KIO 1044/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1044/13 1
Sygn. akt: KIO 1044/13
WYROK
z dnia 17 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2013 r. przez wykonawcę
A……. U………, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A…….. U………
„Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zielonych”, 53-341 Wrocław, Wielka 20 lok. 21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni
Miejskiej, 50-231 Wrocław, ul. Trzebnicka 33
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A…….. U………, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą A…….. U………. „Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zielonych”, 53-341 Wrocław, Wielka 20 lok. 21 i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1044/13 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 1044/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na „Kompleksową
konserwację zieleni przyulicznej we Wrocławiu”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej (dalej zamawiający)
wykonawca A……… U……., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A………
U………. „Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zielonych”, 53-341 Wrocław, Wielka 20 lok.
(dalej odwołujący) złożył odwołanie wobec:
1. wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie zadania 4 z tego powodu, że
nie wykazał wykonania jednego całorocznego zamówienia o wartości 600 tys.zł,
2. zaniechania wykluczenia R………. M………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R………. M…………. „KLON" z udziału w postępowaniu
z uwagi na fakt, że złożył dwie oferty,
3. zaniechania wykluczenia Zakładu Usług Specjalistycznych Herkules i konsorcjum
LICUAS S.A. i KBU Sp. z o.o., którym zamawiający poprawił cenę oferty o znaczną
wartość oraz zaakceptował ich referencje chociaż nie spełniały one wymagań
określonych w SIWZ oraz interpretowanych przez zamawiającego,
czym zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 pkt 2, 24 ust. 2 pkt 4, 87 ust. 2,
89 ust. 1 pkt 1-3 i 6 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp).
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z zadania nr 4
oferty złożonej przez odwołującego,
3. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze na zadanie nr 4
oferty Zakładu Usług Specjalistycznych „HERKULES",
4. przeprowadzenie przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert na zadanie nr 4
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5. wykluczenie dla zadania nr 4 oferty R……….. M………….. „KLON" oraz oferty
konsorcjum LICUAS SA i KBU Sp. z o.o.,
6. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że zamawiający wykluczył go
w zakresie zadania 4 przedmiotu zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
KIO 1044/13 4
z tego powodu, że odwołujący nie wykazał wykonania jednego całorocznego zamówienia
o wartości 600 tys. złotych. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał błędnej
interpretacji okoliczności, czy odwołujący spełnia, czy nie spełnia warunek określony dla
zadania nr 4 przedmiotowego postępowania ujęty w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ.
Podał, że w dziale VII pkt 2 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) zamawiający wskazał …:
„Posiada wiedzę i doświadczenie, tj. wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jedno całoroczne kompleksowe prace konserwacyjne zieleni miejskiej
oraz prace na terenie dróg publicznych, odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia
odpowiednio do składanej oferty o wartości nie mniejszej niż: (...) 600 000,00 zł brutto dla
zadania nr 4" oraz „Zakres rzeczowy wykonanych usług musi obejmować wykonanie w skali
roku prac konserwacyjnych zieleni miejskiej odpowiadających rodzajem przedmiotowi
zamówienia odpowiednio do składanej oferty, o powierzchni nie mniejszej niż: 50,00 ha dla
zadania 4".
Zamawiający, w dniu 15 marca 2013 roku, w odpowiedzi na zapytanie, wyjaśnił treść
w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ: „Zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych usług
odpowiednio dla każdego zadania nie może być sumą wszystkich wykonanych lub
wykonywanych usług w skali roku. Zamawiający wymaga co najmniej jednego zadania
obejmującego wykonanie w skali roku prac konserwacyjnych o powierzchni nie mniejszej niż
podana w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 SIWZ."
Odwołujący uznał, że spełnia postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia, ponieważ wykonał i wykonuje całoroczne zadanie „Kompleksowej
konserwacji terenów zieleni przyulicznej we Wrocławiu" dla Gminy Wrocław za
pośrednictwem Zarządu Zieleni Miejskiej o powierzchni 73,16 ha oraz za pośrednictwem
firmy drogowej Bickhardt Bau o powierzchni 12,68 ha w sezonie 2011-2012 (i podobnie
w sezonie 2012-2013), co dawało 85,84 ha powierzchni dla jednej usługi pn.: „Całorocznej
kompleksowej konserwacji terenów zieleni przyulicznej we Wrocławiu" dla jednego
zamawiającego (Gminy Wrocław), a więc „zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych
usług" dotyczył powierzchni większej niż minimalna wskazana w rozdziale VII ust. 2 pkt 1
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że częścią sporną jest ta część wymagania zawartego
w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 SIWZ, która określa minimalną wartość brutto wykonanych lub
wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
dla zadania nr 4 wraz z opisem cech tych usług.
W ocenie odwołującego interpretacja warunku działu VII ust. 2 pkt 1 SIWZ dokonana
przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 marca 2013 r. w ogóle nie dotyczy tej spornej
KIO 1044/13 5
części wymagań, wobec czego obowiązująca interpretacja jest ta, która wynika wprost
z treści SIWZ. Zdaniem odwołującego spełnienia on warunku, ponieważ:
„w okresie ostatnich trzech lat" „wykonał lub wykonuje" „co najmniej jedno całoroczne
kompleksowe prace konserwacyjne zieleni (tj. realizację umowy DZM-4-401 z zamawiającym
(Gmina Wrocław) - reprezentowaną przez Zarząd Zieleni Miejskiej, jak też prace na rzecz
tego samego zamawiającego (Gmina Wrocław) w tym samy zakresie rzeczowym, ale
reprezentowanego przez firmę drogową Bichardt Bau Sp. z o.o. oraz prace na terenie dróg
publicznych odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia odpowiednio do składanej
oferty o wartości": 1 817 966,51 zł w tym na rzecz zamawiającego (Gmina Wrocław) prac
w ramach umowy DZM-4-401 na kwotę ponad 942 825,31 zł do dnia złożenia ofert w tym
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że do tej pory w taki sposób w stosunku do takiej treści SIWZ
był realizowany i interpretowany tenże zapis tychże wymagań i stosowany generalnie przez
zamawiającego we wszystkich przetargach.
