość jednej z robót budowlanych dot. morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego do wartości, co najmniej 10.000.000,00 zł brutto. Jak wskazywał
zamawiający roboty wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są robotami o niskim
stopniu skomplikowania i stanowią jednorodne oraz powtarzalne roboty budowlane a
wartość zamówienia nie wynika ze złożoności zadania a wyłącznie z długości wałów
przeciwsztormowych, które należy wykonać. Tym samym w ocenie Izby uczynienie zadość
żądaniu odwołującego prowadziłoby do ograniczenia konkurencji i nieuzasadnionego
zawężenia kręgu podmiotów mogących ubiegać o przedmiotowe zamówienie wyłącznie do
takich, które realizowały kontrakty o dużej wartości. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotowego zamówienia, powtarzalności robót, stopnia skomplikowania
zamawiający żądając wykazania się doświadczeniem w wykonaniu wskazanych w warunku
robót o łącznej wartości minimum 5 mln zł brutto zabezpieczył swój interes poprzez
możliwość wyłonienia wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie i dającego
rękojmie prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Również przy uwzględnieniu
zakresu przedmiotowego zamówienia nie sposób uznać, aby zasadnym było oczekiwanie
opisania warunku wiedzy i doświadczenia przy pomocy parametrów technicznych tj. długości
budowli, gdyż te z uwagi na to, jaką przyjęto technologię wykonania, będą znacząco
odbiegać od siebie w zakresie wartości. Reasumując w ocenie Izby, brak jest podstaw do
przyjęcia, że dokonany przez zamawiającego opis sposobu oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia nie jest związany z przedmiotem zamówienia czy też do niego
proporcjonalny. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu sformułowania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba uznała, iż
zarzut ten potwierdził się. Skoro zamawiający oczekiwał wykazania się dysponowaniem
dwoma osobami, które będą pełniły funkcję kierowników robót hydrotechnicznych to za
nadmierne należało uznać wymaganie, iż osoby takie muszą posiadać doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy nad robotami hydrotechnicznymi, podczas gdy za
wystarczające należało uznać wykazanie się, co najmniej doświadczeniem w pełnieniu
funkcji kierowników robót hydrotechnicznych. Należy zauważyć, co istotne, iż warunek
dysponowania jedną osobą która będzie pełniła funkcję kierownika budowy o w/w
doświadczeniu zawodowym zamawiający sprecyzował już w pkt 2.1. Sekcji III.2.3)
ogłoszenia zamówienia. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 22 ust. 4 ustaw Pzp. Nadto zamawiający uznał ten zarzut i zmodyfikował w tym
zakresie treść ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem odwołującego przed
wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy.
W zakresie naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba zarzut ten uznała za
niezasadny gdyż niewątpliwie treść ogłoszenia o zamówieniu zawiera warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także
znaczenie tych warunków.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iż przedmiotem oceny Izby było określenie
przez zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia sformułowane pierwotnie w
ogłoszeniu o zamówieniu. Punktem odniesienia do oceny zasadności zgłoszonych zarzutów
nie mogło być sformułowanie powyższego warunku w sposób wynikający z modyfikacji
dokonanej przed wyznaczonym posiedzeniem Izby, gdyż de facto zamawiający sformułował
nowe warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia (zarówno zakres ilościowy robót w tym w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, jak i różne wartości), których przedmiotowe odwołanie z
oczywistych względów nie mogło obejmować.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
WYROK
z dnia 25 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2013 r. przez wykonawcę ENERGOPOL-
SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Morski w Słupsku, Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk
przy udziale:
A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-04 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGOPOL-SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana
9/13, 70-646 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ENERGOPOL-
SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od ENERGOPOL-SZCZECIN S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646
Szczecin na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku, Al. Sienkiewicza 18, 76-200
Słupsk kwotę 4 350 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 313/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie na ochronę brzegów
morskich w granicach Centralnego Poligonu Sił Powietrznych Wicko Morskie.
