KIO 992/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 219/05 II Ca 425/04 KIO 1237/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 992/13
WYROK
z dnia 16 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę TALEX
S.A. z siedzibą w Poznaniu, 61-619 Poznań, ul. Karpia 27d w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie,
00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 reprezentowane przez: Dyrektora Izby Celnej
w Poznaniu, 61-037 Poznań, ul. Krańcowa 28,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 992/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu,
61-619 Poznań, ul. Karpia 27d i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu, 61-619 Poznań, ul. Karpia 27d tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………........……
Sygn. akt: KIO 992/13
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, reprezentowane przez:
Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup wyspecjalizowanych
usług oraz produktów informatycznych dla potrzeb związanych z zaprojektowaniem,
wytworzeniem, wdrożeniem, rozwojem i utrzymaniem Systemu Hurtowni Danych
ARI@DNA2”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lutego 2013 r., nr 2013/S 031-049029.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze
oferty wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą
Sygnity”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 kwietnia 2013 r. (pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
29 kwietnia 2013 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego
polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Sygnity z
łączną liczbą 90 punktów przyznanych z uwagi na kryterium „cena”;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity jako niespełniającej wymogów
SIWZ oraz wymogów ustawy Pzp;
3. zaniechaniu odtajnienia przez zamawiającego dokumentów: złożonej oferty w
punktach 1.2. i. 1.3. Tabeli Formularza Ofertowego;
4. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 82. ust. 3 i art.
89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty nr
2 (jako najkorzystniejszej) wykonawcy Sygnity;
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity;
4. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego;
5. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów ewentualnego zastępstwa przez pełnomocnika procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia informacji zawartych w
punktach 1.2. i 1.3. Formularza ofertowego odwołujący podniósł, iż informacje te nie mogą
być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa albowiem dotyczą jedynie wskazania w treści oferty
sposobu wykonania umowy, bez wskazywania szczegółowych rozwiązań. Tak więc wybór
jednej z trzech opcji wymaganych przez zamawiającego nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wiedza ta nie ma bowiem żadnej wartości gospodarczej, a jedynie
zmierza do ukrycia informacji dla innych wykonawców, pozwalających w prosty sposób
wykazać, że złożona przez wykonawcę Sygnity oferta nie spełnia wymogów SIWZ. Takie
zachowanie zamawiającego godzi w zasadę przejrzystości postępowania przetargowego.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ
odwołujący podniósł, iż z zapytania zamawiającego kierowanego do wykonawcy Sygnity
wywiódł, iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, a co za tym
idzie, iż nie umożliwia zachowania funkcjonalnych właściwości całego Systemu, tj.
uruchomienia oferowanego przez wykonawcę Sygnity oprogramowania na posiadanej przez
zamawiającego platformie sprzętowej z jej modernizacją lub bez. Odwołujący rozważył dwie
możliwe do zastosowania platformy bazodanowej, tj.: platformę bazodanową - IBM DB2
PureScale i platformę bazodanową Microsoft SQL Server.
Odnosząc się do przypadku ewentualnego zaoferowania platformy bazodanowej IBM
DB2 PureScale odwołujący wskazał, iż baza danych IBM DB2 PureScale spełnia wymagania
zamawiającego wyspecyfikowane w SIWZ, jednakże nie jest wspierana przez posiadaną
obecnie przez zamawiającego platformę. W tym przypadku konieczna byłaby więc dostawa,
a nie modernizacja platformy sprzętowej, a jak wynika z zaoferowanej przez wykonawcę
Sygnity ceny tego elementu (pkt 1.1.1.) nie jest ona - z uwagi na cenę – przewidziana.
Odnosząc się do przypadku ewentualnego zaoferowania platformy bazodanowej
Microsoft SQL Server odwołujący wskazał, iż na obecnie posiadanej platformie sprzętowej (z
modernizacją lub nie) nie jest możliwe zastosowanie tej bazy danych, powołując w tym
zakresie odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 26 lutego 2013 r. dotyczącą definicji modernizacji.
Nadto dodał, iż Microsoft SQL Server nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wymogu WR-
13 i WR-31, gdyż takiej funkcjonalności Microsoft SQL Server nie posiada. Jednocześnie
zwrócił uwagę na wartość zakupu tego programu w kontekście rażąco niskiej ceny w
punkcie 1.1.1. Formularza ofertowego.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż w punkcie 1.1.1
Formularza ofertowego wykonawca Sygnity zaoferował cenę w wysokości 74 000,00 zł netto
i 91 020,00 zł brutto. Tymczasem dostosowanie obecnej infrastruktury do wymagań Sytemu
Ari@dna2 zawartych w SIWZ wymaga znacznie większych nakładów niż podana wartość.