Odwołujący podał także, że w dniu 16 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ, ponieważ w ocenie
zamawiającego wartość prac „zrealizowanych w cyklu jednorocznym od 01.07.2011 r. do
30.06.2012 wynosi 529306,92 zł" i jest to mniej niż 600 000 zł.
Odpowiadając na to wezwanie, pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r., odwołujący
wskazał, że jednoroczna wartość wykonanych prac (w odniesieniu do podniesionego przez
zamawiającego wyrażenia „w cyklu jednorocznym") w roku 2012 wyniosła 670 390,85 zł,
a więc więcej niż 600 000 zł.
Odwołujący podał nadto, że w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia
26 kwietnia 2013 r. zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że odwołujący „nie
wykazał jednego całorocznego zamówienia o wartości 600 000 zł„ co – w ocenie
odwołującego – jest oczywistą nieprawdą, ponieważ odwołujący realizuje całoroczną umowę
DZM-4-401, której wartość na dzień wydania referencji wynosi 942 825,31 zł.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w żadnym punkcie nie wskazywał na
zaistnienie jakiś zmian w definicji i interpretacji warunków udziału w postępowaniu niż było to
czynione do tej pory we wszystkich poprzednich postępowaniach. W ocenie odwołującego
żądanie zamawiającego i wprowadzanie nowych definicji np. „cyklu jednorocznego" lub
„Jednego całorocznego zadania" jest nieuprawnione. Odwołujący podkreślił, że trudno jest
mu wyjaśnić dlaczego nastąpiła nagła zmiana interpretacji tych samych zapisów SIWZ poza
wskazaniem, że zamawiający prowadzi postępowanie wbrew art. 7 ust. 1 Pzp i preferuje
dotychczasowego wykonawcę R……….. M……………… „KLON".
Jako niezrozumiałą dla siebie odwołujący wskazał okoliczność wystawiania referencji
KIO 1044/13 6
dla odwołującego przez zamawiającego, gdzie – zdaniem odwołującego – niezgodnie ze
stanem faktycznym przedstawiono wartość prac wynikających z realizacji umowy
DZM 4-401, tj. zamiast przedstawiać rzeczywistą wartość umowy jest ona dzielona w dziwny
sposób tak, że wartość aneksów wynikających z indeksacji prac jest oddzielana od
pierwotnej wartości tak, aby wydawało się, że w żadnej z referencji wartość tej umowy nie
przekraczała 600 000 zł.
Odwołujący podsumował, że „zakres rzeczowy wykonanych (...) usług odpowiednio
dla każdego zadania" ma wartość 942 825,31 zł i wynika ze złożonych dokumentów, w tym
referencji wystawionych przez zamawiającego i stanowi sumę (ze wszystkimi aneksami)
wartości umowy na realizację jednego zadania określonego jako: „Kompleksowa
konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu - rejon Fabryczna Południe - pow. 73,16 ha."
tj.: Umowa nr DZM 4-401-42/11 z dnia 09.06.2011 r. o wartości 529 306,92 zł, aneksu
nr 1/DZM 4-401-43/12 z dnia 06.07.2012 r. na kwotę 86 659,07 zł, aneksu nr 2/DZM
4-401-79/12 z dnia 31.08.2012 r. na kwotę 157 074,28 zł, aneksu nr 4/DZM 4-401-168/12
z dnia 31.10.2012 r. na kwotę 90 498,19 zł, aneksu nr 5/DZM 4-401-2/13 z dnia
02.01.2013 r. na kwotę 52 805,25 zł, aneksu nr DZM 4-401-19/12 z dnia 13.04.2012 r.
na kwotę 12 495,60 zł, aneksu nr DZM 4-401-107/12 z dnia 28.09.2012 r. na kwotę
13 986,00 zł, co daje razem wartość umowy brutto 942 825,31 zł.
Odwołujący ocenił, że referencje wystawione przez zamawiającego zawierają inne
przedstawienie tego samego stanu faktycznego
Odwołujący podniósł, że aneks do umowy zwiększa lub zmniejsza jej wartość, nie
stanowi samodzielnego dokumentu, a jest jedynie pisemnym potwierdzeniem zmiany
warunków umowy. Stąd – wskazał odwołujący - w dniu wydania referencji zamawiający
powinien przyjąć wartość umowy nr DZM4-401 obowiązującą w dniu ich wystawienia,
tj. z uwzględnieniem wszystkich zawartych w jej ramach aneksów stanowiących integralną jej
część. Przedstawienie w referencjach wartości umowy jako wartość umowy „pierwotnej" oraz
odrębnie wartość poszczególnych aneksów jest – zdaniem odwołującego – błędnym
przedstawieniem stanu faktycznego mogącym rodzić wątpliwości.
Dla odwołującego kluczowym dla rozstrzygnięcia kwestii spełnienia warunków przez
odwołującego jest stosunek zamawiającego do referencji zaprezentowanych przez oferenta
wybranego do realizacji zadania nr 4, który przedstawił referencje wydane przez S&A
Service wskazując jednocześnie, że prace o wartości 694 650 zł były prowadzone na rzecz
kilku zamawiających i w ramach kilku zadań, tj. dla SM Piast, SM im. B. Krzywoustego,
ZDIUM Wrocław oraz SM Kozanów i mimo tego referencje te zostały uznane jako
spełniające warunek „cyklu jednorocznego" oraz „jednego całorocznego zadania".
Tego samego typu referencjami – zdaniem odwołującego – dysponuje odwołujący.
