KIO 657/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 657/13
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2013 r. przez
Stryker Polska Sp. z o.o. ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz
przy udziale T………… K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KLAROMED ul. Moniuszki 4, 05-070 Sulejówek zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty T……….. K………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą KLAROMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy ul. Jagiellońska 13-15,
85-067 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Stryker Polska Sp. z o.o. ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum
im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz
na rzecz Stryker Polska Sp. z o.o. ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 657/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zakup wraz z dostawą zintegrowanego systemu sal operacyjnych w ramach
zagospodarowania budynku Zespołu Sal Operacyjnych z Oddziałem Anestezjologii
i Intensywnej Terapii Medycznej oraz SOR” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
8 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 005-005555. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
21 marca 2013 r. odwołujący – Stryker Polska Sp. z o.o. złożył odwołanie od niezgodnego
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. wyboru oferty złożonej przez T………… K……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą KLAROMED T………. K……….. zwanego dalej „KLAROMED” jako
najkorzystniejszej, pomimo że oferta złożona przez KLAROMED powinna zostać odrzucona,
2. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez KLAROMED, pomimo iż jej treść nie
odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. zaniechania uzyskania od KLAROMED wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, pomimo iż zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
ww. wykonawcę,
4. zaniechania odrzucenia oferty KLAROMED, pomimo iż zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. zaniechania uwzględnienia przez zamawiającego własnych wyjaśnień do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kształtujących treść tej specyfikacji,
co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
25 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez KLAROMED jako
najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
3. wezwania KLAROMED do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
4. odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez KLAROMED,
5. wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone 3 oferty.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.324.000,00 złotych brutto.
Cena oferty złożonej przez KLAROMED stanowi zaledwie 72% kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia przez zamawiającego, a ceny pozostałych 2 ofert w sposób znaczący
odbiegają od ceny oferty KLAROMED i zostały skalkulowane na znacznie wyższym
poziomie. Tym samym cena złożonej przez KLAROMED oferty nosi znamiona rażąco niskiej
i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednocześnie zamawiający, prowadząc przedmiotowe postępowanie z należytą
starannością, powinien zwrócić się do KLAROMED z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał tego obowiązku, czym naruszył art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten został wprowadzony w celu
ochrony zamawiających przed nierzetelnymi wykonawcami, a obowiązek jego zastosowania
obliguje zamawiających do skorzystania z dyspozycji ww. przepisu w przypadku
uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny oferty. Samo porównanie kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego oraz ceny pozostałych ofert w postępowaniu
obligowałby zamawiającego do podjęcia niezbędnych działań w celu weryfikacji, czy
wykonawca KLAROMED daje rękojmię wykonania przedmiotowego zamówienia za
zaoferowaną cenę.
Punktem odniesienia dla uznania ceny za rażąco niską powinny być w szczególności ceny
rynkowe przedmiotu zamówienia, jak również szacunkowa wartość zamówienia oraz ceny
innych ofert w postępowaniu. Szerokie doświadczenie odwołującego w realizacji podobnych
zamówień i ogólna wiedza na temat branży prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana
przez KLAROMED znacznie odbiega od cen rynkowych za rzeczywiste koszty realizacji
zamówień tożsamych do przedmiotowego zamówienia i należy uznać, iż jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oferta ta jest również niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, bowiem
KLAROMED w przedstawionej ofercie nie oferuje zamawiającemu wymaganego osobnego
urządzenia sterującego videorutera AV z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej
jednostki, oferując komputer medyczny zamiast videorutera medycznego AV.
W punkcie 3. załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
następująco określił wymagania: „System wyposażony w centralne urządzenie sterujące
– 7 szt. z certyfikatem medycznym umożliwiające zarządzanie systemem poprzez ekran
dotykowy min. 22" w obrębie sali operacyjnej.”
W odpowiedzi z 28 stycznia 2013 r. do pytania nr 5 dotyczącego punktu 3. zamawiający
jednoznacznie udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wymaga centralnego urządzenia
sterującego (videorutera) z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej jednostki.”
Na pytanie nr 43 zamawiający również wyraźnie odpowiedział, że wymaga dostarczenia
osobnego urządzenia videorutera i nie zgadza się na zastąpienie funkcjonalności routera AV
dedykowanym komputerem medycznym. Powyższy brak zgody potwierdzony został przez
zamawiającego także w odpowiedzi na pytanie nr 24. W odpowiedzi na pytanie nr 37
zamawiający nie zgodził się na umieszczenie wyżej wymienionych dedykowanych
komputerów medycznych mających pełnić funkcję videorutera AV na kolumnie sali
operacyjnej.
KLAROMED w przedstawionej ofercie nie oferuje zamawiającemu wymaganego osobnego
dwukanałowego rejestratora medycznego HD zastępując go komputerem.
W punkcie 24. załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
następująco określił wymagania: „Rejestrator medyczny – 7 szt. umożliwiający jednoczesną
rejestrację z min. dwóch dowolnych źródeł wideo w formacie HD z sygnałem audio.”
W punkcie 11. (akapit 4) załącznika nr 2 zamawiający podkreślił, iż rejestrator posiada
wejścia wideo: „Wejścia wideo medycznego urządzenia rejestrującego (jednoczesne
przekierowanie min. 2 sygnałów HD).”
W odpowiedzi z 28 stycznia 2013 r. na pytanie nr 40 zamawiający jednoznacznie nie
dopuścił możliwości zastąpienia rejestratora medycznego HD dedykowanym komputerem
medycznym. Powyższy brak zgody potwierdzony został też przez zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie nr 19.
Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożone przez
zamawiającego mają moc równą postanowieniom specyfikacji i wiążą w równym stopniu
wykonawców i zamawiającego. Wyjaśnienia służą interpretacji, doprecyzowaniu, a nawet
modyfikacji wymagań zamawiającego. Zasadniczo każdą interpretację lub doprecyzowanie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawsze można uznać za jej
pewną modyfikację.