Wartość zaproponowana przez wykonawcę Sygnity drastycznie odbiega od wartości
zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Nawet jeśli wielkość taka zostanie
następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia (...) to kalkulacja taka ma
z całą pewnością cechę niezgodności z dobrymi obyczajami kupieckimi, ponieważ polega na
próbie uzyskania zapłaty za to, co faktycznie jeszcze nie zostało spełnione, i tym samym
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W dniu 30 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 2 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie
wykonawcy Sygnity w punkcie 1.2. i 1.3. „Formularza oferty” jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Sygnity zastrzegł w swej ofercie m.in. informacje zawarte
w punkcie 1.2. i 1.3. „Formularza oferty”.
Zamawiający, pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r., zwrócił się do tego wykonawcy o
złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, w tym zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
zawartych m.in. w „Formularzu ofertowym” i dotyczących specyfikacji platformy programowej
oferowanego rozwiązania i informacji o platformie sprzętowej.
Wykonawca Sygnity, pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r., przedstawił zamawiającemu
uzasadnienie faktyczne objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
„Formularzu ofertowym” (pkt 1.2. i 1.3.), zastrzegając przedmiotowe wyjaśnienia jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Informacje zastrzeżone przez wykonawcę Sygnity w punkcie 1.2. i 1.3 .„Formularza
oferty” zawierające specyfikacje platformy programowej oferowanego rozwiązania (pkt 1.2.)
oraz platformy sprzętowej (pkt 1.3.) (str. 6 jawnej części oferty i str. 5 utajnionej części oferty)
w tym konkretnym przypadku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferowane rozwiązanie
(sposób zestawienia poszczególnych komponentów) jest dedykowane dla potrzeb tego
konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to
przedmiotowe zamówienie, zaproponował bowiem indywidualne, niepowtarzalne i konkretne
rozwiązanie. Niewątpliwie informacje te nie są powszechnie dostępne, gdyż nie jest możliwe
uzyskanie informacji na temat zestawienia poszczególnych komponentów w kształcie jaki
został zaoferowany przez tego wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu. Oferowane
rozwiązanie nie jest więc standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego
postępowania i jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników
postępowania. Świadczy o tym chociażby to, że informacje te zastrzegło w swych ofertach
także trzech innych wykonawców, w tym i odwołujący. Dane te (dotyczące oferowanego
rozwiązania) stanowią know-how wykonawcy, w tym przypadku wykonawcy Sygnity i w takim
przypadku objęcie tych informacji tajemnicą należy uznać za dopuszczalne i nie naruszające
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Niemniej jednak zamawiający zobowiązany jest, w przypadku zastrzeżenia przez
wykonawcę określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do
przeprowadzenia indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu, pod kątem ustalenia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. I takie
czynności zamawiający niewątpliwie podjął także w stosunku do informacji zastrzeżonych
przez wykonawcę Sygnity (pismo zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2013 r.). W odpowiedzi
wykonawca Sygnity wyjaśnił szczegółowo przyczyny, dla których zastrzegł informacje, w tym
zawarte w punkcie 1.2. i 1.3 .„Formularza oferty”. Natomiast zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił zasadność tego zastrzeżenia, uznając iż informacje te w istocie stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Sygnity zastrzegł w swej ofercie m.in. informacje zawarte
w punkcie 1.2. i 1.3. „Formularza oferty”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Sygnity z
zapytaniem w jaki sposób wykonawca ten zapewni zgodność zaoferowanego
oprogramowania z posiadaną przez zamawiającego platformą sprzętową.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r. wykonawca Sygnity złożył wyjaśnienia dotyczące
treści złożonej oferty.
Odwołujący, biorąc po uwagę wymogi zamawiającego określone w treści SIWZ,
podniósł zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ w zakresie
dotyczącym zaoferowanej platformy sprzętowej, wywodząc powyższe z zapytania
kierowanego do wykonawcy Sygnity, jak i ceny poszczególnych elementów
wyspecyfikowanych w „Formularzu ofertowym”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wyjaśnienia wykonawcy Sygnity w zakresie zaoferowanego
rozwiązania, podobnie jak w ofertach trzech innych wykonawców, w tym i odwołującego,
objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak więc zarzuty podniesione przez odwołującego są
oparte jedynie na domysłach i przypuszczeniach, wywiedzionych z zapytania zamawiającego
skierowanego do wykonawcy Sygnity. Pytanie to – jak podniół odwołujący na stronie 8
odwołania - potwierdza niezgodność oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. A ponadto dalej
rozważał – w jego ocenie - dwa możliwe do zastosowania przypadki platformy bazodanowej
(IBM DB2 PureScale i Microsoft SQL Server) (w kontekście pytania zadanego przez
zamawiającego a skierowanego do wykonawcy Sygnity), które mają potwierdzać
prezentowane przez niego stanowisko.