KIO 1044/13 7
KIO 1044/13 8
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 29 kwietnia 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie z dnia 14 maja 2013 r., uzupełnienia odwołania z dnia
10 maja 2013 r., odpowiedzi zamawiającego na uzupełnienie odwołania z dnia
16 maja 2013 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w zakresie zarzutu polegającego na bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniu
nr 4, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez
odwołującego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniu nr 4 ofertę
z najniższą ceną (cena w ofercie odwołującego: 1 555 504,99 zł, ceny w ofertach
pozostałych trzech wykonawców: 1 847 067,26 zł, 1 791 811,26 zł, 2 449 683,00 zł), co
biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty
odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oznacza, że
uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego ocenie
z zastosowaniem kryterium ceny i dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN,
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ), w tym Wykazu
należycie wykonanych usług (dalej także Wykaz),
3. wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 15 marca 2013 r.,
4. wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ z dnia
16 kwietnia 2013 r.,
KIO 1044/13 9
5. odpowiedzi odwołującego z dnia 19 kwietnia 2013 r. na wezwanie, o którym mowa
w pkt 4,
6. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 kwietnia 2013 r.
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie
zadania 4 z tego powodu, że nie wykazał wykonania jednego całorocznego zamówienia
o wartości 600 tys. zł nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że:
1. w dziale VII Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków pkt 2 ppkt 1 zamawiający podał, iż stwierdzi, że
wykonawca spełnił warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli wykaże –
w zakresie wiedzy i doświadczenia – że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej „jedno całoroczne kompleksowe prace”
konserwacyjne zieleni miejskiej oraz prace na terenie dróg publicznych,
odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia odpowiednio do składanej oferty
o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto (dla zadania nr 4). Zamawiający
wskazał także, że zakres rzeczowy wykonanych usług musi obejmować wykonanie
w skali roku prac konserwacyjnych zieleni miejskiej odpowiadających rodzajem
przedmiotowi zamówienia odpowiednio do składanej oferty o powierzchni nie
mniejszej niż 50,00 ha (dla zadania 4),
2. w dziale VIII Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lit. A pkt 3 SIWZ
zamawiający zażądał złożenia wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania opisanego w dziale VII pkt 2 ppkt 1 warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty wykonania i zamawiających;
zamawiający opracował wzór tego wykazu, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,
3. załącznik nr 4 do SIWZ Wykaz należycie wykonanych usług obligował wykonawców
do wypełnienia wszystkich następujących rubryk – kolumn: „L.p” (1), „Dokładnie
opisać przedmiot zamówienia – usługi, w tym rodzaj obiektu – terenu, powierzchnia
w ha, lokalizacja” (2), „czas realizacji od-do (dzień-miesiąc-rok)” (3), „Wartość brutto
wykonanego zamówienia (zł)” (4), „Zamawiający (nazwa i adres)” (5),
„Doświadczenie własne wykonawcy/polega na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów” (6),
KIO 1044/13 10
4. w Wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 15 marca 2013 r., odpowiadając na zapytanie
o treści: „czy dla spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
opisanym w tym ustępie „kompleksowe prace konserwacyjne zieleni miejskiej oraz
prace na terenie dróg publicznych odpowiadające rodzajem przedmiotowi
zamówienia odpowiednio do składanej oferty ….” może być brana pod uwagę
wiedza i doświadczenie na podstawie referencji z utrzymywania całorocznego zieleni
osiedlowej na terenach spółdzielni mieszkaniowej oraz terenach zakładów
przemysłowych: zieleń znajdująca się na terenach w/w obiektów graniczy zarówno
z drogami wewnętrznymi jak publicznymi. Czy zakres rzeczowy wykonanych lub
wykonywanych usług odpowiednio dla każdego zadania może być sumą wszystkich
wykonanych lub wykonywanych usług w skali roku” zamawiający wskazał, że „dla
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w rozdziale
VII ust. 2 pkt 1 SIWZ może być brana pod uwagę wiedza i doświadczenie na
podstawie referencji potwierdzających wykonanie całorocznej konserwacji zieleni
osiedlowej na terenach spółdzielni mieszkaniowej pod warunkiem, że zadanie
obejmowało również pielęgnację zieleni na terenie dróg publicznych. Natomiast nie
może być barana pod uwagę wiedza i doświadczenie zdobyte przy realizacji
całorocznej konserwacji zieleni na terenach zakładów przemysłowych. Obiekty te nie
są terenami publicznymi, ogólnodostępnymi, a tym samym charakteryzują się inną
specyfiką pracy. Zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych usług
odpowiednio dla każdego zadania nie może być sumą wszystkich wykonanych lub
wykonywanych usług w skali roku. Zamawiający wymaga wykonania co najmniej
jednego zadania obejmującego wykonanie w skali roku prac konserwacyjnych
o powierzchni nie mniejszej niż podana w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 SIWZ”,
5. odwołujący w złożonym wraz z ofertą Wykazie należycie wykonanych usług zawarł 12
pozycji, z których pozycje 1 oraz 3-12 wskazywały prace/usługi o wartości znacznie
poniżej 600 000 zł, zaś pozycja nr 2 zatytułowana zbiorczo Kompleksowa
konserwacja zieleni publicznej we Wrocławiu – rejon Fabryczna Południe,
powierzchnia zadania 73,16 ha zawierała 5 podpozycji, tj. umowę z dnia
9 czerwca 2011 r. zawartą z zamawiającym – Zarządem Zieleni Miejskiej we
Wrocławiu (wskazano czas realizacji: od 1 lipca 2011 do 30 czerwca 2012 roku
i wartość brutto zamówienia 529 306,92 zł) oraz 4 aneksy do tej umowy (wskazano
kolejno następujący czas realizacji i wartość zamówienia: 1 lipca 2012 –
31 sierpnia 2012 roku i wartość 86 659,07 zł – w samym Wykazie omyłkowo
wskazano zamiast sierpień 2012, sierpień 2011, 1 września – 31 października 2012
roku i wartość 157 074,28 zł, 1 listopad – 31 grudnia 2012 roku i wartość
90 498,19 zł, 1 stycznia 2013 – 31 marca 2013 roku i wartość 52 805,25 zł –
KIO 1044/13 11
w samym Wykazie omyłkowo wskazano zamiast stycznia miesiąc listopad),
6. odwołujący na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, w piśmie
z dnia 19 kwietnia 2013 r., oświadczył, że „jednoroczna łączna wartość prac w zieleni
miejskiej i na drogach publicznych to kwota 670 390,85 zł”; wskazał 2 pozycje
zawierające: wskazanie okresu rozliczeniowego: kwiecień 2012 – marzec 2013,
zamawiającego – Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu, powierzchnię – 73,16 ha,
kwotę – 574 939,05 zł (pozycja 1) oraz wskazanie okresu rozliczeniowego –
kwiecień 2012 – marzec 2013, zamawiającego – Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.,
powierzchnię – 1,47 ha, kwotę – 95 451,80 zł; suma wskazanych dwóch pozycji to
kwota 670 390,85 zł (pozycja 2).