KLAROMED potwierdził co prawda zgodność oferowanych w ofercie produktów ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w złożonym formularzu ofertowym, jednakże
oferowane urządzenia muszą posiadać stosowne certyfikaty medyczne. KLAROMED zgłosił
do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych następujące produkty: 13 czerwca 2012 r. Integrator – oprogramowanie dla
zintegrowanej sali operacyjnej oraz 18 lutego 2013 r. Integrator – system videorejestratora
z funkcją videoroutera dla zintegrowanej sali operacyjnej. Zgodnie z powyższym
KLAROMED posiada jeden certyfikat i jest to tylko system videorejestratora z funkcją
videoroutera. Nawet zakładając, że w celu spełnienia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dwóch osobnych urządzeń) KLAROMED potwierdza, iż oferuje
przedmiot zamówienia zgodny ze specyfikacją, nie zmienia to faktu, że posiada na te dwa
urządzenia jeden certyfikat wykluczający możliwość traktowania tych urządzeń osobno, co
powoduje niezgodność zaoferowanego produktu ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stwierdził, iż nie zaniechał żądania wyjaśnień co do ceny, gdyż, jego zdaniem, zaoferowana
przez przystępującego cena jest realistyczna, cenę porównuje się bowiem z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający szacował przedmiot zamówienia uwzględniając, że mogą zostać
zaoferowane urządzenia spełniające wszystkie dodatkowe parametry, a zatem droższe.
Cena rażąco niska to cena, która nie zakłada zysku, jest nierealna, nierynkowa,
nieadekwatna do kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Przystępujący wykonał po
analogicznych cenach analogiczne zamówienia. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wskazał, że centralną jednostką sterującą lub videorejestratorem
nie może być komputer medyczny, jest tylko napisane, jakie funkcjonalności urządzenie ma
spełniać. Odpowiedź na pytanie nr 5 nie może być czytana jako wskazanie, że centralne
urządzenie sterujące ma być videorouterem. Określenie to zostało podane dodatkowo
w nawiasie, ponieważ na rynku funkcjonuje też ta nazwa. To, że jakieś urządzenie zostało
tradycyjnie nazwane i wygląda w dany sposób nie oznacza, iż nie mogą być też inne
urządzenia o tej funkcji. Zamawiający, tworząc opis przedmiotu zamówienia, starał się opisać
urządzenia na tyle szeroko, aby umożliwić złożenie ofert różnym wykonawcom.
Na etapie oferty zamawiający nie wymagał przedstawienia certyfikatów, ich posiadanie
będzie weryfikowane dopiero przy odbiorze urządzeń. Poza tym tylko centralne jednostki
sterujące mają mieć certyfikat CE i certyfikat medyczny.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił T………. K………… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą KLAROMED T………… K…………..
Przystępujący wskazał, że zarzuty podniesione w odwołaniu zasługują w całości na
oddalenie.
Przystępujący jest polskim producentem systemów stanowiących przedmiot zamówienia
w odróżnieniu do produktu amerykańskiego oferowanego przez odwołującego, co sprawia,
że jego system jest korzystniejszy cenowo. Dodatkowo system przystępującego nie posiada
sterowania sprzętem endoskopowym i komunikacji akustycznej oraz nie posiada
rezerwowego zasilania dla monitorów, które były zgodnie z założeniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia parametrami dodatkowo punktowanymi, a nie bezwzględnie
wymaganymi. System odwołującego jest zaś wyposażony w te elementy standardowo, co
wpływa znacząco na wzrost poziomu ceny. Jedynym argumentem odwołującego nie
popartym żadnymi dowodami jest fakt, że cena przystępującego jest o 28% niższa od ceny,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz że jest ona
niższa od innych złożonych w postępowaniu ofert. Nie jest jednak uzasadnione stosowanie
określonego progu procentowego odchyłu od szacunkowej wartości zamówienia oraz od cen
rynkowych. Odwołujący nie przedłożył na poparcie swojej tezy żadnych dowodów.
Odwołujący nie wskazał, w którym miejscu oferta przystępującego jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy tym próbuje dokonać swojej analizy
specyfikacji poprzez jej nadinterpretację na swoją korzyść.
Podstawowymi zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia są wymagania
w załączniku nr 2, tj. pkt 3. „System wyposażony w centralne urządzenie sterujące – 7 szt.
z certyfikatem medycznym umożliwiające zarządzanie systemem poprzez ekran dotykowy
min. 22'' w obrębie sali operacyjnej” oraz pkt 24. „rejestrator medyczny – 7 szt. umożliwiający
jednoczesną rejestrację z min. dwóch dowolnych źródeł wideo w formacie HD z sygnałem
audio”.
Poza tym w piśmie z 28 stycznia 2013 r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na
pytania wykonawców: na pytanie nr 3: „Ze względu na to, że system zintegrowany składa się
z różnych elementów, skonfigurowanych w zależności od potrzebnych funkcji (np. matryce
wideo, audio, głośniki, mikrofony) prosimy o dopuszczenie oferty na system z certyfikatami
CE lub innymi dopuszczającymi do obrotu w kraju dla każdego elementu składowego
systemu zamiast jednego certyfikatu CE na cały system.” zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający dopuszcza powyższe rozwiązanie”.
Na pytanie nr 5: „W przypadku oferowania systemu bez możliwości sterowania aparaturą
medyczną opisaną w L.p. 7 załącznika 2a do SIWZ prosimy o dopuszczenie oferty na
zintegrowany system posiadający dla każdego elementu certyfikat CE lub inny
dopuszczający do obrotu w kraju w zamian certyfikatu medycznego. Wyjaśnienie
– w przypadku systemu bez funkcji sterowania aparaturą medyczną w systemie nie ma
centralnej sterującej jednostki medycznej odpowiadającej za te funkcje. W przypadku
rozbudowy systemu o funkcje sterowania aparaturą zawsze istnieje możliwość doposażenia
systemu o medyczne urządzenie sterujące posiadające deklaracje zgodności dla urządzeń
medycznych” zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wymaga centralnego urządzenia
sterującego (videorutera) z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej jednostki”.
Na pytanie nr 24: „Proponowany system posiada wbudowany router AV umożliwiający
dowolny routing wszystkich sygnałów wejściowych. Czy mimo tego Zamawiający
w załączniku nr 2, l.p. 36 wymaga dodatkowego routera AV?” zamawiający wyjaśnił: „Chodzi
o ten sam router AV w pomieszczeniu przygotowania pacjenta”.
Na pytanie nr 37: „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie dedykowanych komputerów
medycznych, które posiadają stosowne certyfikaty zezwalające na umieszczenie ich na
kolumnie w sali operacyjnej?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy
SIWZ”.
Na pytanie nr 43: „Funkcję routingu AV umożliwia dedykowany komputer medyczny. Czy
Zamawiający dopuszcza zatem realizowanie funkcjonalności routera AV poprzez
dedykowany komputer medyczny?” zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający podtrzymuje zapisy
SIWZ".