Wykonawcy zobowiązani byli – co jest bezsporne – zaoferować rozwiązanie, które
spełniać będzie wymogi zamawiającego określone w SIWZ, dając im przy tym swobodę co
do sposobu osiągnięcia spełnienia tych wymogów. Każdy z wykonawców ubiegających się o
udzielenie tego konkretnego zamówienia mógł więc dokonać takiego zestawienia
komponentów, które spełni wymagania tego zamawiającego. Zestawienia (rozwiązania) te
mogły więc być różne. Co najmniej dwie możliwości takich zestawień wymienia już sam
odwołujący, zakładając iż z uwagi czy to na wymogi zamawiającego, czy też cenę jednego z
elementów ceny (pkt 1.1.1.) w tym przypadku (oferty wykonawcy Sygnity) oprogramowania
te nie mogły być zastosowane. Tymczasem – jak wykazał to zamawiający – wskazując na
określone postanowienia SIWZ zarówno IBM DB2 PureScale, jak i Microsoft SQL Server
mogły być zaoferowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W
takim przypadku wymagane byłoby dokonanie określonych rozwiązań dedykowanych dla
potrzeb tego oprogramowania i tego konkretnego postępowania. I tak zamawiający w treści
SIWZ (pkt 3.4. „Wizja architektury Systemu”) dopuścił, aby „System został zbudowany z
wykorzystaniem platformy bazodanowej IBM DB2 Enterprise Server Edition, (...) lub
technologii równoważnej”. Sposób do jego osiągnięcia pozostawiając wykonawcom. To
zamawiający także w sposób jednoznaczny wykazał, iż Microsoft SQL Server spełnia wymóg
WR-13 i WR-31, przedkładając w poczet materiału dowodowego informacje dotyczące
„wydajności i skalowalności SQL Server 2008” („SQL Server 2008 umożliwia również
skalowanie poziome największych rozwiązań obsługi danych”) - WR-13 oraz „mirroringu
bazy danych” – WR-31, pochodzące ze strony: http://technet.microsoft.com/pl-
pl/library/wydajnosc-i-skalowalnosc-sql-server-2008.aspx i http://msdn.microsoft.com/en-
us/library/ms189852.aspx. Natomiast odwołujący podniósł, iż taką funkcjonalność posiada
Microsoft SQL Server jednak jedynie w wersji 2012, którego wykonawca Sygnity nie mógł
zaoferować z uwagi na cenę tego elementu w złożonej przez niego ofercie. Powyższe
(stanowisko odwołującego) pozostaje jednak w sprzeczności z materiałami złożonymi w
poczet materiału dowodowego przez zamawiającego.
Wymogi zamawiającego spełniałyby więc oprogramowania, które były przedmiotem
rozważań odwołującego.
Niemniej jednak należy zauważyć, iż zamawiający – co zresztą podniósł na rozprawie
– nie powziął wątpliwości co do niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, a
jedynie co do zakresu zaoferowanej platformy sprzętowej. Wątpliwości takie o ile nawet
istniały to rzeczywiście zostały wyjaśnione (pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r.). Wykonawca
Sygnity w złożonych wyjaśnieniach podał bowiem szczegółowo w jaki sposób osiągnie
wymagany zakres (str. 2 wyjaśnień). A ponieważ wyjaśnienia te, jak i informacje zawarte w
punktach 1.2. i 1.3 Formularza oferty, zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (w ocenie
Izby w tym przypadku zasadnie) nie jest możliwym dokładane odniesienie się do tych kwestii
w treści uzasadnienia. Wynika z nich, iż zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi
zamawiającego, co przyznał także zamawiający. Wykonawca Sygnity podał bowiem
jednoznacznie w jaki sposób zaoferowane przez niego oprogramowanie osiągnie zakres
wymagany w treści SIWZ. Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut niezgodności treści
oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity ze względu
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 29 października 2012 r. na kwotę
7 071 951,23 zł netto, co stanowi równowartość 1 759 366,91 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 2 357 317,08 zł, co
stanowi równowartość 586 455,64 euro. Wartość ta została ustalona na podstawie
rozpoznania rynku.
Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców „Formularza oferty”, w którym
żądał podania ceny łącznej oferty oraz cen wyspecyfikowanych elementów ceny
składających się na cenę łączną oferty.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaka zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 5 799 000,00 zł.
W postępowaniu złożono 6 ofert.
Oferta złożona przez wykonawcę Sygnity z siedzibą w Warszawie została
oszacowana na kwotę łączną 2 739 200,00 zł netto i 3 368 970,00 zł brutto; natomiast oferta
nr 2 złożona przez odwołującego na kwotę 2 773 200,00 zł netto i 3 411 036,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym przyjmuje się, że ceną
rażąco niską jest cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Ustawa Pzp,
jak również dyrektywy Unii Europejskiej – co słusznie podniósł i odwołujący - nie definiują
pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Niemniej jednak - jak wynika z literalnego brzmienia art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp - przy ocenie czy mamy do czynienia z „rażąco niską ceną” należy brać
pod uwagę cenę całkowitą oferty a nie ceny jednostkowe za poszczególne elementy oferty.
Tak więc ocena tego czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna być dokonana, co do zasady, w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę (przykładowo wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005
r. w sprawie o sygn. akt II Ca 425/04 oraz wyrok SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. w
sprawie o sygn. akt II Ca 219/05). Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym odwołujący
odnosi rażąco niską cenę do jednego z elementów ceny, tj. ceny za rozbudowę i
modernizację platformy sprzętowej (punkt 1.1.1.). Odwołujący zakwestionował bowiem
jedynie cenę tego elementu ceny, mimo iż sam dalej podnosi, iż „zamawiający nie powinien
ingerować w zasady przeprowadzenia kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu
zamówienia) dokonanej przez wykonawcę”. Tymczasem „kalkulacja ceny jest prawem i
jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię
budowy ceny. (...) Fakt, iż pewna część oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za
rażąco niską nie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską”
(wyrok z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1237/10). Niewątpliwym jest, iż przedmiotem
tego zamówienia jest zakup wyspecjalizowanych usług oraz produktów informatycznych
dedykowanych wyłącznie dla potrzeb tego konkretnego zamawiającego. A ponieważ
zamawiający dopuścił możliwość uzyskania oczekiwanego przez niego rezultatu w
zależności od przyjętej przez danego wykonawcę koncepcji, w tym np. „sposobu
zapewnienia zasobu (dostawa/modernizacja/wykorzystanie istniejącego bez zmian)”
kalkulacja danego elementu ceny mogła być skalkulowana inaczej przez każdego z
wykonawców. Każdy z wykonawców ma bowiem własny sposób budowania strategii
cenowej w składanej ofercie i kalkulacji jej elementów składowych. Tak więc różnica w cenie
oferty pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez poszczególnych
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie jest naturalnym objawem
strategii cenowej tego wykonawcy, jak i konkurencji na rynku tego rodzaju usług. Nie jest
także elementem wystarczającym dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Tak
więc nawet gdyby przyjąć, że cena oferty wykonawcy Sygnity w kwestionowanym zakresie, a
więc punkcie 1.1.1. jest ceną zaniżoną w stosunku do cen tego elementu w ofercie innych
wykonawców to nadal nie pozwala to na uznanie zasadności twierdzenia, że cena całej
oferty jest ceną rażąco niską. Nie można bowiem przyjąć, że oferta zawiera rażąco niską
cenę wyłącznie na podstawie jednego z jej elementów. A ponadto stwierdzić należy, iż
różnica w cenie ofertowej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia pomiędzy ofertą
odwołującego i wykonawcy Sygnity wynosi jedynie około 42 000,00 zł, a wyrażona
procentowo zaledwie 1,23%. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż zaoferowana
przez wykonawcę Sygnity cena jest ceną rażąco niską.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż nie potwierdził się także zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę Sygnity czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
odwołał się bowiem do szeregu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
wykazując przy tym wypełnienia znamion któregokolwiek ze wskazanych w tych przepisach
czynów, w tym także „niezgodności z dobrymi obyczajami kupieckimi”. Tymczasem dla
stwierdzenia dopuszczenia się przez danego wykonawcę określonego czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest wystarczającym samo wskazanie na konkretny przepis, jak np. sprzedaż
danego produktu poniżej kosztów własnych, ale wykazanie, że takie działanie faktycznie ma
miejsce w konkretnym stanie faktycznym i w konsekwencji doprowadzi do eliminacji innych
podmiotów z rynku. Dlatego tez Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……......………
WYROK
