KIO 360/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 360/13
WYROK
z dnia 5 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez wykonawcę
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86 – 300 Grudziądz, ul. Parkowa 42 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4224, 78 –
601 Wałcz, ul. Ciasna 7
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
STV Polska Sp. z o.o., STV Group a.s, 40 – 005 Katowice, ul. Moniuszki 7 zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86
– 300 Grudziądz, ul. Parkowa 42 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86 – 300 Grudziądz, ul. Parkowa 42,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86 – 300
Grudziądz, ul. Parkowa 42 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa -
Jednostki Wojskowej 4224, 78 – 601 Wałcz, ul. Ciasna 7 kwotę 976 zł 00 gr
(słownie: dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu
pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
………………………….
Sygn. akt: KIO 360/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Wojskowe Zakłady Uzbrojenia Spółka
Akcyjna
w Grudziądzu [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Jednostkę Wojskową 4224 z Wałcza na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej ustawa Pzp] w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa - wykonanie remontu
głównego części specjalnej i remontu konserwacyjnego podwozi bazowych 152 mm
samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 „DANA". Wykonawca
zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze,
w sytuacji, gdy treść oferty tego Konsorcjum nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (Rozdział VIII ust. III), albowiem wykonawca – jego zdaniem
- nie udowodnił możliwości polegania na zasobie wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego - WB ELECRONICS S.A.. W tym przypadku wskazał, że z treści przedłożonego
oryginału dokumentu (załącznik do zał. 2 oferty), nie wynika umocowanie osób
podpisanych na dokumencie do składania oświadczeń woli w imieniu WB ELECRONICS
S.A.;
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że Zamawiający nie zwrócił się do
Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
naruszając i co doprowadziło do czynności polegającej na błędnym przyjęciu, że
zaoferowanie przez wskazane Konsorcjum ceny wykonania zadań od 1 do 8 nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do Odwołującego się, podczas gdy posiadane
przez Zamawiającego informacje prowadzą do wniosków przeciwnych. W
konsekwencji – jego zdaniem - powyższe doprowadziło do niezastosowania art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Konsorcjum
firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze, albowiem jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na
niezastosowaniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nie zwrócenie się do Konsorcjum firm STV
POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co doprowadziło do
błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez wskazane Konsorcjum ceny wykonania zadań
od 1 do 8 nie stanowią cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z
o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada,
przez okres trwania umowy, uprawnień do wykonywania określonej działalności, której
wykonywanie wymaga posiadania koncesji na wytwarzanie broni i amunicji w rozumieniu
ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. 2001 , Nr 67, poz. 679 ze
zm.);
5. zaniechanie wezwania Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STY
Group a.s. w Pradze w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu koncesji uprawniającego do wykonania
zamówienia, co doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy z uwagi na
niewykluczenie z postępowania wykonawcy niespełniającego wymagań określonych w
art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp;
6. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z
o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze w sytuacji gdy:
a) wykonawca nie przedstawił wymaganego ( Rozdziałem IX, ust. II, pkt 1, ppkt 2) SIWZ)
dokumentu potwierdzającego wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed terminem
składania ofert usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia;
b) wykonawca nie przedstawił, przetłumaczonych na język polski, wymaganych (
Rozdziałem IX, ust. II, pkt 2, lit. a),b),c),d),e), w związku z punktem 5,6,7,8,9 ust. II
przywołanego rozdziału SIWZ) dokumentów, odnoszących się do STV GROUP a.s. w
Pradze, a dotyczących aktualnej informacji, że (1) w stosunku do wykonawcy nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości podmiotu, nie zalega z opłacaniem
podatków oraz, że (2) wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, (3) w stosunku do wykonawcy nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie. Wskazał także na brak aktualnej informacji z
właściwego rejestru karnego w odniesieniu (4) do M…….. D…., oraz (5) do
STYGROUP a.s. w Pradze, co doprowadziło – jego zdaniem - do wybrania oferty
wskazanego Konsorcjum z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp;
7. zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty Odwołującego, czym naruszono
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, i co prowadzi do naruszenia art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy
Pzp.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności
oceny i wyboru oferty, (2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, (3)
wykluczenia Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STY Group a.s. w
Pradze, z postępowania, (4) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, oraz orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz odwołującego. Ponad
to, wniósł o:
a) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentacji postępowania
przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego pod numerami 29/2012 i 130/2012
celem przeprowadzenia dowodu z dokumentów postępowania w tym, treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, ofert złożonych przez Odwołującego i Konsorcjum firm
STY POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze na okoliczność
tożsamości przedmiotu postępowania z niniejszym postępowaniem, wysokości
złożonych przez odwołującego i Konsorcjum ofert, wiedzy Zamawiającego co do
wystąpienia w niniejszym postępowaniu przesłanek uznania zaoferowanej przez
Konsorcjum ceny jako rażąco niskiej, zapoznaniu się Zamawiającego z ofertami
cenowymi Konsorcjum i Odwołującego;
b) przeprowadzenia dowodu z załączonego do odwołania dokumentu - tłumaczenia
referencji, wykonanego na zlecenie Odwołującego, udzielonych Konsorcjum firm STV
POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STY Group a.s. w Pradze referencji przez Blane
Internationale Group Inc na okoliczność braku potwierdzenia wykonania przez
Konsorcjum STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze
wykonania usług odpowiadających rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia; ewentualnie
c) dopuszczenie dowodu z opinii biegłych z zakresu filologii angielskiej na okoliczność
ustalenia treści referencji przedłożonych przez przywołane wyżej Konsorcjum.
W uzasadnieniu odwołania podał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w zakresie
zadań od numeru 1 do 8 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Konsorcjum firm STV
POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze.
W świetle stawianych zarzutów Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje:
1. Przedłożenie przez Oferenta dokumentu, potwierdzającego prawo do posługiwania się
przy wykonaniu zamówienia osobami trzecimi, winno w sposób niebudzący wątpliwości
dokumentować ten fakt. Przedmiot zamówienia stanowi uzbrojenie i sprzęt wojskowy w
rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co winno determinować
ocenę spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu przez pryzmat dbania o interes Sił
Zbrojnych RP, na wyposażeniu których znajduje się przedmiotowe uzbrojenie. Celem
legitymowania się przez wykonawcę oryginałem zobowiązania innego podmiotu jest
bowiem pewność, w znaczeniu uczynienia z dokumentu dowodu, że oświadczenie to
zostało złożone. Wskazał, że w stanie faktycznym sprawy, wykonawca nie tylko może ale
musi posłużyć się przy wykonaniu zadań od numeru 1 do numeru 8 potencjałem spółki
WB ELECTRONICS S.A. W konsekwencji z treści dokumentu lub załączników do niego
winno wynikać, że zobowiązanie to ma charakter rzeczywisty a nie pozorny. Do
stwierdzenia takiego faktu koniecznym jest ustalenie, czy osoba która podpisała się pod
dokumentem jest uprawniona do składania oświadczenia woli o treści w dokumencie
zawartej. W konsekwencji zdaniem odwołującego, do oświadczenia woli złożonego przez
WB ELECTRONICS S.A. oferent winien dołączyć odpis z właściwego rejestru (KRS),
potwierdzający, że osoba podpisana pod dokumentem jest uprawniona do zaciągania
zobowiązań w imieniu WB ELECTRONICS S.A. Przemawia za tym fakt, że co do zasady,
spółka akcyjna winna być reprezentowana przez dwóch członków zarządu. Ustalenie w
tym zakresie innego sposobu reprezentacji wynikać powinno z odpisu KRS. Brak
załączenia do oświadczenia spółki WB ELECTRONICS S.A., aktualnego w dacie
sporządzenia dokumentu, odpisu KRS, zdaniem odwołującego, prowadzi do wniosku, że
oferent nie udowodnił możliwość polegania na zasobie wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego. W konsekwencji nie wypełnił stawianego SIWZ oraz przepisami prawa (art. 26
ust. 2b ustawy Pzp) obowiązku, co w konsekwencji prowadzić winno do odrzucenia oferty
jako niespełniającej wymagań.
2. Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Konsorcjum o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum zawarło ceny,
których poziom pozwala na przyjęcie ich jako rażąco niskich. Co prawda przepisy ustawy
Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte
przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale i w art. 90 ustawy Pzp,
jednakże przyjmuje się w orzecznictwie, że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym przypadku wykonawca wskazał, że Zamawiający znał realne i
akceptowane na poziomie właściwego wykonania przedmiotu zamówienia ceny. W
szczególności Zamawiający w maju oraz we wrześniu 2012 roku prowadził tożsame
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do tego samego sprzętu. które
zostały unieważnione po złożeniu ofert, a więc po zapoznaniu się Zamawiającego z
oferowanymi cenami. W postępowaniu tym, prowadzonym pod numerem 29/2012 oraz
130/2012 również brało udział Konsorcjum oraz Odwołujący. W trakcie tego postępowania
Konsorcjum złożyło ofertę opiewającą, w tym samym zakresie, co zadania od 1 do 8
bieżącego postępowania, odpowiednio na kwotę jednostkową brutto 1.004.105,58 zł. i
669.120,00 zł. Tymczasem na ten sam przedmiot zamówienia w toku obecnego
postępowania Konsorcjum złożyło ofertę w kwocie jednostkowej brutto 597.780,00 zł.
Przy niezmienionych warunkach realizacji zamówienia, w tym WTT, przedstawiona przez
Konsorcjum w ofercie cena jest o 40,5% niższa w stosunku do oferty przedstawionej w
maju 2012 roku. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego w postępowaniu
231/2013 Konsorcjum przedstawiło ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W
konsekwencji Konsorcjum złożyło ofertę z ceną ustaloną poniżej kosztów wykonanie
usługi w celu wyeliminowania oferty WZU S.A., czym dopuściło się czynu nieuczciwej
konkurencji, jednakże Zamawiający pomimo posiadania informacji o takich
okolicznościach uznał, że zachowanie Konsorcjum nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji wskazane okoliczności doprowadziły to do zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Zamawiający nie zastosował art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zwrócił się do
Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
co doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez wskazane Konsorcjum ceny
wykonania zadań od 1 do 8 nie stanowią cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający miał obowiązek wyjaśnienia znacznego zaniżenia ceny.
Wskazał ponownie na poziom cen proponowanych przez Konsorcjum w przetargach
prowadzonych w maju i wrześniu 2012 roku i ta okoliczność powinna spowodować
uruchomienie nakazanych prawem procedur wyjaśniających, w tym zmierzających do
ustalenia czy nie zaistniały przesłanki określone w ust. 4 art. 90 ustawy Pzp. Zwrócił
również uwagę, że Zamawiający posiadając wiedzę, co do wysokości zaoferowanych w
poprzednich postępowaniach cen jednostkowych na wykonanie poszczególnych zadań
obniżał w kolejnych postępowaniach kwotę, jaką gotów był przeznaczyć na wykonanie
zamówienia i ta okoliczność również zdaniem wykonawcy nie pozostaje bez wpływu na
ocenę zaoferowania w bieżącym postępowaniu cen Konsorcjum jako rażąco niskich.