Wobec powyższych odpowiedzi nadużyciem ze strony odwołującego jest twierdzenie, że
KLAROMED nie oferuje zamawiającemu wymaganego osobnego urządzenia sterującego
videorutera AV z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej jednostki, oferując
komputer medyczny zamiast videorutera medycznego AV. Nie wynika to z żadnego miejsca
w ofercie przystępującego. Gdyby twierdzenie to wynikało z oferty, odwołujący wskazałby w
treści odwołania ten zapis oferty. W tym zakresie wymogiem było jedynie, aby system był
wyposażony w centralne urządzenie sterujące z certyfikatem medycznym. Dodatkowo
w odpowiedzi na pytanie nr 3 zamawiający dopuścił oferty na system z certyfikatami CE lub
innymi dopuszczającymi do obrotu w kraju dla każdego elementu składowego systemu
zamiast jednego certyfikatu CE na cały system. Wobec tego nigdzie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani w odpowiedziach nie ma wymogu, aby centralne urządzenie
sterujące systemem informatycznym (zwane potocznie videoruterem) nie mogło być
komputerem medycznym. Przystępujący oferuje centralne urządzenie sterujące (videoruter)
jako specjalny osobny komputer medyczny z wpisem do rejestru jako wyrób medyczny klasy
I dla komputera i oprogramowaniem INTEGRATOR, który pełni funkcję videorutera
z możliwością videorejestracji INTEGRATOR VISIO oraz drugi taki sam komputer medyczny,
który jest w drugiej jednostce videorejestratorem z funkcją videorutera. W oferowanym przez
przystępującego rozwiązaniu zamawiający otrzyma 7 jednostek centralnych (videoruterów,
które dodatkowo będą posiadać funkcję videorejestracji) oraz 7 videorejestratorów, w których
będzie możliwa funkcja videorutera. Urządzenie może być oddzielnym videorejestratorem
i oddzielnym videoruterem przy czym będąc videoruterem może dodatkowo posiadać funkcję
nagrywania. Nie jest więc prawdą twierdzenie odwołującego, że przystępujący oferuje
jedynie jedno urządzanie pełniące dwie funkcje.
Powyższe potwierdzają wyjaśnienia złożone na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w których przystępujący oświadczył, że „zaoferowany osobny
videoruter medyczny oraz osobny rejestrator medyczny posiadają wszystkie wymagane
zapisami SIWZ certyfikaty, deklaracje oraz instrukcje obsługi, które dostarczymy na etapie
realizacji umowy”.
W odpowiedzi na pytanie nr 37 zamawiający podtrzymuje zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie jednoznacznie wyklucza możliwość stosowania dedykowanych
komputerów medycznych. Pytanie jest dwuczłonowe, bo dotyczy komputera medycznego
i jego lokalizacji. Z udzielonej odpowiedzi można więc również wywieść interpretację,
zgodnie z którą zamawiający nie chce umieszczenia komputerów na kolumnach, bo
przewidział dla nich inną lokalizację zgodną z dołączoną do specyfikacji dokumentacją
powykonawczą, która przewiduje zawieszenie tych komputerów na ścianie sali operacyjnej,
a nie na kolumnach. Skoro więc odpowiedź zamawiającego można interpretować co
najmniej na dwa sposoby, nie jest możliwe wyciąganie z tej nieścisłości skutków prawnych
wobec wykonawców.
Podobnie w odpowiedzi na pytanie nr 19 odnośnie videorejestratora nie ma stwierdzenia, że
nie można jako videorejestratora użyć komputera medycznego. Odpowiedź ta tylko
potwierdza, że w punkcie 24. załącznika nr 2 zamawiający określił wyraźnie, iż oczekuje
7 szt. oddzielnych videorejestratorów, co zostało zaoferowane przez przystępującego.
Co do certyfikatów, to zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 3 jednoznacznie dopuścił
odpowiednie certyfikaty na poszczególne części systemu. Jednocześnie, na co wskazuje
odpowiedź na pytanie nr 5, zamawiający podtrzymał wymóg, że pomimo liberalizacji tj.
certyfikacji dla poszczególnych elementów, które mogą posiadać tylko znak CE i nie być
wyrobami medycznymi, to jeden element, czyli centralna jednostka sterująca (videoruter)
musi posiadać certyfikat medyczny i certyfikat CE. Przystępujący spełnia ten wymóg oferując
nie tylko jednostkę centralną, ale dodatkowo jeszcze videorejestrator posiadający wpis jako
wyrób medyczny klasy I. Videorejestrator w rozumieniu odpowiedzi na pytanie nr 3 mógłby
być urządzeniem niemedycznym, a posiadać tylko oznakowanie CE w zależności od
wykonania u wybranego oferenta. Dodatkowo również monitory medyczne w ofercie
przystępującego posiadają wpis do rejestru i deklarację CE. Oprogramowanie całego
systemu również zostało zgłoszone i posiada certyfikat medyczny. Certyfikacja wyrobu
medycznego obejmująca „Integrator – system videorejestratora z funkcją videorutera dla
zintegrowanej sali operacyjnej” jest wystarczająca z punktu widzenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. odpowiedzi na pytanie nr 5. Oferowana przez przystępującego
jednostka sterująca została zarejestrowana jako wyrób medyczny klasy I, a dokument
potwierdzający ten fakt zostanie złożony w trakcie realizacji umowy, zgodnie z wymogiem
zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził
się i nie został przez odwołującego w żaden sposób udowodniony.
Odwołujący ograniczył się jedynie do własnych twierdzeń i przekonania, że cena
zaoferowana przez przystępującego musi być ceną rażąco niską, lecz nie zostało to poparte
dowodami, czy choćby nawet obliczeniami zawierającymi symulację prawidłowej kalkulacji
ceny i wskazaniem, dlaczego za zaoferowaną cenę wykonawca nie będzie w stanie
prawidłowo zrealizować zamówienia. Odwołujący wyłącznie odniósł cenę oferty do wartości
szacunkowej zamówienia, kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na jego
realizację oraz cen pozostałych dwóch ofert (nawet nie ogólnych ofert rynkowych). Przy tym
należy przyznać rację zamawiającemu, że cenę rażąco niską odnosi się do przedmiotu
zamówienia, co wynika nie tylko z zasad logiki, ale też bezpośrednio z treści art. 89 ust. 1 pkt
4 i art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazane przez odwołującego
elementy mogą być co najwyżej podstawą do podjęcia przez zamawiającego pewnych
wątpliwości co do ceny oferty. W niniejszym przypadku trudno jednak wskazywać na ich
miarodajność porównawczą, ponieważ zostały złożone tylko trzy oferty, a ceny samych ofert
są skrajnie różne: 1.674.200, 2.588.649 i 4.477.200 zł. W odniesieniu zaś do wartości
szacunkowej zamówienia i kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na jego
realizację, brak jest szczegółowych informacji o sposobie i poprawności obliczenia tych kwot,
a sam zamawiający oświadczył, że przy ich ustalaniu wziął pod uwagę ceny systemów
zawierających wszystkie wymagane przez niego parametry dodatkowe – a więc opcję
droższą. System oferowany przez przystępującego nie zawiera zaś wszystkich dodatkowych
funkcjonalności, może więc być tańszy.
