Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 732/13
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
wykonawcę Zakład Komunalny Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Stalowej Woli, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Miejskiej Komunikacji
Samochodowej w Stalowej Woli
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Miejskiej Komunikacji Samochodowej w
Stalowej Woli unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności
odrzucenia oferty Zakładu Komunalnego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Stalowej Woli i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Miejskiej Komunikacji Samochodowej w Stalowej
Woli i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Komunalny
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Stalowej Woli tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zakładu Miejskiej Komunikacji Samochodowej w Stalowej Woli na rzecz
Zakładu Komunalnego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Stalowej Woli,
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 732/13

Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Miejskiej Komunikacji Samochodowej w Stalowej Woli -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
bezgotówkowe tankowanie oleju napędowego na potrzeby Zakładu Miejskiej Komunikacji
Samochodowej w Stalowej Woli.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19
stycznia 1013 r. pod numerem 2013/S 014-019281.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.

20 marca 2013 r. zamawiający przesłał informację wyborze jako najkorzystniejszej oferty
PKN Orlen S.A. w Płocku oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Miejskiego Zakładu
Komunalnego Sp. z o. o. w Stalowej Woli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, który wniósł
odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który narusza zasady
uczciwej konkurencji oraz nierówno traktuje wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
− art. 87 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dalej jako „rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów” przez wadliwe wezwanie PKN Orlen S.A. do uzupełnienia oferty;
− art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, w
przypadku kiedy brak było ku temu podstaw prawnych;
− art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na odrzuceniu
oferty odwołującego, której złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji;
− art. 90 ust 2 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
odwołującego dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny i bezpodstawne odrzucenie oferty;
− art. 91 ust. 1 Pzp ze względu na sprzeczne z ustawą dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej, będącej następstwem wadliwych czynności poprzedzających
wybór oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej i o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego. Z ostrożności procesowej,
w przypadku nie uznania zarzutów wskazanych powyżej wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert,
odrzucenie oferty PKN Orlen S.A., oraz o unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia, na skutek nie złożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że oświadczenie zarządu odwołującego jest
właściwym dokumentem na potwierdzenie ceny paliwa z dnia 16.01.2013 r., gdyż
zamawiający zażądał ogólnie dołączenia dokumentów potwierdzających cenę paliwa w tym
dniu, a wymóg przedstawienia dowodów pozostawił otwarty i do uznania wykonawcy
składającego ofertę.
Zarzucił, że w razie zastosowania w art. 89 ust. 1 ciężar udowodnienia faktów
spoczywa na podmiocie, który z faktów tych wywodzi skutki prawne. Podniósł, że decyzja o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zawiera nieprawdziwe
odniesienia do przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) - zamawiający mylnie wskazał
jedynie, iż zachodzi przypuszczenie, że odwołujący skalkulował cenę bez wymaganego
zysku, poniżej kosztów zakupu.
Wywiódł, że w ramach stałego rabatu uzyskanego w postępowaniu PN/27/2012, mógł
tak skalkulować cenę w niniejszym postępowaniu, aby osiągnąć zysk w wysokości 8 groszy
na jednym litrze paliwa. Okoliczności związane z obliczeniem ceny wyjaśnił zamawiającemu
w piśmie z 11 marca 2013 r., jednak nie zostały one uwzględnione z naruszeniem art. 90 ust.
1 Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty PKN Orlen S.A. odwołujący
podniósł, że rachunek lub faktura nie jest dokumentem, o którym stanowi rozporządzenie w
sprawie rodzajów dokumentów. Uznał, że zamawiający nie mógł wzywać do jego
uzupełnienia. Brak wykazania ceny na dzień 16 stycznia 2013 r. stanowi nieusuwalny brak
oferty, który winien przynieść skutek odrzucenia oferty PKN Orlen S.A., a w konsekwencji
unieważnianie postępowania na podstawie art.93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. Wywodził w niej przede wszystkim, że dokumentem potwierdzającym
cenę obowiązującą 16 stycznia b.r. jest rachunek, faktura lub dokument typu wz, o czym
odwołujący wiedział, jako uczestnik rozprawy w sprawie o sygn. KIO 199/13. Zamawiający
uzasadniał, że wobec cen stosowanych przy zakupach hurtowych przez PKN Orlen cena oferty
odwołującego obliczona została poniżej kosztów zakupu.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XII pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wymagał, aby cena 1 litra oleju napędowego ON podana w tabeli Formularza cenowego
dotyczyła ceny detalicznej (brutto) 1 litra oleju napędowego na dystrybutorze stacji paliw, na
której wykonawca planuje realizację dostaw, w g cen obowiązujących w dniu 16.01.2013 r. W
rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił cenę jako jedyne
kryterium oceny ofert.
W Formularzu cenowym (załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) zamawiający nakazał podanie ceny za 1 litr oleju napędowego na dystrybutorze
stacji paliw, na której wykonawca planuje realizację dostaw, wg cen obowiązujących w dniu
16.01.2013 r. oraz stałego rabatu, do zastosowania którego wykonawca się zobowiązuje. Ustalił
też, że cenę oferty stanowi iloczyn ceny detalicznej za 1 litr brutto z uwzględnieniem rabatu
cenowego oraz szacunkowego zużycia paliwa w litrach podanego przez zamawiającego.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 31 stycznia 2013 r. zamawiający wyjaśnił, że cena
obliczona na podstawie Formularza cenowego ma jedynie charakter deklaratywny.
Do upływu terminu składania zostały złożone dwie oferty: odwołującego – 5,27 zł brutto
za litr paliwa i oferta PKN Orlen S.A. z ceną 5,41 zł brutto za litr paliwa.
Dla potwierdzenia ceny paliw obowiązującej 16 stycznia 2013 r. odwołujący złożył wraz z
ofertą oświadczenie zarządu, zgodnie z którym 16 stycznia 2013 r. cena 1 litra oleju
napędowego na dystrybutorze paliw wynosiła 5,33 zł.
PKN Orlen S.A. nie złożył wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego cenę 1 litra oleju
napędowego 16 stycznia 2013 r. Na wezwanie zamawiającego 4 marca 2013 r. wykonawca
złożył kopię paragonu fiskalnego oraz kopię odpisu paragonu fiskalnego, które potwierdzają
cenę wskazaną w formularzu.
Pismem z 1 marca 2013 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Podniósł, że