Naruszenie przez Zamawiającego obowiązków wynikających z art. 90 ust. 1 spowodowało
wadliwe pozostawienie w obrocie prawnym oferty, która winna zostać odrzucona;
4. Zgodnie z pkt 9 ust. II Rozdziału IX SIWZ w przypadku złożenia oferty przez Konsorcjum,
dokument koncesji winien złożyć uczestnik, który będzie wykonywał zakres czynności, a
która wymaga posiadania koncesji. W konsekwencji podmioty wchodzące w skład
Konsorcjum winny posiadać (przynajmniej jeden z nich), wymaganą bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, koncesję na wykonanie usługi - remontu głównego
części specjalnej i remontu konserwacyjnego podwozi bazowych 152 mm samobieżnych
armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 „DANA". STV POLSKA sp. z o.o. w
Katowicach posiada jedynie koncesję na dokonywanie obrotu w zakresie wyrobów
określonych w punktach WT I do XIV wskazanego załącznika. Z kolei STV Group a.s. w
Pradze posiada jedynie koncesję na handel zagraniczny usługami świadczonymi lub
przyjmowanymi w związku z wyrobami wymienionymi w pozwoleniu Nr Rl 30508170. W
świetle zaistniałego stanu faktycznego Konsorcjum podlegało wykluczeniu z mocy prawa
z prowadzonego postępowania. Tym samym zachowania Zamawiającego powodujące
niestwierdzenie wykluczenia z postępowania i wybór jego oferty doprowadziło do
naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1);
5. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach
i STV Group a.s. w Pradze w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentu koncesji uprawniającego do wykonania zamówienia, co
doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Konsorcjum nie potwierdziło
wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jego zdaniem, na
Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, które
pozwoliłyby na ustalenie zakresu posiadanej koncesji. Odwołujący wskazał, że
przedłożone przez Konsorcjum dokumenty, dotyczące posiadania uprawnień w zakresie
wykonywania działalności koncesjonowanej, nie potwierdzają zdolności Konsorcjum do
wykonania zadania. Wskazał również, że pozwolenie na prowadzenie handlu
zagranicznego materiałami wojskowymi, przedłożone przez STV Group s.a. w Pradze
zostało wydane z terminem ważności do dnia 16 maja 2013 roku. Tak więc w trakcie
wykonania usługi Konsorcjum utraci możliwość wykonania zamówienia. Wypełnienie
przez wykonawcę obowiązku spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, musi być rzeczywiste i nie podlega ograniczeniom w
toku całego wykonania usługi. Twierdzenie przeciwne i usankcjonowanie takiego stanu
faktycznego doprowadzić może bowiem do zaistnienia okoliczności, w której przedmiot
zamówienia opuści terytorium RP, a po wykonaniu usługi, lub zaniechaniu jej wykonania
na skutek utraty zdolności do jej wykonania przez wykonawcę, nie będzie mógł powrócić
na terytorium Polski. Utrata pozwolenia na handel zagraniczny materiałami wojskowymi
uniemożliwi Konsorcjum jego wyekspediowanie poza terytorium Republiki Czeskiej.
6. Wykluczenie Konsorcjum z mocy prawa winno również nastąpić w
okolicznościach, gdy nie zostało wykazane, wymagane SIWZ, wykonanie w ostatnich
trzech latach usług, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia i których wysokość odpowiadała określonym - w pkt. 2 ust. II Rozdziału VIII i
pkt.2 i ust. II Rozdział IX SIWZ - wartościom. Zamawiający wymagał bowiem
przedstawienia wykazu usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia zgodnie z zał. Nr 5 do SIWZ z uwzględnieniem referencji. Jako
potwierdzenie spełnienia powyższego wymogu Konsorcjum przedstawiło dokument pod
nazwą „Wykaz Wykonanych Usług" wraz z pisemnymi referencjami:(1) Blane International
Group Inc. 6915 Sunbriar dr., Cumming, Georgia 30040 USA na usługę remontu czołgów
T-75 na kwotę: 4 155 422,00 PLN; oraz (2) MOSSKEN LOGISTICS Ud, POB 11221,
Kampala Uganda na remont czołgów T-55 i części zamiennych do czołgów T-55, na
kwotę 6 199 200,00 PLN. Z przedstawionych referencji nie wynika jednoznacznie, że
firma STV Group z siedzibą w Pradze wykonywała remont wskazanych urządzeń, a tym
samym usługę odpowiadającą swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Referencje wystawione przez firmy Mossken Logistics Limited oraz Blane
International Group, Inc. zawierają identyczną treść różniącą się tylko danymi
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, terminów realizacji i wartościami zamówienia, co
sugeruje że treść referencji została ustalona przez STV Group. W wolnym tłumaczeniu
(Słownik naukowo-techniczny angielsko-polski Wydawnictwo Naukowo-Techniczne
Warszawa 1996 str. 729) użyte w obydwu pismach wyrażenie „successfully refurbished"
oznaczają „z powodzeniem odnowione/poddane renowacji*' a nie, jak zostało to
przedstawione w przedłożonym przez STV Group tłumaczeniu, „wyremontowała". Na
dowód przedstawił tłumaczenie referencji wykonane na zlecenie Odwołującego i opinię
biegłego z zakresu filologii angielskiej. Dodatkowo zwrócił uwagę, że w referencjach
nie podano czy został przeprowadzony remont główny wykazanych tam urządzeń.
Przedmiotem zamówienia 231/2013 jest remont główny części specjalnej i remont
konserwacyjny podwozi bazowych 152 mm samobieżnych armato-haubic wz, 77 na
samochodzie TATRA-815 „DANA". Zdaniem wnoszącego odwołanie usługi
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, to usługi
polegające na wykonaniu co najmniej remontu głównego podzespołów specjalnych i co
najmniej remontu konserwacyjnego podwozi bazowych. Wskazał, że określenie, co
oznacza wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem zamawianym usługom, nie
może odbyć się bez określenia rodzaju sprzętu i jego właściwości taktyczno-technicznych.
Sprzęt, będący przedmiotem przetargu stanowią urządzenia zamontowane na
podwoziach kołowych. Specyfika procesu remontu kołowych podwozi bazowych znacznie
odbiega od specyfiki remontu podwozi gąsienicowych. Tym samym nie sposób uznać, że
w tym zakresie usługi te odpowiadają wzajemnie swoim rodzajem. Zasadnicze różnice
występują również w zakresie części specjalnej urządzenia. O ile czołg wyposażony jest
jedynie w armatę czołgową, pozwalającą na prowadzenie ognia „na wprosi" wobec
widocznych celów, o tyle armato-haubic a służy do prowadzenia ognia „na wprost" i
prowadzenia ognia „stromowego". Pozwala to na ostrzeliwanie pozycji niewidocznej za
pomocą urządzeń obserwacyjnych. W konsekwencji stwierdził, że wykonanie usług
odpowiadających swoim rodzajem usłudze w zakresie wykonania remontu części
specjalnej musi uwzględniać szczegółową specyfikę remontowanego sprzętu. Przy ocenie
adekwatności usług, których wykonaniem legitymuje się oferent, należy także brać zakres
wykonanego remontu referencyjnego. Skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie
remontu głównego części specjalnej armato-haubicy, to przy ocenie spełnienia warunku
legitymowania się wcześniejszym wykonaniem usług rodzajowo im odpowiadających,
koniecznym jest wykazanie wykonania innych usług remontu głównego artyleryjskiej
części specjalnej. Adekwatne warunki winny zostać spełnione co do remontu podwozia
bazowego. Zdaniem odwołującego przedstawione przez konsorcjum dokumenty nie
potwierdzają spełnienia powyższego warunku, tj. że konsorcjum firm STV wykonało
usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
7. Wykluczenie Konsorcjum z mocy prawa winno również nastąpić w okolicznościach, gdy
członkowie konsorcjum nie przedłożyli w wymaganej formie dokumentów przewidzianych
Rozdziałem IX, ust. II, pkt 2, lit. a),b),c),d,)e), w związku z punktem 5,6,7,8,9 SIWZ.
Dokumenty te, o czym mowa niżej, winny bowiem zostać przetłumaczone na język polski.
Tymczasem: zał. nr 6 do oferty - „pozwolenie po zmianie", zał. nr 11 do oferty -„wyciąg z
rejestru handlowego", zał. nr 14 do oferty - „wyciąg z ewidencji rejestru karnego osób
fizycznych" w odniesieniu do M…… D……., zał.nr 15 do oferty - „wyciąg z ewidencji
rejestru karnego osób prawnych" w odniesieniu do STV GROUP a.s. ,zał. nr 21 do oferty „
zaświadczenie urzędu skarbowego w Pradze", oraz zał. nr 22 do oferty - „zaświadczenie o
braku zaległości w opłatach składek na powszechne ubezpieczenie zdrowotne"
,sporządzone zostały przez T……… M…….. i podpisane przez niego jako tłumacza
przysięgłego języka czeskiego, wpisanego na listę tłumaczy na podstawie pisma prezesa
Sądu Wojewódzkiego w Czeskich Budziejowicach z dnia 21 października 1980 r. W tym
przypadku Odwołujący stwierdził, że z treści ogólnodostępnego spisu tłumaczy
przysięgłych, zawartego na stronie internetowej czeskiego ministerstwa sprawiedliwości
wynika, że T………. M……….. jest jedynie tłumaczem języka polskiego, co oznacza, że
jest uprawniony do wykonywania uwierzytelnionych tłumaczeń z języka polskiego na język
czeski. Okoliczność ta wynika również z samej treści pieczęci tłumacza, która wskazuje,
że jest on tłumaczem języka polskiego. Analogiczna sytuacja dotyczy dokumentów w
postaci: załącznik do oferty Konsorcjum - „certyfikat systemu ISO 9001",załącznik do
oferty Konsorcjum - „certyfikat systemu AQAP", które zostały sporządzone przez H……..
S……….. Wykonawca wskazał, że część dokumentów przedłożonych przez oferenta, a
sporządzonych w języku czeskim, została przetłumaczona przez tłumaczy przysięgłych
wpisanych na listę Ministerstwa Sprawiedliwości RP (np. zał. nr 5, 13 do oferty).