Pomijając niepoprawność zawartego w opisie sposobu spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia sformułowania „co najmniej jedno całoroczne kompleksowe prace”, (nie:
jedno prace, prac nie można liczyć w sztukach) wskazać należy, że wyjaśniając znaczenia
opisu działu VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ (pismo z dnia 15 marca 2013 r.) zamawiający podał, że
nie dopuszcza, aby zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych usług odpowiednio dla
każdego zadania był sumą usług wykonanych lub wykonywanych w skali roku.
Podkreślić należy, że zakaz sumowania zakresu rzeczowego usług w skali roku
uznać należy jednocześnie za zakaz sumowania wartości tychże usług wynikających
z różnych zadań (zamówień) – wartość jest bowiem pochodną zakresu rzeczowego; im
większy zakres większej liczby zadań – zamówień, tym większa wartość.
Uwzględniając powyższą niedopuszczalność sumowania usług w skali roku, a także
wynikające z wzoru Wykazu należycie wykonanych usług, żądanie wskazania: przedmiotu
zamówienia, czasu realizacji zamówienia, wartości zamówienia oraz zamawiającego,
w ocenie składu orzekającego Izby uznać należy, że zamawiający oczekiwał wykazania co
najmniej jednego zamówienia obejmującego całoroczne kompleksowe prace konserwacyjne
zieleni miejskiej oraz prace na terenie dróg publicznych, odpowiadające rodzajem
przedmiotowi zamówienia o wartości prac w skali roku nie mniejszej niż 600 tys. brutto (dla
zadania nr 4).
Postanowienia działu VIII lit. A pkt 3 SIWZ stanowiły, że podstawą weryfikacji wiedzy
i doświadczenia będzie wypełniony przez wykonawców Wykaz należycie wykonanych usług
wg opracowanego przez zamawiającego wzoru. Jednak odwołujący w złożonym wraz
z ofertą Wykazie, pomimo wpisania 12 pozycji, nie wskazał żadnego zamówienia
obejmującego całoroczne kompleksowe prace konserwacyjne zieleni miejskiej oraz prace na
terenie dróg publicznych o wartości prac w skali roku nie mniejszej niż 600 tys. brutto.
Pozycja nr 2 (umowa z dnia 9 czerwca 2011 r.) nie mogła zostać uznana za spełniającą
KIO 1044/13 12
wymagania zamawiającego, ponieważ wartość prac w skali roku, liczonym od
1 lipca 2011 do 30 czerwca 2012 r. wynosiła 529 306,92 zł, a zatem poniżej 600 tys. zł, zaś
prace wykonywane na podstawie aneksów nie obejmowały prac całorocznych (prac na
przestrzeni całego roku), ani nie miały wartość w skali roku nie mniejszej niż 600 tys. zł.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
odwołujący nie złożył nowego Wykazu, zawierającego informacje żądane w załączniku nr 4
do SIWZ, ale przedstawił dwie pozycje dla których podał jedynie okresy rozliczeniowe
(tożsame, tj. kwiecień – marzec 2013), dwóch zamawiających (Zarząd Zieleni Miejskiej we
Wrocławiu oraz Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.), powierzchnie (73,16 ha oraz 1,47 ha) oraz
kwoty 574 939,05 zł oraz 95 451,80 zł).
W ocenie składu orzekającego Izby żadna z tych pozycji nie mogła zostać uznana za
spełniającą wymagania zamawiającego, ponieważ wartość prac w skali roku każdego
zamówienia, liczonym w okresie kwiecień 2012 – marzec 2013 roku (odwołujący wbrew
żądaniu zamawiającego nie wskazał dnia, a jedynie miesiąc i rok, nadto okres rozliczeniowy
nie musi być tożsamy z czasem realizacji zamówienia, którego podania żądał zamawiający)
wynosiła odpowiednio 574 939,05 zł oraz 95 451,80 zł, a zatem poniżej 600 tys. zł.
Przeszkodą w łącznym ujęciu obu pozycji był w ocenie składu orzekającego Izby
zakaz sumowania zakresu rzeczowego usług dla każdego zadania (zamówienia), a także
wymóg zamawiającego wykazywania odrębnie zamówień udzielanych przez jednego
zamawiającego, co wynika z opisów kolumn załącznika nr 4 do SIWZ (przedmiot zamówienia
– jednego zamówienia, zamawiający – jeden zamawiający).