z dnia 16 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę TALEX
S.A. z siedzibą w Poznaniu, 61-619 Poznań, ul. Karpia 27d w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie,
00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 reprezentowane przez: Dyrektora Izby Celnej
w Poznaniu, 61-037 Poznań, ul. Krańcowa 28,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 992/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu,
61-619 Poznań, ul. Karpia 27d i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu, 61-619 Poznań, ul. Karpia 27d tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………........……
Sygn. akt: KIO 992/13
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, reprezentowane przez:
Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup wyspecjalizowanych
usług oraz produktów informatycznych dla potrzeb związanych z zaprojektowaniem,
wytworzeniem, wdrożeniem, rozwojem i utrzymaniem Systemu Hurtowni Danych
ARI@DNA2”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lutego 2013 r., nr 2013/S 031-049029.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze
oferty wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą
Sygnity”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 kwietnia 2013 r. (pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
29 kwietnia 2013 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego
polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Sygnity z
łączną liczbą 90 punktów przyznanych z uwagi na kryterium „cena”;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity jako niespełniającej wymogów
SIWZ oraz wymogów ustawy Pzp;
3. zaniechaniu odtajnienia przez zamawiającego dokumentów: złożonej oferty w
punktach 1.2. i. 1.3. Tabeli Formularza Ofertowego;
4. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 82. ust. 3 i art.
89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty nr
2 (jako najkorzystniejszej) wykonawcy Sygnity;
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity;
4. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego;
5. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów ewentualnego zastępstwa przez pełnomocnika procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia informacji zawartych w
punktach 1.2. i 1.3. Formularza ofertowego odwołujący podniósł, iż informacje te nie mogą
być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa albowiem dotyczą jedynie wskazania w treści oferty
sposobu wykonania umowy, bez wskazywania szczegółowych rozwiązań. Tak więc wybór
jednej z trzech opcji wymaganych przez zamawiającego nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wiedza ta nie ma bowiem żadnej wartości gospodarczej, a jedynie
zmierza do ukrycia informacji dla innych wykonawców, pozwalających w prosty sposób
wykazać, że złożona przez wykonawcę Sygnity oferta nie spełnia wymogów SIWZ. Takie
zachowanie zamawiającego godzi w zasadę przejrzystości postępowania przetargowego.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ
odwołujący podniósł, iż z zapytania zamawiającego kierowanego do wykonawcy Sygnity
wywiódł, iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, a co za tym
idzie, iż nie umożliwia zachowania funkcjonalnych właściwości całego Systemu, tj.
uruchomienia oferowanego przez wykonawcę Sygnity oprogramowania na posiadanej przez
zamawiającego platformie sprzętowej z jej modernizacją lub bez. Odwołujący rozważył dwie
możliwe do zastosowania platformy bazodanowej, tj.: platformę bazodanową - IBM DB2
PureScale i platformę bazodanową Microsoft SQL Server.
Odnosząc się do przypadku ewentualnego zaoferowania platformy bazodanowej IBM
DB2 PureScale odwołujący wskazał, iż baza danych IBM DB2 PureScale spełnia wymagania
zamawiającego wyspecyfikowane w SIWZ, jednakże nie jest wspierana przez posiadaną
obecnie przez zamawiającego platformę. W tym przypadku konieczna byłaby więc dostawa,
a nie modernizacja platformy sprzętowej, a jak wynika z zaoferowanej przez wykonawcę
Sygnity ceny tego elementu (pkt 1.1.1.) nie jest ona - z uwagi na cenę – przewidziana.
Odnosząc się do przypadku ewentualnego zaoferowania platformy bazodanowej
Microsoft SQL Server odwołujący wskazał, iż na obecnie posiadanej platformie sprzętowej (z
modernizacją lub nie) nie jest możliwe zastosowanie tej bazy danych, powołując w tym
zakresie odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 26 lutego 2013 r. dotyczącą definicji modernizacji.
Nadto dodał, iż Microsoft SQL Server nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wymogu WR-
13 i WR-31, gdyż takiej funkcjonalności Microsoft SQL Server nie posiada. Jednocześnie
zwrócił uwagę na wartość zakupu tego programu w kontekście rażąco niskiej ceny w
punkcie 1.1.1. Formularza ofertowego.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż w punkcie 1.1.1
Formularza ofertowego wykonawca Sygnity zaoferował cenę w wysokości 74 000,00 zł netto
i 91 020,00 zł brutto. Tymczasem dostosowanie obecnej infrastruktury do wymagań Sytemu
Ari@dna2 zawartych w SIWZ wymaga znacznie większych nakładów niż podana wartość.