Powołując się na § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane
stwierdził, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem
na język polski. W polskim porządku prawnym osobami upoważnionymi do sporządzania
tłumaczeń urzędowych dokumentów są tłumacze przysięgli, których działalność
regulowana jest przepisami ustawy o zawodzie tłumacza przysięgłego. Zgodnie z art. 5 i 6
przywołanej ustawy osoby uzyskujące prawo do wykonywania tego zawodu z urzędu
podlegają wpisowi na listę tłumaczy przysięgłych prowadzoną przez ministra
sprawiedliwości. Na liście tej nie znajdują się T………. M………. i H……. S………, co
prowadzi do wniosku, że nie są oni osobami umocowanymi, przez powszechnie
obowiązujące przepisy, do dokonywania urzędowego tłumaczenia dokumentów z języka
czeskiego na język polski. Fakt posiadania uprawnień tłumacza języka polskiego na
terytorium Republiki Czeskiej nie powoduje automatycznego uprawnienia do
sporządzania urzędowych tłumaczeń z języka czeskiego na język polski na terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej. Uprawnienie takie posiadają jedynie tłumacze, wykonywujący
zawód na terenie innych państw, którzy uzyskali wpis na listę tłumaczy prowadzoną przez
Ministra Sprawiedliwości na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 09
listopada 2010r. w sprawie stażu adaptacyjnego i testu umiejętności w toku postępowania
o uznanie kwalifikacji do wykonywania zawodu tłumacza przysięgłego (Dz.U.
2010.218.1441). W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum nie przedłożyło
dokumentów wymaganych SIWZ, co tym samym skutkować winno odrzuceniem jego
oferty.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że oferta wybrana, jako najkorzystniejsza, oferta
podlegała odrzuceniu w myśl art. 24 ust.4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, co
skutkuje naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu ofertą
najkorzystniejszą jest bowiem oferta, która w pierwszej kolejności spełnia wszelkie
wymagane prawem i SIWZ wymagania, a w dalszej kolejności wypełnia kryterium wyboru
oferty. Odrzucenie oferty Konsorcjum winno spowodować, że oferta Odwołującego spełnia
wszelkie wymogi Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż złożył ważną ofertę na
wszystkie zadania, a jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze [dalej
Konsorcjum STV] wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na niezasadność zarzutów
skierowanych do oferty tego wykonawcy.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 1 marca 2013 r.], Zamawiający również
wniósł o oddalenie odwołania w całości, albowiem jego zdaniem odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, w szczególności z następujących powodów:
1. w specyfikacji nie zamieszczono wymogu dołączenia do „zobowiązania" odpisu
z właściwego rejestru (KRS) potwierdzającego, że osoba podpisana pod dokumentem jest
uprawniona do zaciągania zobowiązań w imieniu spółki. Brak takiego wymogu w SIWZ
oznacza, że oferent nie był zobowiązany – co do zasady - do dostarczenia takiego
dokumentu, a tym samym nie można skutecznie przedstawić mu zarzutu niedopełnienia
tego obowiązku. Podał również, że Odwołujący nie wskazał, że osoba podpisana pod
„zobowiązaniem" WB Electronics S.A. nie jest uprawniona do składania oświadczeń woli
w imieniu spółki mimo, że to na nim spoczywa ciężar dowodu w tej sprawie. Przedłożył
jednocześnie odpis KRS aktualny na dzień 11 lutego 2013 r., który potwierdza, że
podpisany pod „zobowiązaniem" wiceprezes zarządu A…….. B……… jest
uprawniony do samodzielnego składania oświadczeń woli w imieniu spółki;
2. oferta Konsorcjum STV uznana za najkorzystniejszą nie zawierała rażąco niskiej ceny. W
tym przypadku wskazał, że różnica pomiędzy szacunkową (brutto) wartością zamówienia
(716 404,89 zł) jaką Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia i jaką
przedstawił przed otwarciem ofert, a ofertą złożoną przez Konsorcjum STV (579
780,00 zł) nie przekraczała 19,84 % wartości szacunkowej. Taka różnica nie pozostaje w
rażącej dysproporcji do zaproponowanego świadczenia. Podkreślił, że sama wartość
szacunkowa będąca punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, została
określona przez Zamawiającego z należyta starannością. Podstawę jej określenia było
postępowanie przeprowadzone w roku 2012 r. (nr 130/2012) na tożsamy z niniejszym
postępowaniem przedmiot zamówienia, gdzie złożono 3 oferty, z których: STV - na
669.120, 00 zł; WZU- na 985 000,00 zł, a EKSKALIBUR - na 495 094,00 zł. Średnia
cena po zsumowaniu tych wartości pozwoliła oznaczyć wartość szacunkową na kwotę
716 404,89 zł. Drugim argumentem powodującym, że Zamawiający nie miał zastrzeżeń
co do wysokości ceny w rozumieniu art. 90 UPZP jest fakt, że cena oferty konsorcjum
STV nie odbiegała rażąco od cen rynkowych na to zamówienie. Świadczy o tym fakt, że w
postępowaniu z roku ubiegłego ( nr 130/2012) złożono oferty niewiele się różniące (STV -
669 120,00 zł i EKS KALIBUR - 495 094,68 zł.). Jego zdaniem, cena z oferty
Konsorcjum STV nie jest cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych,
nieopłacalna, realizowana poniżej kosztów. Tylko taka cena uzasadniałaby konieczność
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
3. Bezzasadny jest zarzut niewykluczenia Konsorcjum STV z powodu braku uprawnień do
wykonania przedmiotu zamówienia w postaci stosownej koncesji. W tym przypadku podał,
że remont przewidziany zamówieniem będzie, w ramach konsorcjum, wykonywała firma
STV GROUP a. s. i ten wykonawca przedstawił koncesję wydaną przez Urząd dzielnicy
Miejskiej w Pradze w dniu 5 maja 2003 r., m. in. na produkcję, naprawy, przeróbki,
sprzedaż, niszczenie (...) broni. Podkreślił, że przedmiot zamówienia dotyczy remontu
broni tak w rozumieniu ustawodawstwa polskiego jak czeskiego oraz, że w czeskim
ustawodawstwie nie przewiduje się odrębnych koncesji na remont broni. Wskazał również,
że członek konsorcjum STV GROUP a.s. przedstawił również dokument - pozwolenie
Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 8 sierpnia 2008 r. na prowadzenie handlu
zagranicznego materiałami wojskowymi w zakresie m. in. broni, pojazdów specjalnej
konstrukcji itp.. Wśród krajów, których „Pozwolenie" dotyczy jest Polska. Tym samym
Wykonawca - Konsorcjum STV - spełnił nałożony na niego wymóg posiadania uprawnień,
a żądanie wykluczenia jego z postępowania, na podstawie przepisów art. 24.2 pkt4 ustawy
Pzp jest nieuprawnione. Stwierdził również, że pozwolenie na prowadzenie handlu
zagranicznego" spełniało wymagania SIWZ, bo było ważne na dzień otwarcia ofert, a
utrata jego ważności w trakcie trwania umowy nie uzasadniała również wykluczenia
wykonawcy w trybie art. 24 .2 pkt 4 ustawy Pzp. Dodał, że Zamawiający w paragrafie 6
pkt 6 i 7 załącznika nr 7 do SIWZ (str. 34), zawierającego główne postanowienia przyszłej
umowy, zobowiązał wykonawcę do posiadania przez cały okres obowiązywania umowy
koncesji (...) oraz dokumentu uprawniającego do handlu ( obrotu) przedmiotem
zamówienia z RP.
4. zarzut nieprzedstawienia przez „Konsorcjum STV" wykazu potwierdzającego
wykonanie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, został
sformułowany na podstawie referencji firm: Blanc International Group INC. z USA oraz
Mossken Logistics LTD z Ugandy Podważanie na podstawie referencji "wykazu" jest
bezpodstawne. Referencje przedstawione przez Wykonawcę spełniają wymagania SIWZ i
potwierdzają, że usługa została wykonana „w sposób zadawalający" co potwierdza sam
Odwołujący przedkładając, zamówione przez siebie, tłumaczenie ( załącznik do
odwołania) jak i przyznając w odwołaniu za Słownikiem Naukowo- - Technicznym, iż
słowa „successfully refurbished" jako „z powodzeniem odnowione". Podkreślił, że
Zamawiający nie wymagał, aby referencje zawierały wskazanie, że dotyczą one remontu
głównego. Z faktu zaś, że w referencjach nie ma o tym wzmianki nie można wyciągać
wniosku, iż usługa dotyczyła remontu o innym charakterze niż remont główny. Stwierdził
ponadto, że sformułowanie „successfully refurbished" może być przetłumaczone jako
„skutecznie odremontowany" albo „skutecznie wyremontowany" czy „skutecznie
odnowiony". Odwołujący nie wykazał, że usługi wykonywane przez STV Group a.s. nie
były remontami jak również że nie odpowiadały one swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający w specyfikacji ( Rozdział IX str. 6) nie
żądał „wykazu" potwierdzającego wykonanie usług identycznych z przedmiotem
zamówienia. Wykaz miał potwierdzić wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Wykonanie remontu czołgów T- 55 i T- 72
spełnia opisane wyżej wymagania SIWZ. Różnice pomiędzy armato - haubicami, a
czołgami ( system kierowania ogniem, możliwość prowadzenia ognia w ruchu) nie
dyskwalifikują wykonawcy który zdobył doświadczenie realizując remont czołgów, a
cechy wspólne jak kadłub pancerny, obrotowa wieża pancerna, przeciwlotniczy karabin
maszynowy, układ jezdny , źródło napędu, system kierowania ogniem, środki łączności,
układy chroniące załogę, dowodzą, iż Wykonawca mający doświadczenie w remontach
czołgów wykazał dostateczne kwalifikacje do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
5. zarzut niezłożenia przetłumaczonych na język polski dokumentów wymaganych przez
SIWZ jest bezzasadny, albowiem w ofercie wszystkie dokumenty przetłumaczone zostały
na język polski. Podkreślił, że zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i
przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jaki może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, nie precyzują jaki
tłumacz może dokonać tłumaczenia z języka obcego na język polski, a w szczególności
nie nakazują aby był to tłumacz przysięgły, bądź tłumacz zarejestrowany w RP.
Paragraf 6 cyt. wyżej rozporządzenia wskazuje jedynie, że „dokumenty sporządzone w
języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski". Złożone przez
Konsorcjum STV dokumenty spełniają ten wymóg.
Krajowa Izba odwoławcza rozpoznając odwołanie ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując odwołanie Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba
uwzględniała także art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego strony i uczestnicy postępowania
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, a
wnioskowane dowody – tak jak wskazuje art. 190 ust.6 ustawy Pzp – ni mogą być powoływane
jedynie dla zwłoki.
Pierwszy z zarzutów - naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wnoszący
odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że oferta wykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV
Group a.s. w Pradze [dalej również Konsorcjum STV], nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [siwz] w zakresie warunku wynikającego z rozdziału VIII
ust. III, albowiem Konsorcjum STV nie udowodniło możliwości polegania na zasobie
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego - WB ELECRONICS S.A.. W tym przypadku
wskazał, że z treści przedłożonego oryginału dokumentu (załącznik do zał. 2 oferty), nie
wynika umocowanie dla osoby podpisanej na dokumencie, do składania oświadczeń woli w
imieniu WB ELECRONICS S.A. W tym przypadku Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że
Zamawiający w specyfikacji nie wymagał dołączenia do „zobowiązania" odpisu z
właściwego rejestru (KRS) potwierdzającego, że osoba podpisana na dokumencie jest
uprawniona do zaciągania zobowiązań w imieniu spółki. Brak takiego wymogu w siwz
oznacza, że oferent nie był zobowiązany – co do zasady - do dostarczenia takiego dokumentu,
Tak jak ustaliła Izba, podmiotem udostępniającym zasoby jest spółka prawa handlowego, a
podpisującym kwestionowany dokument jest członek zarządu – wiceprezes zarządu spółki.
