Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 800/13
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) W………… K……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „śelazny 6”
W…………. K………… (pełnomocnik konsorcjum), (2) Adriana Aviation Sp. z o.o., (3)
Aeroklub Jeleniogórski, adres dla pełnomocnika: Lotnisko Kobylnica, 62-006
Kobylnica w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Inspektorat Weterynarii
w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-958 Gdańsk

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Blue
Star Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Aeroklub Gdański, adres dla
pełnomocnika: ul. Grunwaldzka 62, 83-100 Pruszcz Gdański zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) W……….. K……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„śelazny 6” W………….. K………… (pełnomocnik konsorcjum), (2) Adriana Aviation Sp.
z o.o., (3) Aeroklub Jeleniogórski, adres dla pełnomocnika: Lotnisko Kobylnica, 62-006
Kobylnica i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) W…………. K…………, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „śelazny 6” W……….. K……….. (pełnomocnik

konsorcjum), (2) Adriana Aviation Sp. z o.o., (3) Aeroklub Jeleniogórski, adres dla
pełnomocnika: Lotnisko Kobylnica, 62-006 Kobylnica tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 800/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-
958 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego na „usługę polegającą na wyłożeniu z samolotów
immunoprzynęt - doustnej szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących w
akcji wiosna i jesień 2013”.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.02.2013 r. pod nr 2013/S 031-049001.

W dniu 29 marca 2012 r. Odwołujący: Konsorcjum: „śelazny 6” W………… K…………
z siedzibą 62- 006 Kobylnica - Lotnisko (Lider, pełnomocnik), Adriana Aviation Sp. z o.o. z
siedzibą 86-253 Kijewo Królewskie, Kosowizna ul. Chełmińska 14 (Uczestnik), Aeroklub
Jeleniogórski z siedzibą 58-500 Jelenia Góra, ul. Łomnicka-Lotnisko (Uczestnik) otrzymał od
Zamawiającego pismo informujące o wyborze oferty Konsorcjum firm: Blue Star sp. z o.o., ul.
Grunwaldzka 62, Pruszcz Gdański oraz Aeroklub Gdański, ul. Powstańców Warszawy 36,
Pruszcz Gdański, zwanego dalej Konsorcjum.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 8
kwietnia 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych
i zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na w/w zadanie
polegających na:
1) bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Blue
Star sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 62, Pruszcz Gdański oraz Aeroklub Gdański, ul.
Powstańców Warszawy 36, Pruszcz Gdański (Konsorcjum) pomimo niewykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu,
- zarzucając naruszenie art. 7, art 22 ust. 1 p. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, do dokonania której jest on
zobowiązany przepisami Ustawy, a polegającej na wezwaniu Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienia warunku posiadania ubezpieczenia OC zgodnie z
Warunkami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
- zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust.1 p. 4, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowania posiadania ubezpieczenia OC określonego w SIWZ (Rozdział 3 ust. 1 p. 7);
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący stwierdził, że po zapoznaniu się przez z dokumentami załączonymi do
oferty konkurencyjnego Konsorcjum w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Odwołujący uznał, iż Zamawiający naruszył zapisy SIWZ na niniejsze
zadanie oraz przede wszystkim obowiązujące przepisy ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż
zaakceptował polisę ubezpieczeniową Aeroklubu Gdańskiego jako dokument potwierdzający
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy dokument ten przedmiotowego
warunku nie spełnia.

W pierwszej kolejności Odwołujący podał, że zakres żądania Zamawiającego
dotyczący spełnienia warunku ubezpieczenia determinuje Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), dalej rozporządzeniem, który wskazuje w § 1 ust. 1 pkt 10, że
Zamawiający może żądać na okoliczność znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.

Nadto zwrócił uwagę, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej jako SIWZ) - (Rozdz. II, pkt. 1.2.5) należało wykazać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej finansowej, a Zamawiający postanowił, że
uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Zauważył również, że zgodnie z ust. 1 pkt. 7 Rozdziału III na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku wykonawca miał przedłożyć „opłaconą polisę, a w przypadku jej braku,
inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”.

Zdaniem Odwołującego polisa ubezpieczeniowa przedłożona przez Konsorcjum -
Blue Star sp. z o.o. i Aeroklub Gdański nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ żaden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o pozyskanie zamówienia nie złożył wymaganego
dokumentu w tym zakresie.

Wskazał, że Wykonawca Blue Star sp. z o. o. wcale nie przedłożył dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie działalności, a polisa Aeroklubu Gdańskiego jest bardzo
uboga, jeśli chodzi o zakres ubezpieczenia i nie potwierdza ubezpieczenia działalności
gospodarczej dotyczącej przedmiotu zamówienia.