W braku choćby uprawdopodobnienia, że cena zaoferowana przez przystępującego jest zbyt
niska, by pokryć koszt wykonania oferowanego przez niego systemu, Izba nie mogła również
uznać, że zamawiający zaniechał wyjaśnień w tym zakresie, do których był zobowiązany
zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W trakcie rozprawy – niewątpliwie pod wpływem stanowiska przestawionego przez
przystępującego – odwołujący wskazał, iż przystępujący byłby w stanie za wskazaną cenę
wykonać oferowany przez siebie system, gdyż system ten nie przewiduje wykorzystania
wymaganych przez zamawiającego, a kosztownych urządzeń – videoroutera
i videorejestratora, lecz znacznie tańszych komputerów medycznych. Kwestia ta jednak
podlega rozpoznaniu nie tyle pod kątem rażąco niskiej ceny, lecz niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na niezaoferowanie osobnego videoroutera i osobnego
videorejestratora, lecz komputerów medycznych, na wstępie należy wskazać, że
rzeczywiście, brak o tym informacji w samej treści oferty czy złożonych przez
przystępującego w toku postępowania wyjaśnień. W obu tych dokumentach przystępujący
zapewnił zamawiającego, że zaoferował oba rodzaje urządzeń, i z tego też powodu jego
oferta została uznana za prawidłową i najkorzystniejszą.
Jednak z informacji zawartych w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, a następnie
potwierdzonych podczas rozprawy wynika, że – jak to wskazał odwołujący w odwołaniu –
przystępujący nie zaoferował videorouterów i videorejestratorów, lecz komputery medyczne,
które mają takie funkcje. Tym samym zamiast 7 videorouterów, 7 videorejestratorów
i 7 komputerów przystępujący zamierza użyć 21 komputerów.
Zdaniem Izby jest to niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że wymaga zaoferowania mu
konkretnych urządzeń, czyli videoroutera i videorejestratora, a nie innych urządzeń, które
w pewnych okolicznościach (przy zastosowaniu odpowiedniego oprogramowania) mogą
mieć takie funkcje.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż w obecnym stanie postępu technicznego wiele
urządzeń wykorzystywanych nawet w życiu codziennym wyposażonych jest w różne
funkcjonalności nie związane bezpośrednio z funkcją, do której są przeznaczone, np.
cyfrowe aparaty fotograficzne posiadają funkcję kamery, telefony są wyposażone w aparaty
fotograficzne i kamery, komputery czy laptopy również posiadają lub pozwalają na
zainstalowanie kamery itd. Nie oznacza to jednak, że aparat fotograficzny, telefon czy
komputer jest urządzeniem nazywanym kamerą, kamera aparatem fotograficznym itd.
i nawet przeciętny konsument jest w stanie odróżnić pojęcia oznaczające poszczególne
urządzenia od ich dodatkowych funkcji. Dodatkowo, obecnie większość lub nawet wszystkie
urządzenia elektroniczne, czy nawet pojazdy zawierają w sobie elementy komputera. Nie
można jednak objąć ich pojęciem „komputer” i uznać, że wykonawca zamiast komputera
może zamawiającemu zaoferować samochód, który jest wyposażony w komputer sterujący
jego elektroniką.
Tak samo w przypadku specyfikacji istotnych warunków zamówienia – znaczenie określeń
użytych do opisania urządzeń powinno być odczytywane w ich powszechnie używanym
znaczeniu (w tym wypadku branżowym). Skoro więc istnieją urządzenia nazywane
(video)rejestratorami medycznymi i videorouterami, to one powinny być zamawiającemu
zaoferowane i brak zastrzeżenia, że zamawiający nie zgadza się na urządzenia zastępcze,
nie ma znaczenia.
Wskazanie, że wykonawcy mają zaoferować (video)rejestrator wynika bezpośrednio z treści
punktu 24. załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („rejestrator
medyczny – 7 szt.”).
Natomiast co do videoroutera, to wynika to z odpowiedzi na pytanie nr 5 z 28 stycznia 2013
r., w której zamawiający zdefiniował użyte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wyrażenie „centralne urządzenie sterujące” dodając w nawiasie „videorouter”. De facto,
w sposób zamierzony lub nie, zamawiający dokonał w tym miejscu zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez jej uściślenie, że nie może to być dowolne
centralne urządzenie sterujące, np. komputer, videorouter albo jakiekolwiek inne, lecz
urządzenie będące właśnie videorouterem. Taki sposób definiowania (z użyciem nawiasów)
jest często stosowany, choćby w samym Kodeksie cywilnym, np. art. 252, art. 336, art. 389 §
1, art. 483 § 1.
W przystąpieniu przystępujący kilkukrotnie wskazał, że zmierza użyć komputerów
medycznych, nie przedstawił też, czy to w przystąpieniu, czy w trakcie rozprawy,
dokumentacji, z której wynikałoby, że urządzenia te są videorejestratorami czy
videorouterami, zatem Izba przyjęła, zgodnie z jego oświadczeniem, że są to komputery.