Wnoszący odwołanie wykonawca nie przedstawił – tak jak wymaga art. 190 ust.1 ustawy Pzp
- dowodu na powyższą okoliczność, chociażby odpisu z KRS, pomimo że wpisy w rejestrze
są jawne. Centralna Informacja bezpłatnie udostępnia, w ogólnodostępnych sieciach
teleinformatycznych, aktualne informacje o podmiotach wpisanych do KRS oraz listę
dokumentów zawartych w elektronicznym katalogu dokumentów spółek. Nawet pobrane
samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do KRS, o
których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w KRS,
mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację. Izba
jednocześnie zwraca, że odpis KRS aktualny na dzień 11 lutego 2013 r., przedłożony przez
Zamawiającego potwierdza, że podpisany pod „zobowiązaniem" wiceprezes zarządu
A……… B……….. jest uprawniony do samodzielnego składania oświadczeń woli w imieniu
spółki.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący oparł na twierdzeniu, że
Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum STV o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny. Jego zdaniem o cenie rażąco niskiej mają
świadczyć wyższe ceny przedstawione w ofertach przez tego wykonawcę w ramach
przetargów w roku 2012 [nr 29/2012 i nr 130/2012], które to przetargi były tożsame z
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Izby wskazane okoliczności
nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do podjęcia postępowania wyjaśniającego w
oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że
kwestionowana cena oferty Konsorcjum STV odbiega rażąco od cen rynkowych na to
zamówienie i tym samym, że ta cena jest niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych,
nieopłacalna, jako realizowana poniżej kosztów. Tylko takie okoliczności uzasadniałyby
wszczęcie postępowania w oparciu o przepis art. 90 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji
mogłyby skutkować odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym także podnoszony w odwołaniu dodatkowo zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust.1 i 3 ustawy Pzp – oparty na
analogicznych okolicznościach jak wskazano powyżej - podlega oddaleniu.
Kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt
1) ustawy Pzp, wykonawca oparł przede wszystkim na twierdzeniu, że Konsorcjum STV nie
posiada, przez okres trwania umowy, uprawnień do wykonywania określonej działalności,
której wykonywanie wymaga posiadania koncesji na wytwarzanie broni i amunicji w
rozumieniu ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i
obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że zgodnie z rozdziałem IX ust. Il pkt 1 ppkt 1 siwz w związku z punktem 9
tego rozdziału, Zamawiający żądał, aby w przypadku, gdy ofertę składa konsorcjum,
koncesję przedstawił ten członek konsorcjum, który będzie wykonywał zakres czynności,
które posiadania koncesji wymagają. Tak jak wskazano w ofercie, wykonującym remont
przewidziany zamówieniem, w ramach Konsorcjum, będzie firma STV GROUP a. s. i ten
konsorcjant przedstawił Koncesję wydaną przez Urząd Dzielnicy Miejskiej w Pradze w dniu
5 maja 2003 r., m. in. na produkcję, naprawy, przeróbki, sprzedaż, niszczenie (...) broni.
Przedmiot zamówienia – zgodnie ze specyfikacją - dotyczy remontu broni, tak w rozumieniu
ustawodawstwa polskiego, jak i czeskiego. Zamawiający dodatkowo – w odpowiedzi na
odwołanie – dodatkowo powołał się na stanowisko prawne - z dnia 21 IX 2012 r. - wedle
którego w czeskim ustawodawstwie nie przewiduje się odrębnych koncesji na remont broni.
Tym samym w ocenie Izby przedłożony w ofercie dokument koncesji spełnia wymagania
specyfikacji. Izba zwraca także uwagę, że Konsorcjum STV - członek konsorcjum STV
GROUP a.s. - niezależnie od koncesji, przedstawił dokument w postaci „Pozwolenia
Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 8 sierpnia 2008 r.” (pozwolenie nr R 130508170) na
prowadzenie – również z Polską - handlu zagranicznego materiałami wojskowymi w zakresie
m. in. broni, pojazdów specjalnej konstrukcji itp. Izba nie zgodziła się również z zarzutem, że
Pozwolenie na prowadzenie handlu zagranicznego z terminem ważności do 16 maja 2013 r.
nie potwierdza uprawnień Konsorcjum STV do wykonania zamówienia. Przede wszystkim,
mając na uwadze brzmienie punktu rozdziału IX pkt II.1.1) w związku z § 6 ust.6 projektu
umowy [załącznik nr 7 do siwz], Zamawiający nie wymagał – w dacie składania ofert -
posiadania koncesji lub odpowiednio pozwolenia z okresem ważności przez cały okres
obowiązywania umowy. Tym samym dokumenty przedstawiane przez wykonawców w
ofercie powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż
na dzień składania ofert. A zatem brak jest podstaw prawnych do wykluczenia wykonawcy z
postępowania tylko dlatego, że koncesja, pozwolenie czy inna decyzja, będąc ważną na dzień
składania ofert, traci tę ważność w trakcie realizacji umowy, z uwagi na upływ terminu jej
obowiązywania. W takim wypadku wykonawca – zgodnie ze wskazanym postanowieniem
umowy na ryzyko Zamawiającego - zobowiązany jest do legitymowania się nowym
pozwoleniem( koncesją, decyzją), warunkującym prawidłowe wykonanie zamówienia. Tym
samym - Konsorcjum STV – na gruncie postanowień specyfikacji spełniło wymaganie
posiadania uprawnień i żądanie wykluczenia jego z postępowania, na podstawie przepisów
art. 24.2 pkt 4 ustawy Pzp jest nieuprawnione. W konsekwencji również zarzut zaniechania
wezwania Konsorcjum STV w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentu koncesji [pozwolenia] bądź uzupełnienia tego dokumentu nie
podlega uwzględnieniu przez Izbę. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że dla rozumienia
pewnych niedookreślonych nawet pojęć w specyfikacji, nie bez znaczenia jest także
okoliczność, że dane zamówienie jest niewątpliwie dedykowane przede wszystkim do
profesjonalistów – podmiotów zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie
i tym samym wykonawca nie może oczekiwać interpretacji postanowień specyfikacji - na
etapie oceny ofert - zgodnej z zaproponowanym przez wykonawcę stanowiskiem, nawet
gdyby interpretacja warunku byłaby ze wszech miar korzystna dla zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
wnoszący odwołanie oparł na twierdzeniu, że Konsorcjum STV nie przedstawił wymaganego
rozdziałem IX, ust. II, pkt 1, ppkt 2) siwz dokumentu potwierdzającego wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert usług odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zdaniem wykonawcy usługi odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, to usługi polegające na
wykonaniu, co najmniej remontu głównego podzespołów specjalnych i co najmniej remontu
konserwacyjnego podwozi bazowych i ponadto zdefiniowanie tych usług powinno odbywać
się z uwzględnieniem rodzaju sprzętu i jego właściwości taktyczno-technicznych.
Wykonawca w odwołaniu podkreślił, że sprzęt, będący przedmiotem przetargu stanowią
urządzenia zamontowane na podwoziach kołowych i specyfika procesu remontu kołowych
podwozi bazowych znacznie odbiega od specyfiki remontu podwozi gąsienicowych, które
zostały wykonane przez Konsorcjum STV. W zakresie tego zarzutu, Izba stwierdza przede
wszystkim, że w specyfikacji - rozdział IX [str. 6) Zamawiający nie wymagał legitymowania
się przez wykonawcę realizacją usług identycznych z przedmiotem zamówienia. Wymagany
wykaz miał potwierdzić wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Stąd wskazane w ofercie wykonanie remontu czołgów
spełnia opisane wyżej wymagania specyfikacji i różnice pomiędzy armato - haubicami, a
czołgami (system kierowania ogniem, możliwość prowadzenia ognia w ruchu) podnoszone
przez Odwołującego, nie mogą dyskwalifikować wykonawcy, którego doświadczenie
związane jest z remontem czołgów, o cechach wspólnych jak kadłub pancerny, obrotowa
wieża pancerna, przeciwlotniczy karabin maszynowy, układ jezdny, źródło napędu, system
kierowania ogniem, środki łączności, układy chroniące załogę. Również nie podlega
uwzględnieniu zarzut, że w wykazie nie podano usług, dotyczących remontów. W tym
przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że sformułowanie „successfully
refurbished" może być przetłumaczone jako „skutecznie odremontowany" albo „skutecznie
wyremontowany" czy „skutecznie odnowiony" i wybór dokonany przez Odwołującego
(skutecznie odnowiony) jest wyborem mającym uzasadnić z góry założoną tezę, że wykaz nie
dotyczy remontów, a tylko odnowienia i dlatego nie spełnia wymogów udziału w
postępowaniu zamieszczonych w siwz. Izba oczywiście miała na uwadze tłumaczenie
dołączone do odwołania, stwierdzając jednakże – z uwagi na specyfikę kwestionowanego
pojęcia [„successfully refurbished" ] i możliwą różnorodność jego tłumaczeń – że wnoszący
odwołanie – w związku z art. 190 ust.1 ustawy Pzp - nie udowodnił, że to tłumaczenie zostało
wykonane przez tłumacza – eksperta w danej branży. Jednocześnie Izba – mając na uwadze
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie uwzględniła dodatkowego wniosku dowodowego, o którego
przeprowadzenie wnosił w odwołaniu wykonawca. Izba w tym przypadku, mając na uwadze
wszechstronne rozważenie zebranego materiału, uznała, że wnioskowane dopuszczenie
dowodu z opinii biegłych z zakresu filologii angielskiej na okoliczność ustalenia treści
referencji przedłożonych przez Konsorcjum STV zostało powołane jedynie dla zwłoki, gdyż
fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami.
Ostatni z zarzutów dotyczący nie przedstawienia w ofercie przez Konsorcjum STV
dokumentów właściwie przetłumaczonych na język polski, jest również niezasadny i podlega
oddaleniu. Przede wszystkim zarówno ustawa Pzp, jak i przepisy rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów jaki może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane, nie precyzują jaki tłumacz może dokonać tłumaczenia z
języka obcego na język polski, a w szczególności nie nakazują aby był to tłumacz
przysięgły, bądź tłumacz zarejestrowany w RP. Wskazane rozporządzenie w § 6 wymaga
tylko, aby dokumenty sporządzone w języku obcym zostały złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski i takie tłumaczenie – na gruncie wskazanych przepisów - może wykonać nawet
wykonawca samodzielnie, bez specjalnych uprawnień. Tym samym dokumenty złożone przez
Konsorcjum STV dokumenty spełniają ten wymóg i wskazane naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4)
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 201 Or. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
………………………………
…
…………………………………
WYROK
z dnia 5 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez wykonawcę
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86 – 300 Grudziądz, ul. Parkowa 42 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4224, 78 –
601 Wałcz, ul. Ciasna 7
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
STV Polska Sp. z o.o., STV Group a.s, 40 – 005 Katowice, ul. Moniuszki 7 zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86
– 300 Grudziądz, ul. Parkowa 42 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86 – 300 Grudziądz, ul. Parkowa 42,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A., 86 – 300
Grudziądz, ul. Parkowa 42 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa -
Jednostki Wojskowej 4224, 78 – 601 Wałcz, ul. Ciasna 7 kwotę 976 zł 00 gr
(słownie: dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu
pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
………………………….