Zwrócił uwagę, że przedłożona polisa swoim zakresem nie obejmuje „szkód
osobowych i rzeczowych wynikłych z wypadku statku powietrznego” (pkt. 4 polisy OC), które
to szkody zawierają się, a w zasadzie prawie w całości wyczerpują, szkody mogące powstać
przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, a sposób wykonania zamówienia polega
przecież na wyrzuceniu szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów ze znajdującego się w
ruchu samolotu.

Według Odwołującego konkurent składając przedmiotową polisę nie wykazał
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w aspekcie wiarygodności ekonomicznej.

Podniósł, że polisa przedłożona przez Konsorcjum, która w ogóle może być brana
pod uwagę przy ocenie, czyli polisa Aeroklubu Gdańskiego opłacona jest składką w kwocie
810 zł, która to kwota jest niewspółmiernie niska w stosunku do składki, którą musiałby
opłacić ten wykonawca, gdyby zakresem jego ubezpieczenia miałyby być objęte szkody
wynikłe z wypadku statku powietrznego i ewentualnie inne związane z przedmiotem
zamówienia.

Dla porównania wskazał, że składka od polisy odpowiadającej zakresowi przedmiotu
zamówienia, opłacona przez Odwołującego wynosi 47.742,00 zł z uwagi właśnie na zakres,
który obejmuje.

W ocenie Odwołującego Wykonawca startujący w postępowaniu o zamówienie
publiczne nie jest uprawniony do czynienia oszczędności na składce OC kosztem zakresu
polisy, co może świadczyć o braku wiarygodności ekonomicznej tego wykonawcy.

Podkreślił przy tym, że w interesie Zamawiającego również ubezpieczyciel sprawdza
wiarygodność wykonawcy w zakresie uczciwości gospodarczej oraz możliwości opłacenia

składek - podpisując umowę ubezpieczenia na wymaganych przez Zamawiającego
warunkach.

Poza tym zaznaczył, że przedłożenie na etapie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu stosownej polisy ubezpieczeniowej ma na celu wykazanie się przez
wykonawcę określonym potencjałem ekonomiczno-finansowym, a zatem zdolnością do
ubezpieczenia działalności odpowiadającej zakresem przedmiotowi zamówienia.

Argumentował również, że polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej nie
musi obejmować pełnego zakresu działalności uwidocznionego w KRS wykonawcy, musi
potwierdzać ubezpieczenie wykonawcy w zakresie działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.

Według Odwołującego obowiązek opłacenia polisy OC powinien być wypełniony na
dzień upływu terminu składania ofert i nie można przyjąć za „opłaconą” w rozumieniu
przepisów Rozporządzenia polisy, której termin płatności przypada po terminie otwarcia
ofert.

Zdaniem Odwołującego niezałączenie przez wykonawcę dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego ubezpieczenia OC, powoduje, że
aktywuje się obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2013r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazane wyżej Konsorcjum wnosząc o oddalenie
odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
z dnia 10 kwietnia 2013r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 kwietnia 2013r., Ogólne
Warunki Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Towarzystwa Ubezpieczeń i
Reasekuracji Warty S.A., zwana dalej Wartą, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez stronę i uczestnika dokumentów oraz ich wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7, art. 22 ust.1 pkt 4, art.26 ust.3
ustawy Pzp.

Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Przystępujący złożył ofertę z załączoną polisą OC
niepotwierdzającą spełniania warunku udziału w postępowaniu i wobec tego czy
Zamawiający był zobowiązany do wezwania Przystępującego do uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy.

Według zapatrywania Izby załączona do oferty przez Przystępującego polisa nr
908200037456 ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wystawiona w dniu 19 marca
2013r. przez Wartę odpowiadała postawionemu przez Zamawiającego warunkowi
określonemu w rozdziale 3 pkt 1.7 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy byli zobowiązani do
przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Izba ustaliła, że powyższy warunek w całej rozciągłości odpowiadał treści § 1 ust.1
pkt 10 cyt. wyżej rozporządzenia.

Należy przy tym wskazać, że stosownie do § 1 ust.1 pkt 10 rozporządzenia w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", których opis
sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do
negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2
ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów:

10) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przedmiotowa polisa została opłacona, co
potwierdza znajdujący się w ofercie dokument finansowy – przelew(vide strona 23 oferty).

Poza tym na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie kwestionuje, że
złożona przy ofercie polisa ze str. 23 została opłacona.

Kwestia zatem dokonania opłacenia przedmiotowej polisy w świetle powyższych
okoliczności, czyni zarzut braku jej opłacenia za oczywiście bezzasadny.

Idąc dalej, Izba uznała, że kluczowym dla oceny spełniania przez wykonawców
powyższego warunku udziału w postępowaniu w powyższym zakresie jest konieczność
zbadania istnienia przesłanki posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności.

Zdaniem Izby załączona do oferty polisa OC odnosi się do zakresu prowadzonej
przez Przystępującego działalności.