Co do kwestii certyfikatów – Izba uznała, że argumentacja odnosząca się do certyfikatów
medycznych (zgłoszeń do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych) nie odnosi się do braku tych certyfikatów, ale jest
dodatkową okolicznością wskazującą na to, że videorejestrator ma funkcję videoroutera, nie
jest zaś osobnym urządzeniem. Nie ma to znaczenia, gdyż przystępujący co prawda
zaoferował osobne urządzenia – raz jako pełniące funkcję videorejestratorów, raz jako
videorouterów, jednak nie są to właściwie ani videorejestrator, ani videoroutery, lecz
komputery medyczne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2013 r. przez
Stryker Polska Sp. z o.o. ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz
przy udziale T………… K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KLAROMED ul. Moniuszki 4, 05-070 Sulejówek zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty T……….. K………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą KLAROMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy ul. Jagiellońska 13-15,
85-067 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Stryker Polska Sp. z o.o. ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum
im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz
na rzecz Stryker Polska Sp. z o.o. ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 657/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zakup wraz z dostawą zintegrowanego systemu sal operacyjnych w ramach
zagospodarowania budynku Zespołu Sal Operacyjnych z Oddziałem Anestezjologii
i Intensywnej Terapii Medycznej oraz SOR” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
8 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 005-005555. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
21 marca 2013 r. odwołujący – Stryker Polska Sp. z o.o. złożył odwołanie od niezgodnego
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. wyboru oferty złożonej przez T………… K……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą KLAROMED T………. K……….. zwanego dalej „KLAROMED” jako
najkorzystniejszej, pomimo że oferta złożona przez KLAROMED powinna zostać odrzucona,
2. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez KLAROMED, pomimo iż jej treść nie
odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. zaniechania uzyskania od KLAROMED wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, pomimo iż zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
ww. wykonawcę,
4. zaniechania odrzucenia oferty KLAROMED, pomimo iż zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. zaniechania uwzględnienia przez zamawiającego własnych wyjaśnień do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kształtujących treść tej specyfikacji,
co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
25 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez KLAROMED jako
najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
3. wezwania KLAROMED do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
4. odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez KLAROMED,
5. wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone 3 oferty.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.324.000,00 złotych brutto.
Cena oferty złożonej przez KLAROMED stanowi zaledwie 72% kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia przez zamawiającego, a ceny pozostałych 2 ofert w sposób znaczący
odbiegają od ceny oferty KLAROMED i zostały skalkulowane na znacznie wyższym
poziomie. Tym samym cena złożonej przez KLAROMED oferty nosi znamiona rażąco niskiej
i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednocześnie zamawiający, prowadząc przedmiotowe postępowanie z należytą
starannością, powinien zwrócić się do KLAROMED z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał tego obowiązku, czym naruszył art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten został wprowadzony w celu
ochrony zamawiających przed nierzetelnymi wykonawcami, a obowiązek jego zastosowania
obliguje zamawiających do skorzystania z dyspozycji ww. przepisu w przypadku
uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny oferty. Samo porównanie kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego oraz ceny pozostałych ofert w postępowaniu
obligowałby zamawiającego do podjęcia niezbędnych działań w celu weryfikacji, czy
wykonawca KLAROMED daje rękojmię wykonania przedmiotowego zamówienia za
zaoferowaną cenę.
Punktem odniesienia dla uznania ceny za rażąco niską powinny być w szczególności ceny
rynkowe przedmiotu zamówienia, jak również szacunkowa wartość zamówienia oraz ceny
innych ofert w postępowaniu. Szerokie doświadczenie odwołującego w realizacji podobnych
zamówień i ogólna wiedza na temat branży prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana
przez KLAROMED znacznie odbiega od cen rynkowych za rzeczywiste koszty realizacji
zamówień tożsamych do przedmiotowego zamówienia i należy uznać, iż jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oferta ta jest również niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, bowiem
KLAROMED w przedstawionej ofercie nie oferuje zamawiającemu wymaganego osobnego
urządzenia sterującego videorutera AV z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej
jednostki, oferując komputer medyczny zamiast videorutera medycznego AV.
W punkcie 3. załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
następująco określił wymagania: „System wyposażony w centralne urządzenie sterujące
– 7 szt. z certyfikatem medycznym umożliwiające zarządzanie systemem poprzez ekran
dotykowy min. 22" w obrębie sali operacyjnej.”
W odpowiedzi z 28 stycznia 2013 r. do pytania nr 5 dotyczącego punktu 3. zamawiający
jednoznacznie udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wymaga centralnego urządzenia
sterującego (videorutera) z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej jednostki.”
Na pytanie nr 43 zamawiający również wyraźnie odpowiedział, że wymaga dostarczenia
osobnego urządzenia videorutera i nie zgadza się na zastąpienie funkcjonalności routera AV
dedykowanym komputerem medycznym. Powyższy brak zgody potwierdzony został przez
zamawiającego także w odpowiedzi na pytanie nr 24. W odpowiedzi na pytanie nr 37
zamawiający nie zgodził się na umieszczenie wyżej wymienionych dedykowanych
komputerów medycznych mających pełnić funkcję videorutera AV na kolumnie sali
operacyjnej.
KLAROMED w przedstawionej ofercie nie oferuje zamawiającemu wymaganego osobnego
dwukanałowego rejestratora medycznego HD zastępując go komputerem.
W punkcie 24. załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
następująco określił wymagania: „Rejestrator medyczny – 7 szt. umożliwiający jednoczesną
rejestrację z min. dwóch dowolnych źródeł wideo w formacie HD z sygnałem audio.”
W punkcie 11. (akapit 4) załącznika nr 2 zamawiający podkreślił, iż rejestrator posiada
wejścia wideo: „Wejścia wideo medycznego urządzenia rejestrującego (jednoczesne
przekierowanie min. 2 sygnałów HD).”
W odpowiedzi z 28 stycznia 2013 r. na pytanie nr 40 zamawiający jednoznacznie nie
dopuścił możliwości zastąpienia rejestratora medycznego HD dedykowanym komputerem
medycznym. Powyższy brak zgody potwierdzony został też przez zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie nr 19.
Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożone przez
zamawiającego mają moc równą postanowieniom specyfikacji i wiążą w równym stopniu
wykonawców i zamawiającego. Wyjaśnienia służą interpretacji, doprecyzowaniu, a nawet
modyfikacji wymagań zamawiającego. Zasadniczo każdą interpretację lub doprecyzowanie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawsze można uznać za jej
pewną modyfikację.