Wartość zaproponowana przez wykonawcę Sygnity drastycznie odbiega od wartości
zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Nawet jeśli wielkość taka zostanie
następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia (...) to kalkulacja taka ma
z całą pewnością cechę niezgodności z dobrymi obyczajami kupieckimi, ponieważ polega na
próbie uzyskania zapłaty za to, co faktycznie jeszcze nie zostało spełnione, i tym samym
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W dniu 30 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 2 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie
wykonawcy Sygnity w punkcie 1.2. i 1.3. „Formularza oferty” jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Sygnity zastrzegł w swej ofercie m.in. informacje zawarte
w punkcie 1.2. i 1.3. „Formularza oferty”.
Zamawiający, pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r., zwrócił się do tego wykonawcy o
złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, w tym zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
zawartych m.in. w „Formularzu ofertowym” i dotyczących specyfikacji platformy programowej
oferowanego rozwiązania i informacji o platformie sprzętowej.
Wykonawca Sygnity, pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r., przedstawił zamawiającemu
uzasadnienie faktyczne objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
„Formularzu ofertowym” (pkt 1.2. i 1.3.), zastrzegając przedmiotowe wyjaśnienia jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Informacje zastrzeżone przez wykonawcę Sygnity w punkcie 1.2. i 1.3 .„Formularza
oferty” zawierające specyfikacje platformy programowej oferowanego rozwiązania (pkt 1.2.)
oraz platformy sprzętowej (pkt 1.3.) (str. 6 jawnej części oferty i str. 5 utajnionej części oferty)
w tym konkretnym przypadku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferowane rozwiązanie
(sposób zestawienia poszczególnych komponentów) jest dedykowane dla potrzeb tego
konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to
przedmiotowe zamówienie, zaproponował bowiem indywidualne, niepowtarzalne i konkretne
rozwiązanie. Niewątpliwie informacje te nie są powszechnie dostępne, gdyż nie jest możliwe
uzyskanie informacji na temat zestawienia poszczególnych komponentów w kształcie jaki
został zaoferowany przez tego wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu. Oferowane
rozwiązanie nie jest więc standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego
postępowania i jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników
postępowania. Świadczy o tym chociażby to, że informacje te zastrzegło w swych ofertach
także trzech innych wykonawców, w tym i odwołujący. Dane te (dotyczące oferowanego
rozwiązania) stanowią know-how wykonawcy, w tym przypadku wykonawcy Sygnity i w takim
przypadku objęcie tych informacji tajemnicą należy uznać za dopuszczalne i nie naruszające
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Niemniej jednak zamawiający zobowiązany jest, w przypadku zastrzeżenia przez
wykonawcę określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do
przeprowadzenia indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu, pod kątem ustalenia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. I takie
czynności zamawiający niewątpliwie podjął także w stosunku do informacji zastrzeżonych
przez wykonawcę Sygnity (pismo zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2013 r.). W odpowiedzi
wykonawca Sygnity wyjaśnił szczegółowo przyczyny, dla których zastrzegł informacje, w tym
zawarte w punkcie 1.2. i 1.3 .„Formularza oferty”. Natomiast zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił zasadność tego zastrzeżenia, uznając iż informacje te w istocie stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Sygnity zastrzegł w swej ofercie m.in. informacje zawarte
w punkcie 1.2. i 1.3. „Formularza oferty”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Sygnity z
zapytaniem w jaki sposób wykonawca ten zapewni zgodność zaoferowanego
oprogramowania z posiadaną przez zamawiającego platformą sprzętową.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r. wykonawca Sygnity złożył wyjaśnienia dotyczące
treści złożonej oferty.
Odwołujący, biorąc po uwagę wymogi zamawiającego określone w treści SIWZ,
podniósł zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ w zakresie
dotyczącym zaoferowanej platformy sprzętowej, wywodząc powyższe z zapytania
kierowanego do wykonawcy Sygnity, jak i ceny poszczególnych elementów
wyspecyfikowanych w „Formularzu ofertowym”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wyjaśnienia wykonawcy Sygnity w zakresie zaoferowanego
rozwiązania, podobnie jak w ofertach trzech innych wykonawców, w tym i odwołującego,
objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak więc zarzuty podniesione przez odwołującego są
oparte jedynie na domysłach i przypuszczeniach, wywiedzionych z zapytania zamawiającego
skierowanego do wykonawcy Sygnity. Pytanie to – jak podniół odwołujący na stronie 8
odwołania - potwierdza niezgodność oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. A ponadto dalej
rozważał – w jego ocenie - dwa możliwe do zastosowania przypadki platformy bazodanowej
(IBM DB2 PureScale i Microsoft SQL Server) (w kontekście pytania zadanego przez
zamawiającego a skierowanego do wykonawcy Sygnity), które mają potwierdzać
prezentowane przez niego stanowisko.