Sygn. akt: KIO 360/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Wojskowe Zakłady Uzbrojenia Spółka
Akcyjna
w Grudziądzu [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Jednostkę Wojskową 4224 z Wałcza na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej ustawa Pzp] w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa - wykonanie remontu
głównego części specjalnej i remontu konserwacyjnego podwozi bazowych 152 mm
samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 „DANA". Wykonawca
zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze,
w sytuacji, gdy treść oferty tego Konsorcjum nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (Rozdział VIII ust. III), albowiem wykonawca – jego zdaniem
- nie udowodnił możliwości polegania na zasobie wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego - WB ELECRONICS S.A.. W tym przypadku wskazał, że z treści przedłożonego
oryginału dokumentu (załącznik do zał. 2 oferty), nie wynika umocowanie osób
podpisanych na dokumencie do składania oświadczeń woli w imieniu WB ELECRONICS
S.A.;
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że Zamawiający nie zwrócił się do
Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
naruszając i co doprowadziło do czynności polegającej na błędnym przyjęciu, że
zaoferowanie przez wskazane Konsorcjum ceny wykonania zadań od 1 do 8 nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do Odwołującego się, podczas gdy posiadane
przez Zamawiającego informacje prowadzą do wniosków przeciwnych. W
konsekwencji – jego zdaniem - powyższe doprowadziło do niezastosowania art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Konsorcjum
firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze, albowiem jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na
niezastosowaniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nie zwrócenie się do Konsorcjum firm STV
POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co doprowadziło do
błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez wskazane Konsorcjum ceny wykonania zadań
od 1 do 8 nie stanowią cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z
o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada,
przez okres trwania umowy, uprawnień do wykonywania określonej działalności, której
wykonywanie wymaga posiadania koncesji na wytwarzanie broni i amunicji w rozumieniu
ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. 2001 , Nr 67, poz. 679 ze
zm.);
5. zaniechanie wezwania Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STY
Group a.s. w Pradze w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu koncesji uprawniającego do wykonania
zamówienia, co doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy z uwagi na
niewykluczenie z postępowania wykonawcy niespełniającego wymagań określonych w
art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp;
6. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z
o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze w sytuacji gdy:
a) wykonawca nie przedstawił wymaganego ( Rozdziałem IX, ust. II, pkt 1, ppkt 2) SIWZ)
dokumentu potwierdzającego wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed terminem
składania ofert usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia;
b) wykonawca nie przedstawił, przetłumaczonych na język polski, wymaganych (
Rozdziałem IX, ust. II, pkt 2, lit. a),b),c),d),e), w związku z punktem 5,6,7,8,9 ust. II
przywołanego rozdziału SIWZ) dokumentów, odnoszących się do STV GROUP a.s. w
Pradze, a dotyczących aktualnej informacji, że (1) w stosunku do wykonawcy nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości podmiotu, nie zalega z opłacaniem
podatków oraz, że (2) wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, (3) w stosunku do wykonawcy nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie. Wskazał także na brak aktualnej informacji z
właściwego rejestru karnego w odniesieniu (4) do M…….. D…., oraz (5) do
STYGROUP a.s. w Pradze, co doprowadziło – jego zdaniem - do wybrania oferty
wskazanego Konsorcjum z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp;
7. zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty Odwołującego, czym naruszono
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, i co prowadzi do naruszenia art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy
Pzp.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności
oceny i wyboru oferty, (2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, (3)
wykluczenia Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STY Group a.s. w
Pradze, z postępowania, (4) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, oraz orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz odwołującego. Ponad
to, wniósł o:
a) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentacji postępowania
przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego pod numerami 29/2012 i 130/2012
celem przeprowadzenia dowodu z dokumentów postępowania w tym, treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, ofert złożonych przez Odwołującego i Konsorcjum firm
STY POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze na okoliczność
tożsamości przedmiotu postępowania z niniejszym postępowaniem, wysokości
złożonych przez odwołującego i Konsorcjum ofert, wiedzy Zamawiającego co do
wystąpienia w niniejszym postępowaniu przesłanek uznania zaoferowanej przez
Konsorcjum ceny jako rażąco niskiej, zapoznaniu się Zamawiającego z ofertami
cenowymi Konsorcjum i Odwołującego;
b) przeprowadzenia dowodu z załączonego do odwołania dokumentu - tłumaczenia
referencji, wykonanego na zlecenie Odwołującego, udzielonych Konsorcjum firm STV
POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STY Group a.s. w Pradze referencji przez Blane
Internationale Group Inc na okoliczność braku potwierdzenia wykonania przez
Konsorcjum STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze
wykonania usług odpowiadających rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia; ewentualnie
c) dopuszczenie dowodu z opinii biegłych z zakresu filologii angielskiej na okoliczność
ustalenia treści referencji przedłożonych przez przywołane wyżej Konsorcjum.
W uzasadnieniu odwołania podał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w zakresie
zadań od numeru 1 do 8 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Konsorcjum firm STV
POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze.
W świetle stawianych zarzutów Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje:
1. Przedłożenie przez Oferenta dokumentu, potwierdzającego prawo do posługiwania się
przy wykonaniu zamówienia osobami trzecimi, winno w sposób niebudzący wątpliwości
dokumentować ten fakt. Przedmiot zamówienia stanowi uzbrojenie i sprzęt wojskowy w
rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co winno determinować
ocenę spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu przez pryzmat dbania o interes Sił
Zbrojnych RP, na wyposażeniu których znajduje się przedmiotowe uzbrojenie. Celem
legitymowania się przez wykonawcę oryginałem zobowiązania innego podmiotu jest
bowiem pewność, w znaczeniu uczynienia z dokumentu dowodu, że oświadczenie to
zostało złożone. Wskazał, że w stanie faktycznym sprawy, wykonawca nie tylko może ale
musi posłużyć się przy wykonaniu zadań od numeru 1 do numeru 8 potencjałem spółki
WB ELECTRONICS S.A. W konsekwencji z treści dokumentu lub załączników do niego
winno wynikać, że zobowiązanie to ma charakter rzeczywisty a nie pozorny. Do
stwierdzenia takiego faktu koniecznym jest ustalenie, czy osoba która podpisała się pod
dokumentem jest uprawniona do składania oświadczenia woli o treści w dokumencie
zawartej. W konsekwencji zdaniem odwołującego, do oświadczenia woli złożonego przez
WB ELECTRONICS S.A. oferent winien dołączyć odpis z właściwego rejestru (KRS),
potwierdzający, że osoba podpisana pod dokumentem jest uprawniona do zaciągania
zobowiązań w imieniu WB ELECTRONICS S.A. Przemawia za tym fakt, że co do zasady,
spółka akcyjna winna być reprezentowana przez dwóch członków zarządu. Ustalenie w
tym zakresie innego sposobu reprezentacji wynikać powinno z odpisu KRS. Brak
załączenia do oświadczenia spółki WB ELECTRONICS S.A., aktualnego w dacie
sporządzenia dokumentu, odpisu KRS, zdaniem odwołującego, prowadzi do wniosku, że
oferent nie udowodnił możliwość polegania na zasobie wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego. W konsekwencji nie wypełnił stawianego SIWZ oraz przepisami prawa (art. 26
ust. 2b ustawy Pzp) obowiązku, co w konsekwencji prowadzić winno do odrzucenia oferty
jako niespełniającej wymagań.
2. Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Konsorcjum o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum zawarło ceny,
których poziom pozwala na przyjęcie ich jako rażąco niskich. Co prawda przepisy ustawy
Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte
przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale i w art. 90 ustawy Pzp,
jednakże przyjmuje się w orzecznictwie, że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym przypadku wykonawca wskazał, że Zamawiający znał realne i
akceptowane na poziomie właściwego wykonania przedmiotu zamówienia ceny. W
szczególności Zamawiający w maju oraz we wrześniu 2012 roku prowadził tożsame
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do tego samego sprzętu. które
zostały unieważnione po złożeniu ofert, a więc po zapoznaniu się Zamawiającego z
oferowanymi cenami. W postępowaniu tym, prowadzonym pod numerem 29/2012 oraz
130/2012 również brało udział Konsorcjum oraz Odwołujący. W trakcie tego postępowania
Konsorcjum złożyło ofertę opiewającą, w tym samym zakresie, co zadania od 1 do 8
bieżącego postępowania, odpowiednio na kwotę jednostkową brutto 1.004.105,58 zł. i
669.120,00 zł. Tymczasem na ten sam przedmiot zamówienia w toku obecnego
postępowania Konsorcjum złożyło ofertę w kwocie jednostkowej brutto 597.780,00 zł.
Przy niezmienionych warunkach realizacji zamówienia, w tym WTT, przedstawiona przez
Konsorcjum w ofercie cena jest o 40,5% niższa w stosunku do oferty przedstawionej w
maju 2012 roku. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego w postępowaniu
231/2013 Konsorcjum przedstawiło ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W
konsekwencji Konsorcjum złożyło ofertę z ceną ustaloną poniżej kosztów wykonanie
usługi w celu wyeliminowania oferty WZU S.A., czym dopuściło się czynu nieuczciwej
konkurencji, jednakże Zamawiający pomimo posiadania informacji o takich
okolicznościach uznał, że zachowanie Konsorcjum nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji wskazane okoliczności doprowadziły to do zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Zamawiający nie zastosował art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zwrócił się do
Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
co doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez wskazane Konsorcjum ceny
wykonania zadań od 1 do 8 nie stanowią cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający miał obowiązek wyjaśnienia znacznego zaniżenia ceny.
Wskazał ponownie na poziom cen proponowanych przez Konsorcjum w przetargach
prowadzonych w maju i wrześniu 2012 roku i ta okoliczność powinna spowodować
uruchomienie nakazanych prawem procedur wyjaśniających, w tym zmierzających do
ustalenia czy nie zaistniały przesłanki określone w ust. 4 art. 90 ustawy Pzp. Zwrócił
również uwagę, że Zamawiający posiadając wiedzę, co do wysokości zaoferowanych w
poprzednich postępowaniach cen jednostkowych na wykonanie poszczególnych zadań
obniżał w kolejnych postępowaniach kwotę, jaką gotów był przeznaczyć na wykonanie
zamówienia i ta okoliczność również zdaniem wykonawcy nie pozostaje bez wpływu na
ocenę zaoferowania w bieżącym postępowaniu cen Konsorcjum jako rażąco niskich.