Odnosząc się do argumentu odwołującego, że do tej pory w prowadzonych przez
zamawiającego postępowaniach, zamawiający interpretował treść SIWZ podobnie jak
odwołujący skład orzekający Izby stwierdza, że nie może oceniać (rozpoznawać zarzutów)
działań lub zaniechań zamawiającego, przyjmując inny miernik oceny niż zgodność
z przepisami Prawa zamówień publicznych w szczególności nie może przyjąć miernika
zgodności z poprzednio prowadzonymi przez tego zamawiającego postępowaniami.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z postępowania w zakresie zadania 4 z tego powodu, że nie wykazał
wykonania jednego całorocznego zamówienia o wartości 600 tys. zł nie zasługuje na
uwzględnienie.
KIO 1044/13 13
Zarzut zaniechania wykluczenia R………. M………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R……… M………… „KLON" z udziału
w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożył dwie oferty oraz zarzut zaniechania
wykluczenia Zakładu Usług Specjalistycznych Herkules i konsorcjum LICUAS S.A.
i KBU Sp. z o.o., którym zamawiający poprawił cenę oferty o znaczną wartość oraz
zaakceptował ich referencje skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Odwołujący podniósł, że w okolicznościach, gdy pozostałe oferty w zakresie zadania
nr 4 podlegają wykluczeniu, to postępowanie to podlegałoby powtórzeniu, a odwołujący
uzyskałby szansę powtórnego udziału w postępowaniu na wykonanie przedmiotowego
zadania z przywróceniem prawa do kwestionowania warunków pozwalających na udział
w przetargu, co – w ocenie odwołującego – stanowi przesłankę uzasadniającą skorzystanie
przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w przepisach ustawy.
Skład orzekający Izby wskazuje, że nawet potwierdzenie się zarzutów zaniechania
wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dwóch innych wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 4 z cenami wyższymi
niż cena oferty odwołującego, nie doprowadziłoby do wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Tym samym uznać należy, że oferty tych wykonawców nie zagrażają
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. Z tego względu
skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie poniósł, ani nie może ponieść szkody
w następstwie zaniechania wykluczenia innych wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie
zadania nr 4, a tym samym że odwołującemu nie przysługuje środek ochrony prawnej
w postaci odwołania. Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że kwestionowanie
poprawienia przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach dwóch
wykonawców w zakresie zadania nr 4 nie leży w interesie odwołującego, ponieważ poprawa
ta doprowadziła do zwiększenia ceny ofertowej tych wykonawców, czyniąc je tym samym
mniej konkurencyjnymi w stosunku do ceny ofertowej odwołującego.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, że żądanie unieważnienia postępowania
powiązane z zarzutami zaniechania wykluczenia innych wykonawców w zakresie zadania
nr 4 jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp ochroną
interesu wykonawcy, polegającego na uzyskaniu zamówienia publicznego – tego
zamówienia, co do którego prowadzone jest postępowanie o jego udzielnie, a w którym
wykonawca składa odwołanie (nie zaś ewentualnego, kolejnego postępowania na ten sam
przedmiot zamówienia). Unicestwienie postępowania, poprzez jego unieważnienie, nie może
doprowadzić do uzyskania tego zamówienia przez odwołującego, stąd skład orzekający Izby
KIO 1044/13 14
nie doszukał się w złożonym odwołaniu istnienia po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia – przesłanki materialnoprawnej, warunkującej merytoryczne
rozpoznania – w tym przypadku – dwóch zarzutów odwołania.
Z tego powodu skład orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1044/13
WYROK
z dnia 17 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2013 r. przez wykonawcę
A……. U………, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A…….. U………
„Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zielonych”, 53-341 Wrocław, Wielka 20 lok. 21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni
Miejskiej, 50-231 Wrocław, ul. Trzebnicka 33
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A…….. U………, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą A…….. U………. „Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zielonych”, 53-341 Wrocław, Wielka 20 lok. 21 i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1044/13 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 1044/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na „Kompleksową
konserwację zieleni przyulicznej we Wrocławiu”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej (dalej zamawiający)
wykonawca A……… U……., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A………
U………. „Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zielonych”, 53-341 Wrocław, Wielka 20 lok.
(dalej odwołujący) złożył odwołanie wobec:
1. wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie zadania 4 z tego powodu, że
nie wykazał wykonania jednego całorocznego zamówienia o wartości 600 tys.zł,
2. zaniechania wykluczenia R………. M………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R………. M…………. „KLON" z udziału w postępowaniu
z uwagi na fakt, że złożył dwie oferty,
3. zaniechania wykluczenia Zakładu Usług Specjalistycznych Herkules i konsorcjum
LICUAS S.A. i KBU Sp. z o.o., którym zamawiający poprawił cenę oferty o znaczną
wartość oraz zaakceptował ich referencje chociaż nie spełniały one wymagań
określonych w SIWZ oraz interpretowanych przez zamawiającego,
czym zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 pkt 2, 24 ust. 2 pkt 4, 87 ust. 2,
89 ust. 1 pkt 1-3 i 6 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp).
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z zadania nr 4
oferty złożonej przez odwołującego,
3. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze na zadanie nr 4
oferty Zakładu Usług Specjalistycznych „HERKULES",
4. przeprowadzenie przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert na zadanie nr 4
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5. wykluczenie dla zadania nr 4 oferty R……….. M………….. „KLON" oraz oferty
konsorcjum LICUAS SA i KBU Sp. z o.o.,
6. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że zamawiający wykluczył go
w zakresie zadania 4 przedmiotu zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
KIO 1044/13 4
z tego powodu, że odwołujący nie wykazał wykonania jednego całorocznego zamówienia
o wartości 600 tys. złotych. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał błędnej
interpretacji okoliczności, czy odwołujący spełnia, czy nie spełnia warunek określony dla
zadania nr 4 przedmiotowego postępowania ujęty w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ.