Wykonawcy zobowiązani byli – co jest bezsporne – zaoferować rozwiązanie, które
spełniać będzie wymogi zamawiającego określone w SIWZ, dając im przy tym swobodę co
do sposobu osiągnięcia spełnienia tych wymogów. Każdy z wykonawców ubiegających się o
udzielenie tego konkretnego zamówienia mógł więc dokonać takiego zestawienia
komponentów, które spełni wymagania tego zamawiającego. Zestawienia (rozwiązania) te
mogły więc być różne. Co najmniej dwie możliwości takich zestawień wymienia już sam
odwołujący, zakładając iż z uwagi czy to na wymogi zamawiającego, czy też cenę jednego z
elementów ceny (pkt 1.1.1.) w tym przypadku (oferty wykonawcy Sygnity) oprogramowania
te nie mogły być zastosowane. Tymczasem – jak wykazał to zamawiający – wskazując na
określone postanowienia SIWZ zarówno IBM DB2 PureScale, jak i Microsoft SQL Server
mogły być zaoferowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W
takim przypadku wymagane byłoby dokonanie określonych rozwiązań dedykowanych dla
potrzeb tego oprogramowania i tego konkretnego postępowania. I tak zamawiający w treści
SIWZ (pkt 3.4. „Wizja architektury Systemu”) dopuścił, aby „System został zbudowany z
wykorzystaniem platformy bazodanowej IBM DB2 Enterprise Server Edition, (...) lub
technologii równoważnej”. Sposób do jego osiągnięcia pozostawiając wykonawcom. To
zamawiający także w sposób jednoznaczny wykazał, iż Microsoft SQL Server spełnia wymóg
WR-13 i WR-31, przedkładając w poczet materiału dowodowego informacje dotyczące
„wydajności i skalowalności SQL Server 2008” („SQL Server 2008 umożliwia również
skalowanie poziome największych rozwiązań obsługi danych”) - WR-13 oraz „mirroringu
bazy danych” – WR-31, pochodzące ze strony: http://technet.microsoft.com/pl-
pl/library/wydajnosc-i-skalowalnosc-sql-server-2008.aspx i http://msdn.microsoft.com/en-
us/library/ms189852.aspx. Natomiast odwołujący podniósł, iż taką funkcjonalność posiada
Microsoft SQL Server jednak jedynie w wersji 2012, którego wykonawca Sygnity nie mógł
zaoferować z uwagi na cenę tego elementu w złożonej przez niego ofercie. Powyższe
(stanowisko odwołującego) pozostaje jednak w sprzeczności z materiałami złożonymi w
poczet materiału dowodowego przez zamawiającego.
Wymogi zamawiającego spełniałyby więc oprogramowania, które były przedmiotem
rozważań odwołującego.
Niemniej jednak należy zauważyć, iż zamawiający – co zresztą podniósł na rozprawie
– nie powziął wątpliwości co do niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, a
jedynie co do zakresu zaoferowanej platformy sprzętowej. Wątpliwości takie o ile nawet
istniały to rzeczywiście zostały wyjaśnione (pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r.). Wykonawca
Sygnity w złożonych wyjaśnieniach podał bowiem szczegółowo w jaki sposób osiągnie
wymagany zakres (str. 2 wyjaśnień). A ponieważ wyjaśnienia te, jak i informacje zawarte w
punktach 1.2. i 1.3 Formularza oferty, zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (w ocenie
Izby w tym przypadku zasadnie) nie jest możliwym dokładane odniesienie się do tych kwestii
w treści uzasadnienia. Wynika z nich, iż zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi
zamawiającego, co przyznał także zamawiający. Wykonawca Sygnity podał bowiem
jednoznacznie w jaki sposób zaoferowane przez niego oprogramowanie osiągnie zakres
wymagany w treści SIWZ. Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut niezgodności treści
oferty wykonawcy Sygnity z treścią SIWZ nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity ze względu
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 29 października 2012 r. na kwotę
7 071 951,23 zł netto, co stanowi równowartość 1 759 366,91 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 2 357 317,08 zł, co
stanowi równowartość 586 455,64 euro. Wartość ta została ustalona na podstawie
rozpoznania rynku.
Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców „Formularza oferty”, w którym
żądał podania ceny łącznej oferty oraz cen wyspecyfikowanych elementów ceny
składających się na cenę łączną oferty.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaka zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 5 799 000,00 zł.
W postępowaniu złożono 6 ofert.
Oferta złożona przez wykonawcę Sygnity z siedzibą w Warszawie została
oszacowana na kwotę łączną 2 739 200,00 zł netto i 3 368 970,00 zł brutto; natomiast oferta
nr 2 złożona przez odwołującego na kwotę 2 773 200,00 zł netto i 3 411 036,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym przyjmuje się, że ceną
rażąco niską jest cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Ustawa Pzp,
jak również dyrektywy Unii Europejskiej – co słusznie podniósł i odwołujący - nie definiują
pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Niemniej jednak - jak wynika z literalnego brzmienia art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp - przy ocenie czy mamy do czynienia z „rażąco niską ceną” należy brać
pod uwagę cenę całkowitą oferty a nie ceny jednostkowe za poszczególne elementy oferty.
Tak więc ocena tego czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna być dokonana, co do zasady, w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę (przykładowo wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005
r. w sprawie o sygn. akt II Ca 425/04 oraz wyrok SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. w
sprawie o sygn. akt II Ca 219/05). Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym odwołujący
odnosi rażąco niską cenę do jednego z elementów ceny, tj. ceny za rozbudowę i
modernizację platformy sprzętowej (punkt 1.1.1.). Odwołujący zakwestionował bowiem
jedynie cenę tego elementu ceny, mimo iż sam dalej podnosi, iż „zamawiający nie powinien
ingerować w zasady przeprowadzenia kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu
zamówienia) dokonanej przez wykonawcę”. Tymczasem „kalkulacja ceny jest prawem i
jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię
budowy ceny. (...) Fakt, iż pewna część oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za
rażąco niską nie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską”
(wyrok z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1237/10). Niewątpliwym jest, iż przedmiotem
tego zamówienia jest zakup wyspecjalizowanych usług oraz produktów informatycznych
dedykowanych wyłącznie dla potrzeb tego konkretnego zamawiającego. A ponieważ
zamawiający dopuścił możliwość uzyskania oczekiwanego przez niego rezultatu w
zależności od przyjętej przez danego wykonawcę koncepcji, w tym np. „sposobu
zapewnienia zasobu (dostawa/modernizacja/wykorzystanie istniejącego bez zmian)”
kalkulacja danego elementu ceny mogła być skalkulowana inaczej przez każdego z
wykonawców. Każdy z wykonawców ma bowiem własny sposób budowania strategii
cenowej w składanej ofercie i kalkulacji jej elementów składowych. Tak więc różnica w cenie
oferty pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez poszczególnych
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie jest naturalnym objawem
strategii cenowej tego wykonawcy, jak i konkurencji na rynku tego rodzaju usług. Nie jest
także elementem wystarczającym dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Tak
więc nawet gdyby przyjąć, że cena oferty wykonawcy Sygnity w kwestionowanym zakresie, a
więc punkcie 1.1.1. jest ceną zaniżoną w stosunku do cen tego elementu w ofercie innych
wykonawców to nadal nie pozwala to na uznanie zasadności twierdzenia, że cena całej
oferty jest ceną rażąco niską. Nie można bowiem przyjąć, że oferta zawiera rażąco niską
cenę wyłącznie na podstawie jednego z jej elementów. A ponadto stwierdzić należy, iż
różnica w cenie ofertowej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia pomiędzy ofertą
odwołującego i wykonawcy Sygnity wynosi jedynie około 42 000,00 zł, a wyrażona
procentowo zaledwie 1,23%. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż zaoferowana
przez wykonawcę Sygnity cena jest ceną rażąco niską.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż nie potwierdził się także zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę Sygnity czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
odwołał się bowiem do szeregu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
wykazując przy tym wypełnienia znamion któregokolwiek ze wskazanych w tych przepisach
czynów, w tym także „niezgodności z dobrymi obyczajami kupieckimi”. Tymczasem dla
stwierdzenia dopuszczenia się przez danego wykonawcę określonego czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest wystarczającym samo wskazanie na konkretny przepis, jak np. sprzedaż
danego produktu poniżej kosztów własnych, ale wykazanie, że takie działanie faktycznie ma
miejsce w konkretnym stanie faktycznym i w konsekwencji doprowadzi do eliminacji innych
podmiotów z rynku. Dlatego tez Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……......………