Naruszenie przez Zamawiającego obowiązków wynikających z art. 90 ust. 1 spowodowało
wadliwe pozostawienie w obrocie prawnym oferty, która winna zostać odrzucona;
4. Zgodnie z pkt 9 ust. II Rozdziału IX SIWZ w przypadku złożenia oferty przez Konsorcjum,
dokument koncesji winien złożyć uczestnik, który będzie wykonywał zakres czynności, a
która wymaga posiadania koncesji. W konsekwencji podmioty wchodzące w skład
Konsorcjum winny posiadać (przynajmniej jeden z nich), wymaganą bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, koncesję na wykonanie usługi - remontu głównego
części specjalnej i remontu konserwacyjnego podwozi bazowych 152 mm samobieżnych
armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 „DANA". STV POLSKA sp. z o.o. w
Katowicach posiada jedynie koncesję na dokonywanie obrotu w zakresie wyrobów
określonych w punktach WT I do XIV wskazanego załącznika. Z kolei STV Group a.s. w
Pradze posiada jedynie koncesję na handel zagraniczny usługami świadczonymi lub
przyjmowanymi w związku z wyrobami wymienionymi w pozwoleniu Nr Rl 30508170. W
świetle zaistniałego stanu faktycznego Konsorcjum podlegało wykluczeniu z mocy prawa
z prowadzonego postępowania. Tym samym zachowania Zamawiającego powodujące
niestwierdzenie wykluczenia z postępowania i wybór jego oferty doprowadziło do
naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1);
5. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach
i STV Group a.s. w Pradze w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentu koncesji uprawniającego do wykonania zamówienia, co
doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Konsorcjum nie potwierdziło
wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jego zdaniem, na
Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, które
pozwoliłyby na ustalenie zakresu posiadanej koncesji. Odwołujący wskazał, że
przedłożone przez Konsorcjum dokumenty, dotyczące posiadania uprawnień w zakresie
wykonywania działalności koncesjonowanej, nie potwierdzają zdolności Konsorcjum do
wykonania zadania. Wskazał również, że pozwolenie na prowadzenie handlu
zagranicznego materiałami wojskowymi, przedłożone przez STV Group s.a. w Pradze
zostało wydane z terminem ważności do dnia 16 maja 2013 roku. Tak więc w trakcie
wykonania usługi Konsorcjum utraci możliwość wykonania zamówienia. Wypełnienie
przez wykonawcę obowiązku spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, musi być rzeczywiste i nie podlega ograniczeniom w
toku całego wykonania usługi. Twierdzenie przeciwne i usankcjonowanie takiego stanu
faktycznego doprowadzić może bowiem do zaistnienia okoliczności, w której przedmiot
zamówienia opuści terytorium RP, a po wykonaniu usługi, lub zaniechaniu jej wykonania
na skutek utraty zdolności do jej wykonania przez wykonawcę, nie będzie mógł powrócić
na terytorium Polski. Utrata pozwolenia na handel zagraniczny materiałami wojskowymi
uniemożliwi Konsorcjum jego wyekspediowanie poza terytorium Republiki Czeskiej.
6. Wykluczenie Konsorcjum z mocy prawa winno również nastąpić w
okolicznościach, gdy nie zostało wykazane, wymagane SIWZ, wykonanie w ostatnich
trzech latach usług, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia i których wysokość odpowiadała określonym - w pkt. 2 ust. II Rozdziału VIII i
pkt.2 i ust. II Rozdział IX SIWZ - wartościom. Zamawiający wymagał bowiem
przedstawienia wykazu usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia zgodnie z zał. Nr 5 do SIWZ z uwzględnieniem referencji. Jako
potwierdzenie spełnienia powyższego wymogu Konsorcjum przedstawiło dokument pod
nazwą „Wykaz Wykonanych Usług" wraz z pisemnymi referencjami:(1) Blane International
Group Inc. 6915 Sunbriar dr., Cumming, Georgia 30040 USA na usługę remontu czołgów
T-75 na kwotę: 4 155 422,00 PLN; oraz (2) MOSSKEN LOGISTICS Ud, POB 11221,
Kampala Uganda na remont czołgów T-55 i części zamiennych do czołgów T-55, na
kwotę 6 199 200,00 PLN. Z przedstawionych referencji nie wynika jednoznacznie, że
firma STV Group z siedzibą w Pradze wykonywała remont wskazanych urządzeń, a tym
samym usługę odpowiadającą swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Referencje wystawione przez firmy Mossken Logistics Limited oraz Blane
International Group, Inc. zawierają identyczną treść różniącą się tylko danymi
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, terminów realizacji i wartościami zamówienia, co
sugeruje że treść referencji została ustalona przez STV Group. W wolnym tłumaczeniu
(Słownik naukowo-techniczny angielsko-polski Wydawnictwo Naukowo-Techniczne
Warszawa 1996 str. 729) użyte w obydwu pismach wyrażenie „successfully refurbished"
oznaczają „z powodzeniem odnowione/poddane renowacji*' a nie, jak zostało to
przedstawione w przedłożonym przez STV Group tłumaczeniu, „wyremontowała". Na
dowód przedstawił tłumaczenie referencji wykonane na zlecenie Odwołującego i opinię
biegłego z zakresu filologii angielskiej. Dodatkowo zwrócił uwagę, że w referencjach
nie podano czy został przeprowadzony remont główny wykazanych tam urządzeń.
Przedmiotem zamówienia 231/2013 jest remont główny części specjalnej i remont
konserwacyjny podwozi bazowych 152 mm samobieżnych armato-haubic wz, 77 na
samochodzie TATRA-815 „DANA". Zdaniem wnoszącego odwołanie usługi
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, to usługi
polegające na wykonaniu co najmniej remontu głównego podzespołów specjalnych i co
najmniej remontu konserwacyjnego podwozi bazowych. Wskazał, że określenie, co
oznacza wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem zamawianym usługom, nie
może odbyć się bez określenia rodzaju sprzętu i jego właściwości taktyczno-technicznych.
Sprzęt, będący przedmiotem przetargu stanowią urządzenia zamontowane na
podwoziach kołowych. Specyfika procesu remontu kołowych podwozi bazowych znacznie
odbiega od specyfiki remontu podwozi gąsienicowych. Tym samym nie sposób uznać, że
w tym zakresie usługi te odpowiadają wzajemnie swoim rodzajem. Zasadnicze różnice
występują również w zakresie części specjalnej urządzenia. O ile czołg wyposażony jest
jedynie w armatę czołgową, pozwalającą na prowadzenie ognia „na wprosi" wobec
widocznych celów, o tyle armato-haubic a służy do prowadzenia ognia „na wprost" i
prowadzenia ognia „stromowego". Pozwala to na ostrzeliwanie pozycji niewidocznej za
pomocą urządzeń obserwacyjnych. W konsekwencji stwierdził, że wykonanie usług
odpowiadających swoim rodzajem usłudze w zakresie wykonania remontu części
specjalnej musi uwzględniać szczegółową specyfikę remontowanego sprzętu. Przy ocenie
adekwatności usług, których wykonaniem legitymuje się oferent, należy także brać zakres
wykonanego remontu referencyjnego. Skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie
remontu głównego części specjalnej armato-haubicy, to przy ocenie spełnienia warunku
legitymowania się wcześniejszym wykonaniem usług rodzajowo im odpowiadających,
koniecznym jest wykazanie wykonania innych usług remontu głównego artyleryjskiej
części specjalnej. Adekwatne warunki winny zostać spełnione co do remontu podwozia
bazowego. Zdaniem odwołującego przedstawione przez konsorcjum dokumenty nie
potwierdzają spełnienia powyższego warunku, tj. że konsorcjum firm STV wykonało
usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
7. Wykluczenie Konsorcjum z mocy prawa winno również nastąpić w okolicznościach, gdy
członkowie konsorcjum nie przedłożyli w wymaganej formie dokumentów przewidzianych
Rozdziałem IX, ust. II, pkt 2, lit. a),b),c),d,)e), w związku z punktem 5,6,7,8,9 SIWZ.
Dokumenty te, o czym mowa niżej, winny bowiem zostać przetłumaczone na język polski.
Tymczasem: zał. nr 6 do oferty - „pozwolenie po zmianie", zał. nr 11 do oferty -„wyciąg z
rejestru handlowego", zał. nr 14 do oferty - „wyciąg z ewidencji rejestru karnego osób
fizycznych" w odniesieniu do M…… D……., zał.nr 15 do oferty - „wyciąg z ewidencji
rejestru karnego osób prawnych" w odniesieniu do STV GROUP a.s. ,zał. nr 21 do oferty „
zaświadczenie urzędu skarbowego w Pradze", oraz zał. nr 22 do oferty - „zaświadczenie o
braku zaległości w opłatach składek na powszechne ubezpieczenie zdrowotne"
,sporządzone zostały przez T……… M…….. i podpisane przez niego jako tłumacza
przysięgłego języka czeskiego, wpisanego na listę tłumaczy na podstawie pisma prezesa
Sądu Wojewódzkiego w Czeskich Budziejowicach z dnia 21 października 1980 r. W tym
przypadku Odwołujący stwierdził, że z treści ogólnodostępnego spisu tłumaczy
przysięgłych, zawartego na stronie internetowej czeskiego ministerstwa sprawiedliwości
wynika, że T………. M……….. jest jedynie tłumaczem języka polskiego, co oznacza, że
jest uprawniony do wykonywania uwierzytelnionych tłumaczeń z języka polskiego na język
czeski. Okoliczność ta wynika również z samej treści pieczęci tłumacza, która wskazuje,
że jest on tłumaczem języka polskiego. Analogiczna sytuacja dotyczy dokumentów w
postaci: załącznik do oferty Konsorcjum - „certyfikat systemu ISO 9001",załącznik do
oferty Konsorcjum - „certyfikat systemu AQAP", które zostały sporządzone przez H……..
S……….. Wykonawca wskazał, że część dokumentów przedłożonych przez oferenta, a
sporządzonych w języku czeskim, została przetłumaczona przez tłumaczy przysięgłych
wpisanych na listę Ministerstwa Sprawiedliwości RP (np. zał. nr 5, 13 do oferty).