W dniu 1 lutego 2013 r., zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 11 lutego 2013 r., wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu odwołanie
złożył wykonawca Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze
zm.) [dalej także, jako ustawa „Pzp”], art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. ppkt 1.1.), 1.2.) oraz 2.2.) (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu, w sposób niejasny, niejednoznaczny, ograniczający uczciwą
konkurencję, niezapewniający równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. (Kwalifikacje techniczne) ogłoszenia
o zamówieniu ppkt 1.1) w taki sposób, aby:
a) zawarte w nim były pojęcia – rzeczywiście znajdujące się w rozporządzeniu
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać morskie budowle techniczne i ich usytuowanie
(rozporządzenie nie posługuje się pojęciami opaska brzegowa narzutowa, czy też
falochron brzegowy), ewentualnie wskazanie, co Zamawiający rozumie pod tymi
pojęciami;
b) jasno z niego wynikało, czy falochron określony przez Zamawiającego, jako
brzegowy ma być wykonany wraz z okładziną, czy też okładzina jest odrębną
budowlą, którą może wykazać się wykonawca;
c) wyraźnie wskazał, czy odniesienie się do zapisów rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie dotyczy
tylko pojęć znajdujących się w wyłączeniu, o którym mowa w tym warunku, czy
też do wszystkich pojęć, jakie zostały w warunku tym przywołane;
d) dopuścić również możliwość wykazania się robotami budowlanymi w systemie
zaprojektuj-wybuduj;
e) zwiększyć wartość jednej z robót budowlany cli dot. morskiej budowli
hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego, którą ma się wykazać wykonawca
dc wartości co najmniej 10.000.000 zł brutto;
f) opisać jedną z robót budowlanych dot. morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego, którą ma się wykazać wykonawca – przy pomocy
parametru technicznego w postaci długości budowli tj. wykonanie budowli o
długości przynajmniej 1 km, zamiast wskazywania wartości tej roboty budowlanej.
2) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. (Kwalifikacje techniczne)
Ogłoszenia o zamówieniu ppkt 1.2.) w taki sposób, aby:
a) wyłączyć z niego obowiązek wykazania się przez wykonawcę opisaną w
ogłoszeniu robotą budowlaną, a ograniczyć go tylko do obowiązku wykazania się
wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
wniosków - projektu budowlanego dot. morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego, z zastrzeżeniem, że nie ma obowiązku wykazania się
wykonaniem rzeczonego projektu w sytuacji, gdy wykonawca wykaże wśród robót
budowlanych, o których mowa w pkt 1.1.) ogłoszenia o zamówieniu, robotę
budowlaną w systemie zaprojektuj-wybuduj;
b) zawarte w nim były pojęcia rzeczywiście znajdujące się w rozporządzeniu
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać morskie budowle techniczne i ich usytuowanie
(rozporządzenie nie posługuje się pojęciami opaska brzegowa narzutowa, czy też
falochron brzegowy), ewentualnie wskazanie co Zamawiający rozumie pod tymi
pojęciami – w sytuacji gdy po modyfikacji oceny sposobu warunku udziału w
postępowaniu, Zamawiający będzie nadal posługiwał się terminologią zawartą w
ppkt 1.2.);
c) wyraźnie wskazać, czy odniesienie się do zapisów rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie dotyczy
tylko pojęć znajdujących się w wyłączeniu, o którym mowa w tym warunku, czy
też do wszystkich pojęć jakie zostały w warunku tym przywołane jeżeli
Zamawiający będzie nadal posługiwał się terminologią zawartą w ppkt 1.2.) oraz
wyłączeniem w tym ppkt opisanym;
3) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu ppkt 2.2.) w taki sposób, aby:
a) osoby, które będą pełniły, funkcję Kierowników robót hydrotechnicznych mogły
wykazać się dwuletnim doświadczeniem zawodowym nie tylko na stanowisku
kierownika budowy nad robotami hydrotechnicznymi, ale również na stanowisku
kierownika robót hydrotechnicznych;
4) w przypadku dokonania powyższych modyfikacji oceny sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, odpowiednie dostosowanie postanowień
ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji IV ppkt IV. 1.2) (dot. kwalifikacji wykonawców do
dalszego etapu: postępowania w przypadku, gdy więcej niż 10 wykonawców będzie
spełniało warunki udziału w postępowaniu) – do dokonanych zmian, oraz
dostosowanie opisu dotyczącego żądanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt III.2.3) poprzez wskazanie tam
również wykazu wykonanych projektów budowlanych.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż opisanie sposobu oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W ocenie odwołującego opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jest nieprecyzyjny, a przez to stwarzający możliwość różnej interpretacji
znajdujących się w nim postanowień, co z kolei może być przyczyną podejmowania przez
Zamawiającego arbitralnych decyzji przy ocenie poszczególnych wniosków wykonawców.