Podał, że w dziale VII pkt 2 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) zamawiający wskazał …:
„Posiada wiedzę i doświadczenie, tj. wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jedno całoroczne kompleksowe prace konserwacyjne zieleni miejskiej
oraz prace na terenie dróg publicznych, odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia
odpowiednio do składanej oferty o wartości nie mniejszej niż: (...) 600 000,00 zł brutto dla
zadania nr 4" oraz „Zakres rzeczowy wykonanych usług musi obejmować wykonanie w skali
roku prac konserwacyjnych zieleni miejskiej odpowiadających rodzajem przedmiotowi
zamówienia odpowiednio do składanej oferty, o powierzchni nie mniejszej niż: 50,00 ha dla
zadania 4".
Zamawiający, w dniu 15 marca 2013 roku, w odpowiedzi na zapytanie, wyjaśnił treść
w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ: „Zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych usług
odpowiednio dla każdego zadania nie może być sumą wszystkich wykonanych lub
wykonywanych usług w skali roku. Zamawiający wymaga co najmniej jednego zadania
obejmującego wykonanie w skali roku prac konserwacyjnych o powierzchni nie mniejszej niż
podana w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 SIWZ."
Odwołujący uznał, że spełnia postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia, ponieważ wykonał i wykonuje całoroczne zadanie „Kompleksowej
konserwacji terenów zieleni przyulicznej we Wrocławiu" dla Gminy Wrocław za
pośrednictwem Zarządu Zieleni Miejskiej o powierzchni 73,16 ha oraz za pośrednictwem
firmy drogowej Bickhardt Bau o powierzchni 12,68 ha w sezonie 2011-2012 (i podobnie
w sezonie 2012-2013), co dawało 85,84 ha powierzchni dla jednej usługi pn.: „Całorocznej
kompleksowej konserwacji terenów zieleni przyulicznej we Wrocławiu" dla jednego
zamawiającego (Gminy Wrocław), a więc „zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych
usług" dotyczył powierzchni większej niż minimalna wskazana w rozdziale VII ust. 2 pkt 1
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że częścią sporną jest ta część wymagania zawartego
w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 SIWZ, która określa minimalną wartość brutto wykonanych lub
wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
dla zadania nr 4 wraz z opisem cech tych usług.
W ocenie odwołującego interpretacja warunku działu VII ust. 2 pkt 1 SIWZ dokonana
przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 marca 2013 r. w ogóle nie dotyczy tej spornej
KIO 1044/13 5
części wymagań, wobec czego obowiązująca interpretacja jest ta, która wynika wprost
z treści SIWZ. Zdaniem odwołującego spełnienia on warunku, ponieważ:
„w okresie ostatnich trzech lat" „wykonał lub wykonuje" „co najmniej jedno całoroczne
kompleksowe prace konserwacyjne zieleni (tj. realizację umowy DZM-4-401 z zamawiającym
(Gmina Wrocław) - reprezentowaną przez Zarząd Zieleni Miejskiej, jak też prace na rzecz
tego samego zamawiającego (Gmina Wrocław) w tym samy zakresie rzeczowym, ale
reprezentowanego przez firmę drogową Bichardt Bau Sp. z o.o. oraz prace na terenie dróg
publicznych odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia odpowiednio do składanej
oferty o wartości": 1 817 966,51 zł w tym na rzecz zamawiającego (Gmina Wrocław) prac
w ramach umowy DZM-4-401 na kwotę ponad 942 825,31 zł do dnia złożenia ofert w tym
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że do tej pory w taki sposób w stosunku do takiej treści SIWZ
był realizowany i interpretowany tenże zapis tychże wymagań i stosowany generalnie przez
zamawiającego we wszystkich przetargach.
Odwołujący podał także, że w dniu 16 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ, ponieważ w ocenie
zamawiającego wartość prac „zrealizowanych w cyklu jednorocznym od 01.07.2011 r. do
30.06.2012 wynosi 529306,92 zł" i jest to mniej niż 600 000 zł.
Odpowiadając na to wezwanie, pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r., odwołujący
wskazał, że jednoroczna wartość wykonanych prac (w odniesieniu do podniesionego przez
zamawiającego wyrażenia „w cyklu jednorocznym") w roku 2012 wyniosła 670 390,85 zł,
a więc więcej niż 600 000 zł.
Odwołujący podał nadto, że w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia
26 kwietnia 2013 r. zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że odwołujący „nie
wykazał jednego całorocznego zamówienia o wartości 600 000 zł„ co – w ocenie
odwołującego – jest oczywistą nieprawdą, ponieważ odwołujący realizuje całoroczną umowę
DZM-4-401, której wartość na dzień wydania referencji wynosi 942 825,31 zł.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w żadnym punkcie nie wskazywał na
zaistnienie jakiś zmian w definicji i interpretacji warunków udziału w postępowaniu niż było to
czynione do tej pory we wszystkich poprzednich postępowaniach. W ocenie odwołującego
żądanie zamawiającego i wprowadzanie nowych definicji np. „cyklu jednorocznego" lub
„Jednego całorocznego zadania" jest nieuprawnione. Odwołujący podkreślił, że trudno jest
mu wyjaśnić dlaczego nastąpiła nagła zmiana interpretacji tych samych zapisów SIWZ poza
wskazaniem, że zamawiający prowadzi postępowanie wbrew art. 7 ust. 1 Pzp i preferuje
dotychczasowego wykonawcę R……….. M……………… „KLON".
Jako niezrozumiałą dla siebie odwołujący wskazał okoliczność wystawiania referencji
KIO 1044/13 6
dla odwołującego przez zamawiającego, gdzie – zdaniem odwołującego – niezgodnie ze
stanem faktycznym przedstawiono wartość prac wynikających z realizacji umowy
DZM 4-401, tj. zamiast przedstawiać rzeczywistą wartość umowy jest ona dzielona w dziwny
sposób tak, że wartość aneksów wynikających z indeksacji prac jest oddzielana od
pierwotnej wartości tak, aby wydawało się, że w żadnej z referencji wartość tej umowy nie
przekraczała 600 000 zł.