według posiadanej wiedzy podana w ofercie cena 1 litra oleju napędowego obowiązująca 16
stycznia 2013 r. jest znacznie niższa, niż cena obowiązująca w tym dniu na innych stacjach paliw
zlokalizowanych w granicach administracyjnych gminy Stalowa Wola. Zamawiający nie uznał
oświadczenia zarządu za dokument potwierdzający obowiązującą cenę i wezwał do złożenia
właściwego dokumentu.
W odpowiedzi odwołujący wskazał na wyjątkowo korzystne warunki prowadzenia
działalności w tym, że dzięki upustowi otrzymanemu w postępowaniu PN/27/2012, efektowi skali
(im większe zamówienie, tym niższa cena) oraz dogodnemu sposobowi dostawy uzyskuje
korzystniejsze ceny, niż cena hurtowa PKN Orlen i osiąga dodatnie wyniki na działalności
gospodarczej. Pogląd, że oświadczenie zarządu nie odpowiada wymaganiom specyfikacji uznał
za naruszający art 7 ust. 1 Pzp oraz stanowiący ukryty warunek udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające i pismem z 7 marca 2013 r. zażądał
od wykonawcy wskazania kalkulacji ceny z uwzględnieniem daty dostawy oleju napędowego i
ceny dostawy, ceny hurtowej PKN Orlen S.A. ze wskazaniem daty, wg której przyjęto cenę
hurtową, marży wykonawcy. Po analizie dokumentów z postępowania PN/27/2012 zamawiający
uznał, że odwołujący nie mógł w styczniu 2013 r. otrzymać dostawy oleju napędowego typu
standard, lecz jedynie dostawę oleju „o polepszonych właściwościach niskotemperaturowych”.
W odwiedzi udzielonej 11 marca 2013 r. odwołujący wyjaśnił, że cenę oferty obliczył
zgodnie z wymaganiami specyfikacji na 16 stycznia 2013 r. W tym dniu cena hurtowa PKN Orlen
na wynosiła 5, 27 zł (brutto) za litr. Wynikający z postępowania PN/27/2012 upust wynosi 0.08 zł
za litr, czyli cena dostawy dla odwołującego wynosi 5.19 zł za litr. Odwołujący zaoferował rabat
0,06 zł brutto/litr paliwa, zatem cena detaliczna dla zamawiającego wynosi 5,27 zł brutto za litr
paliwa typu „standard”. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wyjaśnieniem z 31 stycznia 2013 r.
cena ma charakter deklaratywny i powinna wynikać z kalkulacji.
Prawidłowość wyliczenia ceny oferty na podstawie umowy w wyniku postępowania
PN/27/2012 odwołujący potwierdził na rozprawie składając kopię umowy zawartej 31 grudnia
2012 r. w wyniku tego postępowania oraz kalkulację ceny. Zgodnie z § 1 ust. 2 umowy w
styczniu 2013 r. dostarczane będzie paliwo o polepszonych właściwościach
niskotemperaturowych. Odwołujący złożył również kopię umowy z 3 stycznia 2012 r. dotyczącej
postępowania PN/29/2012 zgodnie, z którą cena za litr oleju napędowego typu standard wynosi
5.336.97 zł za 1000 litrów oraz fakturę z 5 lipca 2012 r.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Cena
oferty odwołującego jest niższa, niż cena oferty wybranej. Zarzucane zamawiającemu