Wskazany brak precyzji w opisie oceny sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przejawia się tym, że Zamawiający używa pojęć, które nie posiadają swojej
definicji legalnej. Zdaniem odwołującego w akcie prawnym, który zawiera definicje budowli
hydrotechnicznych tj. rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie, nie znajdują się takie pojęcia jak: opaska brzegowa narzutowa, wały
przeciwsztormowe czy też falochrony brzegowe. Zamawiający nie stworzył także własnych
definicji powyższych pojęć. Oznacza to, że wykonawca chcący wziąć udział w
przedmiotowym postępowaniu, po zapoznaniu się z jego treścią nie wie, czy jest w stanie
spełnić postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dalej
odwołujący podnosił, iż w dokonanym przez zamawiającego opisie sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie została zachowana także zasada
proporcjonalności. Zdaniem odwołującego, aby wybrać wykonawcę, który podoła zadaniu
zasadne jest postawienie właściwego warunku udziału w postępowaniu. Warunek ten nie
powinien być zbyt wygórowany, ale również nie powinien być „zbyt łagodny” tzn. taki, który
spełnią wykonawcy, którzy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia do wykonania
danego zamówienia. Dlatego też zasadnym jest, aby Zamawiający podniósł wartość robót
budowlanych, którymi mogą wykazać się wykonawcy do kwoty - przynajmniej 10.000.000 zł.
Wykonawca, który bowiem wykonywał prace o takiej wartości, wykonywał zakres prac, który
daje Zamawiającemu o wiele większą rękojmię, że podoła on rzeczonemu zadaniu, a
jednocześnie nie będzie warunkiem zbyt wygórowanym. W ocenie odwołującego opisanie
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się aż
dwiema robotami budowlanymi, do których odniesiono wartość prac, powoduje to, że
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców jest tylko pozorne.
W ocenie odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zasada proporcjonalności nie
została zachowana. Za wystarczające należy uznać wykazanie się wykonaniem robót
budowlanych i prac projektowych oddzielnie, niekoniecznie wykonywanych łącznie w
systemie zaprojektuj – wybuduj. Tak postawiony warunek wyłącza bowiem z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy posiadają bogate doświadczenie w zakresie
wykonawstwa robót budowlanych dot. morskich budowli hydrotechnicznych, które nie były
jednak wykonywane w systemie zaprojektuj-wybuduj, ale były wykonywane na podstawie
projektów otrzymanych od inwestora. Zdaniem odwołującego to czy wykonawca wykonywał
określone roboty budowlane na podstawie dokumentacji projektowej otrzymanej od
inwestora, czy też na podstawie przygotowanego przez siebie projektu jest zupełnie bez
znaczenia dla sposobu wykonywania robót budowlanych i tym samym zdobycia wiedzy
doświadczenia w wykonywaniu tych robót budowlanych. Odnośnie warunku dotyczącego
potencjału kadrowego w ocenie odwołującego Wymaganie od osób, które będą pełniły
funkcję kierowników robót hydrotechnicznych tego, aby wykazały się doświadczeniem w
pełnieniu funkcji kierownika budowy stanowi naruszenie zasady proporcjonalności w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro osoby te mają pełnić funkcję kierownika robót
hydrotechnicznych na przedmiotowym zadaniu, a zatem funkcje odrębną od funkcji
kierownika budowy, to wystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kierownika robót hydrotechnicznych.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, na ochronę brzegów morskich w granicach Centralnego Poligonu Sił
Powietrznych Wicko Morskie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 023-035452.
Zgodnie z postanowieniami Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
„(…) Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
1.1. 2 (dwie) roboty budowlane w zakresie budowli hydrotechnicznej ochrony
brzegu morskiego taki jak (wyłącznie): opaska brzegowa narzutowa, wały
przeciwsztormowe, falochrony brzegowe i okładziny z wyłączeniem
konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie
oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, w rozumieniu zapisu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca
1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101,
poz.645), o wartości minimum 2 000 000,00 zł (dwa miliony złotych) brutto
każda;
1.2. oraz 1 robotę budowlaną w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego tak jak (wyłącznie) opaska brzegowa narzutowa,
wały przeciwsztormowe, falochrony brzegowe i okładziny z wyłączeniem
konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie
oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, w rozumieniu zapisu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca
1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101,
poz.645), o wartości minimum 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) brutto w
systemie zaprojektuj i wybuduj;
(…)
2.2. 2 (dwóch) osób, które będą pełniły funkcję Kierowników robót
hydrotechnicznych, posiadających wykształcenie wyższe techniczne
budowlane oraz uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006, Nr
156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. u. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze zm.),
legitymujących się minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym
budowlanym oraz co najmniej 2-letnim doświadczeniem zawodowym na
stanowisku kierownika budowy nad robotami hydrotechnicznymi”.