Powołując się na § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane
stwierdził, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem
na język polski. W polskim porządku prawnym osobami upoważnionymi do sporządzania
tłumaczeń urzędowych dokumentów są tłumacze przysięgli, których działalność
regulowana jest przepisami ustawy o zawodzie tłumacza przysięgłego. Zgodnie z art. 5 i 6
przywołanej ustawy osoby uzyskujące prawo do wykonywania tego zawodu z urzędu
podlegają wpisowi na listę tłumaczy przysięgłych prowadzoną przez ministra
sprawiedliwości. Na liście tej nie znajdują się T………. M………. i H……. S………, co
prowadzi do wniosku, że nie są oni osobami umocowanymi, przez powszechnie
obowiązujące przepisy, do dokonywania urzędowego tłumaczenia dokumentów z języka
czeskiego na język polski. Fakt posiadania uprawnień tłumacza języka polskiego na
terytorium Republiki Czeskiej nie powoduje automatycznego uprawnienia do
sporządzania urzędowych tłumaczeń z języka czeskiego na język polski na terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej. Uprawnienie takie posiadają jedynie tłumacze, wykonywujący
zawód na terenie innych państw, którzy uzyskali wpis na listę tłumaczy prowadzoną przez
Ministra Sprawiedliwości na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 09
listopada 2010r. w sprawie stażu adaptacyjnego i testu umiejętności w toku postępowania
o uznanie kwalifikacji do wykonywania zawodu tłumacza przysięgłego (Dz.U.
2010.218.1441). W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum nie przedłożyło
dokumentów wymaganych SIWZ, co tym samym skutkować winno odrzuceniem jego
oferty.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że oferta wybrana, jako najkorzystniejsza, oferta
podlegała odrzuceniu w myśl art. 24 ust.4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, co
skutkuje naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu ofertą
najkorzystniejszą jest bowiem oferta, która w pierwszej kolejności spełnia wszelkie
wymagane prawem i SIWZ wymagania, a w dalszej kolejności wypełnia kryterium wyboru
oferty. Odrzucenie oferty Konsorcjum winno spowodować, że oferta Odwołującego spełnia
wszelkie wymogi Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż złożył ważną ofertę na
wszystkie zadania, a jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV Group a.s. w Pradze [dalej
Konsorcjum STV] wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na niezasadność zarzutów
skierowanych do oferty tego wykonawcy.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 1 marca 2013 r.], Zamawiający również
wniósł o oddalenie odwołania w całości, albowiem jego zdaniem odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, w szczególności z następujących powodów:
1. w specyfikacji nie zamieszczono wymogu dołączenia do „zobowiązania" odpisu
z właściwego rejestru (KRS) potwierdzającego, że osoba podpisana pod dokumentem jest
uprawniona do zaciągania zobowiązań w imieniu spółki. Brak takiego wymogu w SIWZ
oznacza, że oferent nie był zobowiązany – co do zasady - do dostarczenia takiego
dokumentu, a tym samym nie można skutecznie przedstawić mu zarzutu niedopełnienia
tego obowiązku. Podał również, że Odwołujący nie wskazał, że osoba podpisana pod
„zobowiązaniem" WB Electronics S.A. nie jest uprawniona do składania oświadczeń woli
w imieniu spółki mimo, że to na nim spoczywa ciężar dowodu w tej sprawie. Przedłożył
jednocześnie odpis KRS aktualny na dzień 11 lutego 2013 r., który potwierdza, że
podpisany pod „zobowiązaniem" wiceprezes zarządu A…….. B……… jest
uprawniony do samodzielnego składania oświadczeń woli w imieniu spółki;
2. oferta Konsorcjum STV uznana za najkorzystniejszą nie zawierała rażąco niskiej ceny. W
tym przypadku wskazał, że różnica pomiędzy szacunkową (brutto) wartością zamówienia
(716 404,89 zł) jaką Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia i jaką
przedstawił przed otwarciem ofert, a ofertą złożoną przez Konsorcjum STV (579
780,00 zł) nie przekraczała 19,84 % wartości szacunkowej. Taka różnica nie pozostaje w
rażącej dysproporcji do zaproponowanego świadczenia. Podkreślił, że sama wartość
szacunkowa będąca punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, została
określona przez Zamawiającego z należyta starannością. Podstawę jej określenia było
postępowanie przeprowadzone w roku 2012 r. (nr 130/2012) na tożsamy z niniejszym
postępowaniem przedmiot zamówienia, gdzie złożono 3 oferty, z których: STV - na
669.120, 00 zł; WZU- na 985 000,00 zł, a EKSKALIBUR - na 495 094,00 zł. Średnia
cena po zsumowaniu tych wartości pozwoliła oznaczyć wartość szacunkową na kwotę
716 404,89 zł. Drugim argumentem powodującym, że Zamawiający nie miał zastrzeżeń
co do wysokości ceny w rozumieniu art. 90 UPZP jest fakt, że cena oferty konsorcjum
STV nie odbiegała rażąco od cen rynkowych na to zamówienie. Świadczy o tym fakt, że w
postępowaniu z roku ubiegłego ( nr 130/2012) złożono oferty niewiele się różniące (STV -
669 120,00 zł i EKS KALIBUR - 495 094,68 zł.). Jego zdaniem, cena z oferty
Konsorcjum STV nie jest cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych,
nieopłacalna, realizowana poniżej kosztów. Tylko taka cena uzasadniałaby konieczność
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
3. Bezzasadny jest zarzut niewykluczenia Konsorcjum STV z powodu braku uprawnień do
wykonania przedmiotu zamówienia w postaci stosownej koncesji. W tym przypadku podał,
że remont przewidziany zamówieniem będzie, w ramach konsorcjum, wykonywała firma
STV GROUP a. s. i ten wykonawca przedstawił koncesję wydaną przez Urząd dzielnicy
Miejskiej w Pradze w dniu 5 maja 2003 r., m. in. na produkcję, naprawy, przeróbki,
sprzedaż, niszczenie (...) broni. Podkreślił, że przedmiot zamówienia dotyczy remontu
broni tak w rozumieniu ustawodawstwa polskiego jak czeskiego oraz, że w czeskim
ustawodawstwie nie przewiduje się odrębnych koncesji na remont broni. Wskazał również,
że członek konsorcjum STV GROUP a.s. przedstawił również dokument - pozwolenie
Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 8 sierpnia 2008 r. na prowadzenie handlu
zagranicznego materiałami wojskowymi w zakresie m. in. broni, pojazdów specjalnej
konstrukcji itp.. Wśród krajów, których „Pozwolenie" dotyczy jest Polska. Tym samym
Wykonawca - Konsorcjum STV - spełnił nałożony na niego wymóg posiadania uprawnień,
a żądanie wykluczenia jego z postępowania, na podstawie przepisów art. 24.2 pkt4 ustawy
Pzp jest nieuprawnione. Stwierdził również, że pozwolenie na prowadzenie handlu
zagranicznego" spełniało wymagania SIWZ, bo było ważne na dzień otwarcia ofert, a
utrata jego ważności w trakcie trwania umowy nie uzasadniała również wykluczenia
wykonawcy w trybie art. 24 .2 pkt 4 ustawy Pzp. Dodał, że Zamawiający w paragrafie 6
pkt 6 i 7 załącznika nr 7 do SIWZ (str. 34), zawierającego główne postanowienia przyszłej
umowy, zobowiązał wykonawcę do posiadania przez cały okres obowiązywania umowy
koncesji (...) oraz dokumentu uprawniającego do handlu ( obrotu) przedmiotem
zamówienia z RP.
4. zarzut nieprzedstawienia przez „Konsorcjum STV" wykazu potwierdzającego
wykonanie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, został
sformułowany na podstawie referencji firm: Blanc International Group INC. z USA oraz
Mossken Logistics LTD z Ugandy Podważanie na podstawie referencji "wykazu" jest
bezpodstawne. Referencje przedstawione przez Wykonawcę spełniają wymagania SIWZ i
potwierdzają, że usługa została wykonana „w sposób zadawalający" co potwierdza sam
Odwołujący przedkładając, zamówione przez siebie, tłumaczenie ( załącznik do
odwołania) jak i przyznając w odwołaniu za Słownikiem Naukowo- - Technicznym, iż
słowa „successfully refurbished" jako „z powodzeniem odnowione". Podkreślił, że
Zamawiający nie wymagał, aby referencje zawierały wskazanie, że dotyczą one remontu
głównego. Z faktu zaś, że w referencjach nie ma o tym wzmianki nie można wyciągać
wniosku, iż usługa dotyczyła remontu o innym charakterze niż remont główny. Stwierdził
ponadto, że sformułowanie „successfully refurbished" może być przetłumaczone jako
„skutecznie odremontowany" albo „skutecznie wyremontowany" czy „skutecznie
odnowiony". Odwołujący nie wykazał, że usługi wykonywane przez STV Group a.s. nie
były remontami jak również że nie odpowiadały one swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający w specyfikacji ( Rozdział IX str. 6) nie
żądał „wykazu" potwierdzającego wykonanie usług identycznych z przedmiotem
zamówienia. Wykaz miał potwierdzić wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Wykonanie remontu czołgów T- 55 i T- 72
spełnia opisane wyżej wymagania SIWZ. Różnice pomiędzy armato - haubicami, a
czołgami ( system kierowania ogniem, możliwość prowadzenia ognia w ruchu) nie
dyskwalifikują wykonawcy który zdobył doświadczenie realizując remont czołgów, a
cechy wspólne jak kadłub pancerny, obrotowa wieża pancerna, przeciwlotniczy karabin
maszynowy, układ jezdny , źródło napędu, system kierowania ogniem, środki łączności,
układy chroniące załogę, dowodzą, iż Wykonawca mający doświadczenie w remontach
czołgów wykazał dostateczne kwalifikacje do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
5. zarzut niezłożenia przetłumaczonych na język polski dokumentów wymaganych przez
SIWZ jest bezzasadny, albowiem w ofercie wszystkie dokumenty przetłumaczone zostały
na język polski. Podkreślił, że zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i
przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jaki może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, nie precyzują jaki
tłumacz może dokonać tłumaczenia z języka obcego na język polski, a w szczególności
nie nakazują aby był to tłumacz przysięgły, bądź tłumacz zarejestrowany w RP.
Paragraf 6 cyt. wyżej rozporządzenia wskazuje jedynie, że „dokumenty sporządzone w
języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski". Złożone przez
Konsorcjum STV dokumenty spełniają ten wymóg.
Krajowa Izba odwoławcza rozpoznając odwołanie ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując odwołanie Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba
uwzględniała także art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego strony i uczestnicy postępowania
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, a
wnioskowane dowody – tak jak wskazuje art. 190 ust.6 ustawy Pzp – ni mogą być powoływane
jedynie dla zwłoki.
Pierwszy z zarzutów - naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wnoszący
odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że oferta wykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm STV POLSKA sp. z o.o. w Katowicach i STV
Group a.s. w Pradze [dalej również Konsorcjum STV], nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [siwz] w zakresie warunku wynikającego z rozdziału VIII
ust. III, albowiem Konsorcjum STV nie udowodniło możliwości polegania na zasobie
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego - WB ELECRONICS S.A.. W tym przypadku
wskazał, że z treści przedłożonego oryginału dokumentu (załącznik do zał. 2 oferty), nie
wynika umocowanie dla osoby podpisanej na dokumencie, do składania oświadczeń woli w
imieniu WB ELECRONICS S.A. W tym przypadku Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że
Zamawiający w specyfikacji nie wymagał dołączenia do „zobowiązania" odpisu z
właściwego rejestru (KRS) potwierdzającego, że osoba podpisana na dokumencie jest
uprawniona do zaciągania zobowiązań w imieniu spółki. Brak takiego wymogu w siwz
oznacza, że oferent nie był zobowiązany – co do zasady - do dostarczenia takiego dokumentu,
Tak jak ustaliła Izba, podmiotem udostępniającym zasoby jest spółka prawa handlowego, a
podpisującym kwestionowany dokument jest członek zarządu – wiceprezes zarządu spółki.