Odwołujący podsumował, że „zakres rzeczowy wykonanych (...) usług odpowiednio
dla każdego zadania" ma wartość 942 825,31 zł i wynika ze złożonych dokumentów, w tym
referencji wystawionych przez zamawiającego i stanowi sumę (ze wszystkimi aneksami)
wartości umowy na realizację jednego zadania określonego jako: „Kompleksowa
konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu - rejon Fabryczna Południe - pow. 73,16 ha."
tj.: Umowa nr DZM 4-401-42/11 z dnia 09.06.2011 r. o wartości 529 306,92 zł, aneksu
nr 1/DZM 4-401-43/12 z dnia 06.07.2012 r. na kwotę 86 659,07 zł, aneksu nr 2/DZM
4-401-79/12 z dnia 31.08.2012 r. na kwotę 157 074,28 zł, aneksu nr 4/DZM 4-401-168/12
z dnia 31.10.2012 r. na kwotę 90 498,19 zł, aneksu nr 5/DZM 4-401-2/13 z dnia
02.01.2013 r. na kwotę 52 805,25 zł, aneksu nr DZM 4-401-19/12 z dnia 13.04.2012 r.
na kwotę 12 495,60 zł, aneksu nr DZM 4-401-107/12 z dnia 28.09.2012 r. na kwotę
13 986,00 zł, co daje razem wartość umowy brutto 942 825,31 zł.
Odwołujący ocenił, że referencje wystawione przez zamawiającego zawierają inne
przedstawienie tego samego stanu faktycznego
Odwołujący podniósł, że aneks do umowy zwiększa lub zmniejsza jej wartość, nie
stanowi samodzielnego dokumentu, a jest jedynie pisemnym potwierdzeniem zmiany
warunków umowy. Stąd – wskazał odwołujący - w dniu wydania referencji zamawiający
powinien przyjąć wartość umowy nr DZM4-401 obowiązującą w dniu ich wystawienia,
tj. z uwzględnieniem wszystkich zawartych w jej ramach aneksów stanowiących integralną jej
część. Przedstawienie w referencjach wartości umowy jako wartość umowy „pierwotnej" oraz
odrębnie wartość poszczególnych aneksów jest – zdaniem odwołującego – błędnym
przedstawieniem stanu faktycznego mogącym rodzić wątpliwości.
Dla odwołującego kluczowym dla rozstrzygnięcia kwestii spełnienia warunków przez
odwołującego jest stosunek zamawiającego do referencji zaprezentowanych przez oferenta
wybranego do realizacji zadania nr 4, który przedstawił referencje wydane przez S&A
Service wskazując jednocześnie, że prace o wartości 694 650 zł były prowadzone na rzecz
kilku zamawiających i w ramach kilku zadań, tj. dla SM Piast, SM im. B. Krzywoustego,
ZDIUM Wrocław oraz SM Kozanów i mimo tego referencje te zostały uznane jako
spełniające warunek „cyklu jednorocznego" oraz „jednego całorocznego zadania".
Tego samego typu referencjami – zdaniem odwołującego – dysponuje odwołujący.
KIO 1044/13 7
KIO 1044/13 8
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 29 kwietnia 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie z dnia 14 maja 2013 r., uzupełnienia odwołania z dnia
10 maja 2013 r., odpowiedzi zamawiającego na uzupełnienie odwołania z dnia
16 maja 2013 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w zakresie zarzutu polegającego na bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniu
nr 4, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez
odwołującego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniu nr 4 ofertę
z najniższą ceną (cena w ofercie odwołującego: 1 555 504,99 zł, ceny w ofertach
pozostałych trzech wykonawców: 1 847 067,26 zł, 1 791 811,26 zł, 2 449 683,00 zł), co
biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty
odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oznacza, że
uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego ocenie
z zastosowaniem kryterium ceny i dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN,
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ), w tym Wykazu
należycie wykonanych usług (dalej także Wykaz),
3. wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 15 marca 2013 r.,
4. wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ z dnia
16 kwietnia 2013 r.,
KIO 1044/13 9
5. odpowiedzi odwołującego z dnia 19 kwietnia 2013 r. na wezwanie, o którym mowa
w pkt 4,
6. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 kwietnia 2013 r.