Czynność opisania sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
powyższy sposób leży u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 12 lutego 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie natomiast po stronie odwołującego wykonawcy Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w
Warszawie, stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 20 lutego 2013 r., przed terminem posiedzenia i rozprawy, zamawiający
poinformował, iż dokonał zmiany warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
wskazując jednocześnie, że tym samym zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w
zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej (III.2.3.).
Po zmianie treść warunku przedstawiała się następująco:
„(…) wykazania się przez wykonawcę, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
- 2 (dwie) roboty budowlane w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu
morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a
także falochrony w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki z
dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz. 645), z
wyłączeniem konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie
oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, o wartości minimum 2 000 000,00 zł (dwa miliony
złotych) brutto każda lub
- 2 (dwie) roboty budowlane wykonane w systemie zaprojektuj – wybuduj w zakresie
morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego takie jak (wyłącznie): opaska
brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a także falochrony w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz. 645), z wyłączeniem konstrukcji
realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie oraz wewnętrznych
akwatoriów portowych o wartości minimum 2 500 000,00 zł (dwa miliony pięćset tysięcy
złotych) brutto każda lub
- 1 (jedna ) robota budowlana w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu
morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a
także falochrony w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz.
645), z wyłączeniem konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny
morskie oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, o wartości minimum 2 000 000,00 zł
(dwa miliony złotych) brutto każda oraz 1 (jedna) robota budowlana wykonana w systemie
zaprojektuj – wybuduj w zakresie morskiej budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu
morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały przeciwsztormowe, okładziny, a
także falochrony w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz.
645), z wyłączeniem konstrukcji realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny
morskie oraz wewnętrznych akwatoriów portowych, o wartości minimum 2 500 000,00 zł
(dwa miliony pięćset tysięcy złotych) brutto,
oraz
- 1 robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wybuduj w zakresie morskiej budowli
hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego takie jak (wyłącznie): opaska brzegowa, wały
przeciwsztormowe, okładziny, a także falochrony w rozumieniu zapisu przepisów
rozporządzenia Ministra Transportu I Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz. 645), z wyłączeniem konstrukcji
realizowanych na brzegach rzek stanowiących akweny morskie oraz wewnętrznych
akwatoriów portowych, w rozumieniu zapisu rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i Ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr
101 poz. 645), o wartości minimum 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) brutto w systemie
zaprojektuj-wybuduj;
przy czym Wykonawca w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu określanego w
punkcie III) 2.3) 1.1) b); III) 2.3) 1.1) c) oraz III) 2.3) 1.2) – oznaczenie zgodnie z
ogłoszeniem przedłożonym w załączeniu) nie może powoływać się na te same roboty
budowlane.
(…)
zapewnienia przy realizacji zamówienia udziału 2 (dwóch) osób, które będą pełniły funkcję
Kierowników robót hydrotechnicznych, posiadających wykształcenie wyższe techniczne
budowlane oraz uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez
ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r.. Nr 83, poz. 578 ze zm.),
legitymujących się minimum 5-letnim łącznym doświadczeniem zawodowym budowlanym
oraz co najmniej 2- letnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy
nad robotami hydrotechnicznymi lub kierownika robót nad robotami hydrotechnicznymi.”.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść ogłoszenia, jak też biorąc pod uwagę oświadczenia
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów sformułowania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez odwołującego. W ocenie Izby brak jest argumentów, które
przemawiałby za przyjęciem, iż opisanie sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia jest nieprecyzyjne a przez to stwarza możliwość różnej interpretacji. Zgodnie
z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zasady te w ocenie Izby zachowane zostały przy opisie warunku wiedzy i doświadczenia.