KLAROMED potwierdził co prawda zgodność oferowanych w ofercie produktów ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w złożonym formularzu ofertowym, jednakże
oferowane urządzenia muszą posiadać stosowne certyfikaty medyczne. KLAROMED zgłosił
do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych następujące produkty: 13 czerwca 2012 r. Integrator – oprogramowanie dla
zintegrowanej sali operacyjnej oraz 18 lutego 2013 r. Integrator – system videorejestratora
z funkcją videoroutera dla zintegrowanej sali operacyjnej. Zgodnie z powyższym
KLAROMED posiada jeden certyfikat i jest to tylko system videorejestratora z funkcją
videoroutera. Nawet zakładając, że w celu spełnienia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dwóch osobnych urządzeń) KLAROMED potwierdza, iż oferuje
przedmiot zamówienia zgodny ze specyfikacją, nie zmienia to faktu, że posiada na te dwa
urządzenia jeden certyfikat wykluczający możliwość traktowania tych urządzeń osobno, co
powoduje niezgodność zaoferowanego produktu ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stwierdził, iż nie zaniechał żądania wyjaśnień co do ceny, gdyż, jego zdaniem, zaoferowana
przez przystępującego cena jest realistyczna, cenę porównuje się bowiem z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający szacował przedmiot zamówienia uwzględniając, że mogą zostać
zaoferowane urządzenia spełniające wszystkie dodatkowe parametry, a zatem droższe.
Cena rażąco niska to cena, która nie zakłada zysku, jest nierealna, nierynkowa,
nieadekwatna do kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Przystępujący wykonał po
analogicznych cenach analogiczne zamówienia. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wskazał, że centralną jednostką sterującą lub videorejestratorem
nie może być komputer medyczny, jest tylko napisane, jakie funkcjonalności urządzenie ma
spełniać. Odpowiedź na pytanie nr 5 nie może być czytana jako wskazanie, że centralne
urządzenie sterujące ma być videorouterem. Określenie to zostało podane dodatkowo
w nawiasie, ponieważ na rynku funkcjonuje też ta nazwa. To, że jakieś urządzenie zostało
tradycyjnie nazwane i wygląda w dany sposób nie oznacza, iż nie mogą być też inne
urządzenia o tej funkcji. Zamawiający, tworząc opis przedmiotu zamówienia, starał się opisać
urządzenia na tyle szeroko, aby umożliwić złożenie ofert różnym wykonawcom.
Na etapie oferty zamawiający nie wymagał przedstawienia certyfikatów, ich posiadanie
będzie weryfikowane dopiero przy odbiorze urządzeń. Poza tym tylko centralne jednostki
sterujące mają mieć certyfikat CE i certyfikat medyczny.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił T………. K………… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą KLAROMED T………… K…………..
Przystępujący wskazał, że zarzuty podniesione w odwołaniu zasługują w całości na
oddalenie.
Przystępujący jest polskim producentem systemów stanowiących przedmiot zamówienia
w odróżnieniu do produktu amerykańskiego oferowanego przez odwołującego, co sprawia,
że jego system jest korzystniejszy cenowo. Dodatkowo system przystępującego nie posiada
sterowania sprzętem endoskopowym i komunikacji akustycznej oraz nie posiada
rezerwowego zasilania dla monitorów, które były zgodnie z założeniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia parametrami dodatkowo punktowanymi, a nie bezwzględnie
wymaganymi. System odwołującego jest zaś wyposażony w te elementy standardowo, co
wpływa znacząco na wzrost poziomu ceny. Jedynym argumentem odwołującego nie
popartym żadnymi dowodami jest fakt, że cena przystępującego jest o 28% niższa od ceny,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz że jest ona
niższa od innych złożonych w postępowaniu ofert. Nie jest jednak uzasadnione stosowanie
określonego progu procentowego odchyłu od szacunkowej wartości zamówienia oraz od cen
rynkowych. Odwołujący nie przedłożył na poparcie swojej tezy żadnych dowodów.
Odwołujący nie wskazał, w którym miejscu oferta przystępującego jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy tym próbuje dokonać swojej analizy
specyfikacji poprzez jej nadinterpretację na swoją korzyść.
Podstawowymi zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia są wymagania
w załączniku nr 2, tj. pkt 3. „System wyposażony w centralne urządzenie sterujące – 7 szt.
z certyfikatem medycznym umożliwiające zarządzanie systemem poprzez ekran dotykowy
min. 22'' w obrębie sali operacyjnej” oraz pkt 24. „rejestrator medyczny – 7 szt. umożliwiający
jednoczesną rejestrację z min. dwóch dowolnych źródeł wideo w formacie HD z sygnałem
audio”.
Poza tym w piśmie z 28 stycznia 2013 r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na
pytania wykonawców: na pytanie nr 3: „Ze względu na to, że system zintegrowany składa się
z różnych elementów, skonfigurowanych w zależności od potrzebnych funkcji (np. matryce
wideo, audio, głośniki, mikrofony) prosimy o dopuszczenie oferty na system z certyfikatami
CE lub innymi dopuszczającymi do obrotu w kraju dla każdego elementu składowego
systemu zamiast jednego certyfikatu CE na cały system.” zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający dopuszcza powyższe rozwiązanie”.
Na pytanie nr 5: „W przypadku oferowania systemu bez możliwości sterowania aparaturą
medyczną opisaną w L.p. 7 załącznika 2a do SIWZ prosimy o dopuszczenie oferty na
zintegrowany system posiadający dla każdego elementu certyfikat CE lub inny
dopuszczający do obrotu w kraju w zamian certyfikatu medycznego. Wyjaśnienie
– w przypadku systemu bez funkcji sterowania aparaturą medyczną w systemie nie ma
centralnej sterującej jednostki medycznej odpowiadającej za te funkcje. W przypadku
rozbudowy systemu o funkcje sterowania aparaturą zawsze istnieje możliwość doposażenia
systemu o medyczne urządzenie sterujące posiadające deklaracje zgodności dla urządzeń
medycznych” zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wymaga centralnego urządzenia
sterującego (videorutera) z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej jednostki”.
Na pytanie nr 24: „Proponowany system posiada wbudowany router AV umożliwiający
dowolny routing wszystkich sygnałów wejściowych. Czy mimo tego Zamawiający
w załączniku nr 2, l.p. 36 wymaga dodatkowego routera AV?” zamawiający wyjaśnił: „Chodzi
o ten sam router AV w pomieszczeniu przygotowania pacjenta”.
Na pytanie nr 37: „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie dedykowanych komputerów
medycznych, które posiadają stosowne certyfikaty zezwalające na umieszczenie ich na
kolumnie w sali operacyjnej?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy
SIWZ”.
Na pytanie nr 43: „Funkcję routingu AV umożliwia dedykowany komputer medyczny. Czy
Zamawiający dopuszcza zatem realizowanie funkcjonalności routera AV poprzez
dedykowany komputer medyczny?” zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający podtrzymuje zapisy
SIWZ".