naruszenia przepisów powodują zatem, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i utraty spodziewanych korzyści
związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania ma wykładnia
postanowienia specyfikacji, co do dokumentu potwierdzającego cenę 1 litra oleju
obowiązującą 16 stycznia 2013 r.
Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, że odwołujący jako strona sprawy
o sygn. akt KIO 199/13 winien wiedzieć, że dokumentem potwierdzającym cenę oleju
zgodnie z wymaganiem zamawiającego był wyłącznie dokument potwierdzający dokonanie
sprzedaży - typu paragon, faktura lub dokument wz.
Zastrzeżenie takie nie wynika z przywołanych postanowień specyfikacji, a zgodnie z
zasadami prowadzenia postępowania, w szczególności zapisanymi w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zamawiający nie
może dokonywać czynności w postępowaniu na podstawie wymagań, które nie zostały jasno
wyrażone w dokumentach postępowania. Zamawiający nie określił specyfikacji oraz
stanowiącym jej część załączniku nr 2, jakie dokumenty uzna za wystarczające, zatem wybór
dokumentu pozostawił swobodnemu uznaniu wykonawców. Pogląd o wiążącym charakterze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz niedopuszczalności rozszerzającej
interpretacji jej postanowień jest utrwalony w orzecznictwie Izby oraz potwierdzony przez
sądy powszechne.
Odwołujący był uprawniony do tego, aby potwierdzić cenę oleju typu standard
obowiązującą na jego dystrybutorze 16 stycznia 2013 r. za pomocą własnego oświadczenia.
Izba uznała, że zamawiający nie tylko usiłuje w toku oceny oferty odwołującego
uzupełnić postanowienia specyfikacji o nowe treści, ale czyni to również w sposób
dyskryminujący. Zamawiający nie opisał w warunkach udziału w postępowaniu, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy 16 stycznia 2013 r.
dokonywali rzeczywistego obrotu olejem napędowym typu standard. Co więcej w
przywołanej przez odwołującego odpowiedzi na pytanie 1 z 31 stycznia 2013 r. zamawiający
jasno wskazał, że ma na myśli wyłącznie cenę deklarowaną. Cena deklarowana to
zdaniem Izby cena, za którą wykonawca uwzględniając cenę oleju z 16 stycznia 2012 r., na
oraz mając na względzie rachunek ekonomiczny był w stanie zaoferować zamawiającemu
olej stanowiący przedmiot zamówienia. Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty została
obliczona prawidłowo, niezależnie, czy za punkt odniesienia przyjmie się cenę wynikającą z
umowy zawartej w wyniku postępowania PN/27/2012, czy PN/29/2012.

Odwołujący dokonał potwierdzenia ceny wskazanej w ofercie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Cena oferty odwołującego nie została skalkulowana poniżej kosztów
zakupu, nie ma zatem charakteru rażąco niskiego. Złożenie przez odwołującego oferty z taką
ceną nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp narusza
prawo.
Niezasadnie natomiast żąda odwołujący odrzucenia oferty PKN Orlen S.A.
Całkowicie niezasadny jest pogląd, że wykazanie ceny obowiązującej 16 stycznia 2013 r.
stanowi treść oferty nie może być uzupełnione. W myśl postanowień specyfikacji dokument
lub oświadczenie potwierdzające omawianą cenę mają na celu wskazanie podstaw
obliczenia ceny oferty. Stanowi zatem dokument niezbędny do przeprowadzenia
postępowania i potwierdzający zgodność obliczenia ceny zamawianych dostaw z
wymaganiami zamawiającego. Nie ma zatem przeszkód, by uznać go za dokument
wskazany w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dostrzec trzeba, że dla określenia oświadczenia
wykonawcy jako treści oferty lub dokumentu o charakterze przedmiotowym nie ma
przesadzającego znaczenia umiejscowienie go w ofercie, lecz natura prawna oświadczenia
lub dokumentu. Trafnie zatem zamawiający wezwał PKN Orlen S.A. do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy, wobec faktu, że naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt
1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący:...............................................