Nie sposób zgodzić się, iż zamawiający naruszył dyspozycję wyżej wskazanego przepisu
żądając wykazania się doświadczeniem w wykonaniu 2 robót budowlanych w zakresie
budowli hydrotechnicznej ochrony brzegu morskiego o wartości 2 miliony zł brutto każda
oraz jednej roboty budowlanej w takim zakresie o wartości minimum 1 milion zł brutto w
systemie zaprojektuj i wybuduj podczas gdy wartość robót w przedmiotowym postępowaniu
oszacowano na około 90 mln zł. Należy wskazać, iż przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wybudowanie wałów przeciwsztormowych, odcinków istniejących leśnych
dróg dojazdowych do plaży wraz z wykonaniem zjazdów technicznym. Tym samym z
zachowaniem dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający oczekuje wykazania się co
najmniej jedną robotą w systemie zaprojektuj i wybuduj. Izba wskazuje, że skoro
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych wraz z projektem to
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ten
sposób, że w wykonawca winien, legitymować się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej
1 roboty budowlanej wraz z projektem o wartości co najmniej 1.000.000 zł, niewątpliwie ma
na celu wyłonienie wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie w kompleksowej
realizacji prac i dającego rękojmie prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie Izby
zamawiający uprawniony jest do wymagania od wykonawców biorących udział w
postępowaniu posiadania doświadczenia zarówno w projektowaniu jak wykonywaniu robót
budowlanych skoro przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie "zaprojektuj i
wybuduj". Nie sposób zgodzić się również z wnioskami odwołującego, iż zamawiający winien
zwiększyć wartość jednej z robót budowlanych dot. morskiej budowli hydrotechnicznej
ochrony brzegu morskiego do wartości, co najmniej 10.000.000,00 zł brutto. Jak wskazywał
zamawiający roboty wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są robotami o niskim
stopniu skomplikowania i stanowią jednorodne oraz powtarzalne roboty budowlane a
wartość zamówienia nie wynika ze złożoności zadania a wyłącznie z długości wałów
przeciwsztormowych, które należy wykonać. Tym samym w ocenie Izby uczynienie zadość
żądaniu odwołującego prowadziłoby do ograniczenia konkurencji i nieuzasadnionego
zawężenia kręgu podmiotów mogących ubiegać o przedmiotowe zamówienie wyłącznie do
takich, które realizowały kontrakty o dużej wartości. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotowego zamówienia, powtarzalności robót, stopnia skomplikowania
zamawiający żądając wykazania się doświadczeniem w wykonaniu wskazanych w warunku
robót o łącznej wartości minimum 5 mln zł brutto zabezpieczył swój interes poprzez
możliwość wyłonienia wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie i dającego
rękojmie prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Również przy uwzględnieniu
zakresu przedmiotowego zamówienia nie sposób uznać, aby zasadnym było oczekiwanie
opisania warunku wiedzy i doświadczenia przy pomocy parametrów technicznych tj. długości
budowli, gdyż te z uwagi na to, jaką przyjęto technologię wykonania, będą znacząco
odbiegać od siebie w zakresie wartości. Reasumując w ocenie Izby, brak jest podstaw do
przyjęcia, że dokonany przez zamawiającego opis sposobu oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia nie jest związany z przedmiotem zamówienia czy też do niego
proporcjonalny. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu sformułowania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba uznała, iż
zarzut ten potwierdził się. Skoro zamawiający oczekiwał wykazania się dysponowaniem
dwoma osobami, które będą pełniły funkcję kierowników robót hydrotechnicznych to za
nadmierne należało uznać wymaganie, iż osoby takie muszą posiadać doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy nad robotami hydrotechnicznymi, podczas gdy za
wystarczające należało uznać wykazanie się, co najmniej doświadczeniem w pełnieniu
funkcji kierowników robót hydrotechnicznych. Należy zauważyć, co istotne, iż warunek
dysponowania jedną osobą która będzie pełniła funkcję kierownika budowy o w/w
doświadczeniu zawodowym zamawiający sprecyzował już w pkt 2.1. Sekcji III.2.3)
ogłoszenia zamówienia. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 22 ust. 4 ustaw Pzp. Nadto zamawiający uznał ten zarzut i zmodyfikował w tym
zakresie treść ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem odwołującego przed
wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy.
W zakresie naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba zarzut ten uznała za
niezasadny gdyż niewątpliwie treść ogłoszenia o zamówieniu zawiera warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także
znaczenie tych warunków.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iż przedmiotem oceny Izby było określenie
przez zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia sformułowane pierwotnie w
ogłoszeniu o zamówieniu. Punktem odniesienia do oceny zasadności zgłoszonych zarzutów
nie mogło być sformułowanie powyższego warunku w sposób wynikający z modyfikacji
dokonanej przed wyznaczonym posiedzeniem Izby, gdyż de facto zamawiający sformułował
nowe warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia (zarówno zakres ilościowy robót w tym w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, jak i różne wartości), których przedmiotowe odwołanie z
oczywistych względów nie mogło obejmować.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….