Wobec powyższych odpowiedzi nadużyciem ze strony odwołującego jest twierdzenie, że
KLAROMED nie oferuje zamawiającemu wymaganego osobnego urządzenia sterującego
videorutera AV z certyfikatem medycznym i certyfikatem CE dla tej jednostki, oferując
komputer medyczny zamiast videorutera medycznego AV. Nie wynika to z żadnego miejsca
w ofercie przystępującego. Gdyby twierdzenie to wynikało z oferty, odwołujący wskazałby w
treści odwołania ten zapis oferty. W tym zakresie wymogiem było jedynie, aby system był
wyposażony w centralne urządzenie sterujące z certyfikatem medycznym. Dodatkowo
w odpowiedzi na pytanie nr 3 zamawiający dopuścił oferty na system z certyfikatami CE lub
innymi dopuszczającymi do obrotu w kraju dla każdego elementu składowego systemu
zamiast jednego certyfikatu CE na cały system. Wobec tego nigdzie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani w odpowiedziach nie ma wymogu, aby centralne urządzenie
sterujące systemem informatycznym (zwane potocznie videoruterem) nie mogło być
komputerem medycznym. Przystępujący oferuje centralne urządzenie sterujące (videoruter)
jako specjalny osobny komputer medyczny z wpisem do rejestru jako wyrób medyczny klasy
I dla komputera i oprogramowaniem INTEGRATOR, który pełni funkcję videorutera
z możliwością videorejestracji INTEGRATOR VISIO oraz drugi taki sam komputer medyczny,
który jest w drugiej jednostce videorejestratorem z funkcją videorutera. W oferowanym przez
przystępującego rozwiązaniu zamawiający otrzyma 7 jednostek centralnych (videoruterów,
które dodatkowo będą posiadać funkcję videorejestracji) oraz 7 videorejestratorów, w których
będzie możliwa funkcja videorutera. Urządzenie może być oddzielnym videorejestratorem
i oddzielnym videoruterem przy czym będąc videoruterem może dodatkowo posiadać funkcję
nagrywania. Nie jest więc prawdą twierdzenie odwołującego, że przystępujący oferuje
jedynie jedno urządzanie pełniące dwie funkcje.
Powyższe potwierdzają wyjaśnienia złożone na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w których przystępujący oświadczył, że „zaoferowany osobny
videoruter medyczny oraz osobny rejestrator medyczny posiadają wszystkie wymagane
zapisami SIWZ certyfikaty, deklaracje oraz instrukcje obsługi, które dostarczymy na etapie
realizacji umowy”.
W odpowiedzi na pytanie nr 37 zamawiający podtrzymuje zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie jednoznacznie wyklucza możliwość stosowania dedykowanych
komputerów medycznych. Pytanie jest dwuczłonowe, bo dotyczy komputera medycznego
i jego lokalizacji. Z udzielonej odpowiedzi można więc również wywieść interpretację,
zgodnie z którą zamawiający nie chce umieszczenia komputerów na kolumnach, bo
przewidział dla nich inną lokalizację zgodną z dołączoną do specyfikacji dokumentacją
powykonawczą, która przewiduje zawieszenie tych komputerów na ścianie sali operacyjnej,
a nie na kolumnach. Skoro więc odpowiedź zamawiającego można interpretować co
najmniej na dwa sposoby, nie jest możliwe wyciąganie z tej nieścisłości skutków prawnych
wobec wykonawców.
Podobnie w odpowiedzi na pytanie nr 19 odnośnie videorejestratora nie ma stwierdzenia, że
nie można jako videorejestratora użyć komputera medycznego. Odpowiedź ta tylko
potwierdza, że w punkcie 24. załącznika nr 2 zamawiający określił wyraźnie, iż oczekuje
7 szt. oddzielnych videorejestratorów, co zostało zaoferowane przez przystępującego.
Co do certyfikatów, to zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 3 jednoznacznie dopuścił
odpowiednie certyfikaty na poszczególne części systemu. Jednocześnie, na co wskazuje
odpowiedź na pytanie nr 5, zamawiający podtrzymał wymóg, że pomimo liberalizacji tj.
certyfikacji dla poszczególnych elementów, które mogą posiadać tylko znak CE i nie być
wyrobami medycznymi, to jeden element, czyli centralna jednostka sterująca (videoruter)
musi posiadać certyfikat medyczny i certyfikat CE. Przystępujący spełnia ten wymóg oferując
nie tylko jednostkę centralną, ale dodatkowo jeszcze videorejestrator posiadający wpis jako
wyrób medyczny klasy I. Videorejestrator w rozumieniu odpowiedzi na pytanie nr 3 mógłby
być urządzeniem niemedycznym, a posiadać tylko oznakowanie CE w zależności od
wykonania u wybranego oferenta. Dodatkowo również monitory medyczne w ofercie
przystępującego posiadają wpis do rejestru i deklarację CE. Oprogramowanie całego
systemu również zostało zgłoszone i posiada certyfikat medyczny. Certyfikacja wyrobu
medycznego obejmująca „Integrator – system videorejestratora z funkcją videorutera dla
zintegrowanej sali operacyjnej” jest wystarczająca z punktu widzenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. odpowiedzi na pytanie nr 5. Oferowana przez przystępującego
jednostka sterująca została zarejestrowana jako wyrób medyczny klasy I, a dokument
potwierdzający ten fakt zostanie złożony w trakcie realizacji umowy, zgodnie z wymogiem
zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził
się i nie został przez odwołującego w żaden sposób udowodniony.
Odwołujący ograniczył się jedynie do własnych twierdzeń i przekonania, że cena
zaoferowana przez przystępującego musi być ceną rażąco niską, lecz nie zostało to poparte
dowodami, czy choćby nawet obliczeniami zawierającymi symulację prawidłowej kalkulacji
ceny i wskazaniem, dlaczego za zaoferowaną cenę wykonawca nie będzie w stanie
prawidłowo zrealizować zamówienia. Odwołujący wyłącznie odniósł cenę oferty do wartości
szacunkowej zamówienia, kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na jego
realizację oraz cen pozostałych dwóch ofert (nawet nie ogólnych ofert rynkowych). Przy tym
należy przyznać rację zamawiającemu, że cenę rażąco niską odnosi się do przedmiotu
zamówienia, co wynika nie tylko z zasad logiki, ale też bezpośrednio z treści art. 89 ust. 1 pkt
4 i art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazane przez odwołującego
elementy mogą być co najwyżej podstawą do podjęcia przez zamawiającego pewnych
wątpliwości co do ceny oferty. W niniejszym przypadku trudno jednak wskazywać na ich
miarodajność porównawczą, ponieważ zostały złożone tylko trzy oferty, a ceny samych ofert
są skrajnie różne: 1.674.200, 2.588.649 i 4.477.200 zł. W odniesieniu zaś do wartości
szacunkowej zamówienia i kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na jego
realizację, brak jest szczegółowych informacji o sposobie i poprawności obliczenia tych kwot,
a sam zamawiający oświadczył, że przy ich ustalaniu wziął pod uwagę ceny systemów
zawierających wszystkie wymagane przez niego parametry dodatkowe – a więc opcję
droższą. System oferowany przez przystępującego nie zawiera zaś wszystkich dodatkowych
funkcjonalności, może więc być tańszy.