Wnoszący odwołanie wykonawca nie przedstawił – tak jak wymaga art. 190 ust.1 ustawy Pzp
- dowodu na powyższą okoliczność, chociażby odpisu z KRS, pomimo że wpisy w rejestrze
są jawne. Centralna Informacja bezpłatnie udostępnia, w ogólnodostępnych sieciach
teleinformatycznych, aktualne informacje o podmiotach wpisanych do KRS oraz listę
dokumentów zawartych w elektronicznym katalogu dokumentów spółek. Nawet pobrane
samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do KRS, o
których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w KRS,
mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację. Izba
jednocześnie zwraca, że odpis KRS aktualny na dzień 11 lutego 2013 r., przedłożony przez
Zamawiającego potwierdza, że podpisany pod „zobowiązaniem" wiceprezes zarządu
A……… B……….. jest uprawniony do samodzielnego składania oświadczeń woli w imieniu
spółki.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący oparł na twierdzeniu, że
Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum STV o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny. Jego zdaniem o cenie rażąco niskiej mają
świadczyć wyższe ceny przedstawione w ofertach przez tego wykonawcę w ramach
przetargów w roku 2012 [nr 29/2012 i nr 130/2012], które to przetargi były tożsame z
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Izby wskazane okoliczności
nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do podjęcia postępowania wyjaśniającego w
oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że
kwestionowana cena oferty Konsorcjum STV odbiega rażąco od cen rynkowych na to
zamówienie i tym samym, że ta cena jest niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych,
nieopłacalna, jako realizowana poniżej kosztów. Tylko takie okoliczności uzasadniałyby
wszczęcie postępowania w oparciu o przepis art. 90 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji
mogłyby skutkować odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym także podnoszony w odwołaniu dodatkowo zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust.1 i 3 ustawy Pzp – oparty na
analogicznych okolicznościach jak wskazano powyżej - podlega oddaleniu.
Kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt
1) ustawy Pzp, wykonawca oparł przede wszystkim na twierdzeniu, że Konsorcjum STV nie
posiada, przez okres trwania umowy, uprawnień do wykonywania określonej działalności,
której wykonywanie wymaga posiadania koncesji na wytwarzanie broni i amunicji w
rozumieniu ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i
obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że zgodnie z rozdziałem IX ust. Il pkt 1 ppkt 1 siwz w związku z punktem 9
tego rozdziału, Zamawiający żądał, aby w przypadku, gdy ofertę składa konsorcjum,
koncesję przedstawił ten członek konsorcjum, który będzie wykonywał zakres czynności,
które posiadania koncesji wymagają. Tak jak wskazano w ofercie, wykonującym remont
przewidziany zamówieniem, w ramach Konsorcjum, będzie firma STV GROUP a. s. i ten
konsorcjant przedstawił Koncesję wydaną przez Urząd Dzielnicy Miejskiej w Pradze w dniu
5 maja 2003 r., m. in. na produkcję, naprawy, przeróbki, sprzedaż, niszczenie (...) broni.
Przedmiot zamówienia – zgodnie ze specyfikacją - dotyczy remontu broni, tak w rozumieniu
ustawodawstwa polskiego, jak i czeskiego. Zamawiający dodatkowo – w odpowiedzi na
odwołanie – dodatkowo powołał się na stanowisko prawne - z dnia 21 IX 2012 r. - wedle
którego w czeskim ustawodawstwie nie przewiduje się odrębnych koncesji na remont broni.
Tym samym w ocenie Izby przedłożony w ofercie dokument koncesji spełnia wymagania
specyfikacji. Izba zwraca także uwagę, że Konsorcjum STV - członek konsorcjum STV
GROUP a.s. - niezależnie od koncesji, przedstawił dokument w postaci „Pozwolenia
Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 8 sierpnia 2008 r.” (pozwolenie nr R 130508170) na
prowadzenie – również z Polską - handlu zagranicznego materiałami wojskowymi w zakresie
m. in. broni, pojazdów specjalnej konstrukcji itp. Izba nie zgodziła się również z zarzutem, że
Pozwolenie na prowadzenie handlu zagranicznego z terminem ważności do 16 maja 2013 r.
nie potwierdza uprawnień Konsorcjum STV do wykonania zamówienia. Przede wszystkim,
mając na uwadze brzmienie punktu rozdziału IX pkt II.1.1) w związku z § 6 ust.6 projektu
umowy [załącznik nr 7 do siwz], Zamawiający nie wymagał – w dacie składania ofert -
posiadania koncesji lub odpowiednio pozwolenia z okresem ważności przez cały okres
obowiązywania umowy. Tym samym dokumenty przedstawiane przez wykonawców w
ofercie powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż
na dzień składania ofert. A zatem brak jest podstaw prawnych do wykluczenia wykonawcy z
postępowania tylko dlatego, że koncesja, pozwolenie czy inna decyzja, będąc ważną na dzień
składania ofert, traci tę ważność w trakcie realizacji umowy, z uwagi na upływ terminu jej
obowiązywania. W takim wypadku wykonawca – zgodnie ze wskazanym postanowieniem
umowy na ryzyko Zamawiającego - zobowiązany jest do legitymowania się nowym
pozwoleniem( koncesją, decyzją), warunkującym prawidłowe wykonanie zamówienia. Tym
samym - Konsorcjum STV – na gruncie postanowień specyfikacji spełniło wymaganie
posiadania uprawnień i żądanie wykluczenia jego z postępowania, na podstawie przepisów
art. 24.2 pkt 4 ustawy Pzp jest nieuprawnione. W konsekwencji również zarzut zaniechania
wezwania Konsorcjum STV w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentu koncesji [pozwolenia] bądź uzupełnienia tego dokumentu nie
podlega uwzględnieniu przez Izbę. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że dla rozumienia
pewnych niedookreślonych nawet pojęć w specyfikacji, nie bez znaczenia jest także
okoliczność, że dane zamówienie jest niewątpliwie dedykowane przede wszystkim do
profesjonalistów – podmiotów zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie
i tym samym wykonawca nie może oczekiwać interpretacji postanowień specyfikacji - na
etapie oceny ofert - zgodnej z zaproponowanym przez wykonawcę stanowiskiem, nawet
gdyby interpretacja warunku byłaby ze wszech miar korzystna dla zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
wnoszący odwołanie oparł na twierdzeniu, że Konsorcjum STV nie przedstawił wymaganego
rozdziałem IX, ust. II, pkt 1, ppkt 2) siwz dokumentu potwierdzającego wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert usług odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zdaniem wykonawcy usługi odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, to usługi polegające na
wykonaniu, co najmniej remontu głównego podzespołów specjalnych i co najmniej remontu
konserwacyjnego podwozi bazowych i ponadto zdefiniowanie tych usług powinno odbywać
się z uwzględnieniem rodzaju sprzętu i jego właściwości taktyczno-technicznych.
Wykonawca w odwołaniu podkreślił, że sprzęt, będący przedmiotem przetargu stanowią
urządzenia zamontowane na podwoziach kołowych i specyfika procesu remontu kołowych
podwozi bazowych znacznie odbiega od specyfiki remontu podwozi gąsienicowych, które
zostały wykonane przez Konsorcjum STV. W zakresie tego zarzutu, Izba stwierdza przede
wszystkim, że w specyfikacji - rozdział IX [str. 6) Zamawiający nie wymagał legitymowania
się przez wykonawcę realizacją usług identycznych z przedmiotem zamówienia. Wymagany
wykaz miał potwierdzić wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Stąd wskazane w ofercie wykonanie remontu czołgów
spełnia opisane wyżej wymagania specyfikacji i różnice pomiędzy armato - haubicami, a
czołgami (system kierowania ogniem, możliwość prowadzenia ognia w ruchu) podnoszone
przez Odwołującego, nie mogą dyskwalifikować wykonawcy, którego doświadczenie
związane jest z remontem czołgów, o cechach wspólnych jak kadłub pancerny, obrotowa
wieża pancerna, przeciwlotniczy karabin maszynowy, układ jezdny, źródło napędu, system
kierowania ogniem, środki łączności, układy chroniące załogę. Również nie podlega
uwzględnieniu zarzut, że w wykazie nie podano usług, dotyczących remontów. W tym
przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że sformułowanie „successfully
refurbished" może być przetłumaczone jako „skutecznie odremontowany" albo „skutecznie
wyremontowany" czy „skutecznie odnowiony" i wybór dokonany przez Odwołującego
(skutecznie odnowiony) jest wyborem mającym uzasadnić z góry założoną tezę, że wykaz nie
dotyczy remontów, a tylko odnowienia i dlatego nie spełnia wymogów udziału w
postępowaniu zamieszczonych w siwz. Izba oczywiście miała na uwadze tłumaczenie
dołączone do odwołania, stwierdzając jednakże – z uwagi na specyfikę kwestionowanego
pojęcia [„successfully refurbished" ] i możliwą różnorodność jego tłumaczeń – że wnoszący
odwołanie – w związku z art. 190 ust.1 ustawy Pzp - nie udowodnił, że to tłumaczenie zostało
wykonane przez tłumacza – eksperta w danej branży. Jednocześnie Izba – mając na uwadze
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie uwzględniła dodatkowego wniosku dowodowego, o którego
przeprowadzenie wnosił w odwołaniu wykonawca. Izba w tym przypadku, mając na uwadze
wszechstronne rozważenie zebranego materiału, uznała, że wnioskowane dopuszczenie
dowodu z opinii biegłych z zakresu filologii angielskiej na okoliczność ustalenia treści
referencji przedłożonych przez Konsorcjum STV zostało powołane jedynie dla zwłoki, gdyż
fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami.
Ostatni z zarzutów dotyczący nie przedstawienia w ofercie przez Konsorcjum STV
dokumentów właściwie przetłumaczonych na język polski, jest również niezasadny i podlega
oddaleniu. Przede wszystkim zarówno ustawa Pzp, jak i przepisy rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów jaki może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane, nie precyzują jaki tłumacz może dokonać tłumaczenia z
języka obcego na język polski, a w szczególności nie nakazują aby był to tłumacz
przysięgły, bądź tłumacz zarejestrowany w RP. Wskazane rozporządzenie w § 6 wymaga
tylko, aby dokumenty sporządzone w języku obcym zostały złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski i takie tłumaczenie – na gruncie wskazanych przepisów - może wykonać nawet
wykonawca samodzielnie, bez specjalnych uprawnień. Tym samym dokumenty złożone przez
Konsorcjum STV dokumenty spełniają ten wymóg i wskazane naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4)
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 201 Or. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
………………………………
…
…………………………………