W myśl postanowienia pkt.3 przedmiotowej polisy OC przedmiotem ubezpieczenia
jest odpowiedzialność cywilna(deliktowa) za szkody osobowe i rzeczowe, którą w myśl
przepisów prawa Ubezpieczający ponosi w związku z prowadzeniem ubezpieczonej
działalności i posiadaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności, z wyłączeniem OC
za produkt.

Przy czym należy wskazać, iż przepis § 1 ust.1 pkt 10 rozporządzenia nie określa
zakresu prowadzonej działalności, ani nie wskazuje jakie jej elementy muszą być objęte
ochroną ubezpieczeniową.

Wobec powyższego brzmienia § 1 ust.1 pkt 10 rozporządzenia Zamawiający nie miał
podstawy prawnej do żądania od Przystępującego przedłożenia polisy obejmującej
ubezpieczenie wszystkich aspektów jego działalności czy też takiej, która obejmuje wybrany
jej aspekt związany z przedmiotem zamówienia dotyczący zabezpieczenia ryzyka
związanego wykładaniem szczepionek z samolotów czy też ryzyka związanego z wypadkami
statków lotniczych.

Kolejną przesłanką niezbędną przy ocenie przedmiotowego warunku podmiotowego
jest ustalenie istnienia związku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności a przedmiotem
zamówienia.

Izba ustaliła, że taki związek, wprawdzie dosyć wąski, jednak istnieje i dotyczy
działalności Zamawiającego wykonywanej w swojej siedzibie w zakresie postanowień
dotyczących rozdziału I opis przedmiotu zamówienia pkt 1.7.6 lit.b, pkt 1.7.8 i pkt 1.7.11,
zwany dalej opisem.

Powyższe czynności to: obsługa akcji w zakresie METEO i w zakresie operacyjnego
ruchu lotniczego…( pkt 1.7.6 lit.b opisu), sporządzenie zbiorczej dokumentacji lotniczej z
wykonania każdej akcji - wiosna, jesień (pkt 1.7.8 opisu), sporządzenie dokumentacji w
postaci map topograficzych (pkt 1.7.8 opisu).

Izba ustaliła, że powyższe czynności będą wykonywane w siedzibie Aeroklubu
Gdańskiego, a zgodnie z pkt 5 lit. a przedmiotowej polisy, z zastrzeżeniem wyłączeń
zawartych w OWU OC oraz treści poszczególnych klauzul ochrona ubezpieczeniowa, bez
konieczności włączania dodatkowych klauzul, obejmuje odpowiedzialność cywilną za szkody
wyrządzone wskutek działania i awarii urządzeń i instalacji wodno – kanalizacyjnej oraz
centralnego ogrzewania.

Nie ma zatem wątpliwości, że powyższe zdarzenia i wynikające z nich szkody
mogłyby w sposób istotny wpłynąć na przebieg wykonania zamówienia w zakresie pkt 1.7.6
lit.b, pkt 1.7.8 i pkt 1.7.11 opisu.

Należy przy tym dodać, że cyt. wyżej przepis rozporządzenia nie wskazuje jaki zakres
związania prowadzonej działalności powinien być przyporządkowany do przedmiotu
zamówienia.

Biorąc pod uwagę, że nazbyt ogólne warunki SIWZ sporządzone przez
Zamawiającego nie były przedmiotem zainteresowania wykonawców, kształtowanie ich treści
na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty nie znajduje uzasadnienia, skoro SIWZ we
właściwym terminie nie została zaskarżona.

W tym kontekście Izba nie mogła dojść do przekonania, że doszło do naruszenia
zasady równości i uczciwej konkurencji, skoro wszyscy wykonawcy korzystali z takich
samych postanowień SIWZ.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że przedłożona polisa wyłączała
między innymi odpowiedzialność cywilną związaną z posiadaniem, użytkowaniem lub
prowadzeniem maszyn i urządzeń latających(vide: § 5 ust.1 pkt 3), należy stwierdzić, że
wobec uznania przez Izbę istnienia w innym zakresie związku pomiędzy prowadzoną

działalnością Przystępującego a przedmiotem zamówienia okoliczność ta nie ma większego
znaczenia dla oceny zastosowania w rozpoznawanej sprawie przepisu powołanego na
wstępie § 1 ust.1 pkt 10 rozporządzenia.

Jednocześnie Izba ustaliła, że Przystępujący legitymuje się polisą nr
LOT/908200196812/KAT/12 zawierającą obowiązkowe ubezpieczenie lotnicze, zawierające
OC użytkownika statku i OC pasażerów, co dodatkowo potwierdza jego wiarygodność
finansową. Powyższe ustalenie jednak nie ma wpływu na ocenę przedmiotowej sprawy z
przyczyn podanych w zdaniu poprzedzającym.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:……………………