W braku choćby uprawdopodobnienia, że cena zaoferowana przez przystępującego jest zbyt
niska, by pokryć koszt wykonania oferowanego przez niego systemu, Izba nie mogła również
uznać, że zamawiający zaniechał wyjaśnień w tym zakresie, do których był zobowiązany
zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W trakcie rozprawy – niewątpliwie pod wpływem stanowiska przestawionego przez
przystępującego – odwołujący wskazał, iż przystępujący byłby w stanie za wskazaną cenę
wykonać oferowany przez siebie system, gdyż system ten nie przewiduje wykorzystania
wymaganych przez zamawiającego, a kosztownych urządzeń – videoroutera
i videorejestratora, lecz znacznie tańszych komputerów medycznych. Kwestia ta jednak
podlega rozpoznaniu nie tyle pod kątem rażąco niskiej ceny, lecz niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na niezaoferowanie osobnego videoroutera i osobnego
videorejestratora, lecz komputerów medycznych, na wstępie należy wskazać, że
rzeczywiście, brak o tym informacji w samej treści oferty czy złożonych przez
przystępującego w toku postępowania wyjaśnień. W obu tych dokumentach przystępujący
zapewnił zamawiającego, że zaoferował oba rodzaje urządzeń, i z tego też powodu jego
oferta została uznana za prawidłową i najkorzystniejszą.
Jednak z informacji zawartych w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, a następnie
potwierdzonych podczas rozprawy wynika, że – jak to wskazał odwołujący w odwołaniu –
przystępujący nie zaoferował videorouterów i videorejestratorów, lecz komputery medyczne,
które mają takie funkcje. Tym samym zamiast 7 videorouterów, 7 videorejestratorów
i 7 komputerów przystępujący zamierza użyć 21 komputerów.
Zdaniem Izby jest to niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że wymaga zaoferowania mu
konkretnych urządzeń, czyli videoroutera i videorejestratora, a nie innych urządzeń, które
w pewnych okolicznościach (przy zastosowaniu odpowiedniego oprogramowania) mogą
mieć takie funkcje.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż w obecnym stanie postępu technicznego wiele
urządzeń wykorzystywanych nawet w życiu codziennym wyposażonych jest w różne
funkcjonalności nie związane bezpośrednio z funkcją, do której są przeznaczone, np.
cyfrowe aparaty fotograficzne posiadają funkcję kamery, telefony są wyposażone w aparaty
fotograficzne i kamery, komputery czy laptopy również posiadają lub pozwalają na
zainstalowanie kamery itd. Nie oznacza to jednak, że aparat fotograficzny, telefon czy
komputer jest urządzeniem nazywanym kamerą, kamera aparatem fotograficznym itd.
i nawet przeciętny konsument jest w stanie odróżnić pojęcia oznaczające poszczególne
urządzenia od ich dodatkowych funkcji. Dodatkowo, obecnie większość lub nawet wszystkie
urządzenia elektroniczne, czy nawet pojazdy zawierają w sobie elementy komputera. Nie
można jednak objąć ich pojęciem „komputer” i uznać, że wykonawca zamiast komputera
może zamawiającemu zaoferować samochód, który jest wyposażony w komputer sterujący
jego elektroniką.
Tak samo w przypadku specyfikacji istotnych warunków zamówienia – znaczenie określeń
użytych do opisania urządzeń powinno być odczytywane w ich powszechnie używanym
znaczeniu (w tym wypadku branżowym). Skoro więc istnieją urządzenia nazywane
(video)rejestratorami medycznymi i videorouterami, to one powinny być zamawiającemu
zaoferowane i brak zastrzeżenia, że zamawiający nie zgadza się na urządzenia zastępcze,
nie ma znaczenia.
Wskazanie, że wykonawcy mają zaoferować (video)rejestrator wynika bezpośrednio z treści
punktu 24. załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („rejestrator
medyczny – 7 szt.”).
Natomiast co do videoroutera, to wynika to z odpowiedzi na pytanie nr 5 z 28 stycznia 2013
r., w której zamawiający zdefiniował użyte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wyrażenie „centralne urządzenie sterujące” dodając w nawiasie „videorouter”. De facto,
w sposób zamierzony lub nie, zamawiający dokonał w tym miejscu zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez jej uściślenie, że nie może to być dowolne
centralne urządzenie sterujące, np. komputer, videorouter albo jakiekolwiek inne, lecz
urządzenie będące właśnie videorouterem. Taki sposób definiowania (z użyciem nawiasów)
jest często stosowany, choćby w samym Kodeksie cywilnym, np. art. 252, art. 336, art. 389 §
1, art. 483 § 1.
W przystąpieniu przystępujący kilkukrotnie wskazał, że zmierza użyć komputerów
medycznych, nie przedstawił też, czy to w przystąpieniu, czy w trakcie rozprawy,
dokumentacji, z której wynikałoby, że urządzenia te są videorejestratorami czy
videorouterami, zatem Izba przyjęła, zgodnie z jego oświadczeniem, że są to komputery.
Co do kwestii certyfikatów – Izba uznała, że argumentacja odnosząca się do certyfikatów
medycznych (zgłoszeń do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych) nie odnosi się do braku tych certyfikatów, ale jest
dodatkową okolicznością wskazującą na to, że videorejestrator ma funkcję videoroutera, nie
jest zaś osobnym urządzeniem. Nie ma to znaczenia, gdyż przystępujący co prawda
zaoferował osobne urządzenia – raz jako pełniące funkcję videorejestratorów, raz jako
videorouterów, jednak nie są to właściwie ani videorejestrator, ani videoroutery, lecz
komputery medyczne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……