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie
zadania 4 z tego powodu, że nie wykazał wykonania jednego całorocznego zamówienia
o wartości 600 tys. zł nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że:
1. w dziale VII Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków pkt 2 ppkt 1 zamawiający podał, iż stwierdzi, że
wykonawca spełnił warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli wykaże –
w zakresie wiedzy i doświadczenia – że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej „jedno całoroczne kompleksowe prace”
konserwacyjne zieleni miejskiej oraz prace na terenie dróg publicznych,
odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia odpowiednio do składanej oferty
o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto (dla zadania nr 4). Zamawiający
wskazał także, że zakres rzeczowy wykonanych usług musi obejmować wykonanie
w skali roku prac konserwacyjnych zieleni miejskiej odpowiadających rodzajem
przedmiotowi zamówienia odpowiednio do składanej oferty o powierzchni nie
mniejszej niż 50,00 ha (dla zadania 4),
2. w dziale VIII Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lit. A pkt 3 SIWZ
zamawiający zażądał złożenia wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania opisanego w dziale VII pkt 2 ppkt 1 warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty wykonania i zamawiających;
zamawiający opracował wzór tego wykazu, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,
3. załącznik nr 4 do SIWZ Wykaz należycie wykonanych usług obligował wykonawców
do wypełnienia wszystkich następujących rubryk – kolumn: „L.p” (1), „Dokładnie
opisać przedmiot zamówienia – usługi, w tym rodzaj obiektu – terenu, powierzchnia
w ha, lokalizacja” (2), „czas realizacji od-do (dzień-miesiąc-rok)” (3), „Wartość brutto
wykonanego zamówienia (zł)” (4), „Zamawiający (nazwa i adres)” (5),
„Doświadczenie własne wykonawcy/polega na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów” (6),
KIO 1044/13 10
4. w Wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 15 marca 2013 r., odpowiadając na zapytanie
o treści: „czy dla spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
opisanym w tym ustępie „kompleksowe prace konserwacyjne zieleni miejskiej oraz
prace na terenie dróg publicznych odpowiadające rodzajem przedmiotowi
zamówienia odpowiednio do składanej oferty ….” może być brana pod uwagę
wiedza i doświadczenie na podstawie referencji z utrzymywania całorocznego zieleni
osiedlowej na terenach spółdzielni mieszkaniowej oraz terenach zakładów
przemysłowych: zieleń znajdująca się na terenach w/w obiektów graniczy zarówno
z drogami wewnętrznymi jak publicznymi. Czy zakres rzeczowy wykonanych lub
wykonywanych usług odpowiednio dla każdego zadania może być sumą wszystkich
wykonanych lub wykonywanych usług w skali roku” zamawiający wskazał, że „dla
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w rozdziale
VII ust. 2 pkt 1 SIWZ może być brana pod uwagę wiedza i doświadczenie na
podstawie referencji potwierdzających wykonanie całorocznej konserwacji zieleni
osiedlowej na terenach spółdzielni mieszkaniowej pod warunkiem, że zadanie
obejmowało również pielęgnację zieleni na terenie dróg publicznych. Natomiast nie
może być barana pod uwagę wiedza i doświadczenie zdobyte przy realizacji
całorocznej konserwacji zieleni na terenach zakładów przemysłowych. Obiekty te nie
są terenami publicznymi, ogólnodostępnymi, a tym samym charakteryzują się inną
specyfiką pracy. Zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych usług
odpowiednio dla każdego zadania nie może być sumą wszystkich wykonanych lub
wykonywanych usług w skali roku. Zamawiający wymaga wykonania co najmniej
jednego zadania obejmującego wykonanie w skali roku prac konserwacyjnych
o powierzchni nie mniejszej niż podana w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 SIWZ”,
5. odwołujący w złożonym wraz z ofertą Wykazie należycie wykonanych usług zawarł 12
pozycji, z których pozycje 1 oraz 3-12 wskazywały prace/usługi o wartości znacznie
poniżej 600 000 zł, zaś pozycja nr 2 zatytułowana zbiorczo Kompleksowa
konserwacja zieleni publicznej we Wrocławiu – rejon Fabryczna Południe,
powierzchnia zadania 73,16 ha zawierała 5 podpozycji, tj. umowę z dnia
9 czerwca 2011 r. zawartą z zamawiającym – Zarządem Zieleni Miejskiej we
Wrocławiu (wskazano czas realizacji: od 1 lipca 2011 do 30 czerwca 2012 roku
i wartość brutto zamówienia 529 306,92 zł) oraz 4 aneksy do tej umowy (wskazano
kolejno następujący czas realizacji i wartość zamówienia: 1 lipca 2012 –
31 sierpnia 2012 roku i wartość 86 659,07 zł – w samym Wykazie omyłkowo
wskazano zamiast sierpień 2012, sierpień 2011, 1 września – 31 października 2012
roku i wartość 157 074,28 zł, 1 listopad – 31 grudnia 2012 roku i wartość
90 498,19 zł, 1 stycznia 2013 – 31 marca 2013 roku i wartość 52 805,25 zł –
KIO 1044/13 11
w samym Wykazie omyłkowo wskazano zamiast stycznia miesiąc listopad),
6. odwołujący na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, w piśmie
z dnia 19 kwietnia 2013 r., oświadczył, że „jednoroczna łączna wartość prac w zieleni
miejskiej i na drogach publicznych to kwota 670 390,85 zł”; wskazał 2 pozycje
zawierające: wskazanie okresu rozliczeniowego: kwiecień 2012 – marzec 2013,
zamawiającego – Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu, powierzchnię – 73,16 ha,
kwotę – 574 939,05 zł (pozycja 1) oraz wskazanie okresu rozliczeniowego –
kwiecień 2012 – marzec 2013, zamawiającego – Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.,
powierzchnię – 1,47 ha, kwotę – 95 451,80 zł; suma wskazanych dwóch pozycji to
kwota 670 390,85 zł (pozycja 2).
Pomijając niepoprawność zawartego w opisie sposobu spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia sformułowania „co najmniej jedno całoroczne kompleksowe prace”, (nie:
jedno prace, prac nie można liczyć w sztukach) wskazać należy, że wyjaśniając znaczenia
opisu działu VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ (pismo z dnia 15 marca 2013 r.) zamawiający podał, że
nie dopuszcza, aby zakres rzeczowy wykonanych lub wykonywanych usług odpowiednio dla
każdego zadania był sumą usług wykonanych lub wykonywanych w skali roku.
Podkreślić należy, że zakaz sumowania zakresu rzeczowego usług w skali roku
uznać należy jednocześnie za zakaz sumowania wartości tychże usług wynikających
z różnych zadań (zamówień) – wartość jest bowiem pochodną zakresu rzeczowego; im
większy zakres większej liczby zadań – zamówień, tym większa wartość.
Uwzględniając powyższą niedopuszczalność sumowania usług w skali roku, a także
wynikające z wzoru Wykazu należycie wykonanych usług, żądanie wskazania: przedmiotu
zamówienia, czasu realizacji zamówienia, wartości zamówienia oraz zamawiającego,
w ocenie składu orzekającego Izby uznać należy, że zamawiający oczekiwał wykazania co
najmniej jednego zamówienia obejmującego całoroczne kompleksowe prace konserwacyjne
zieleni miejskiej oraz prace na terenie dróg publicznych, odpowiadające rodzajem
przedmiotowi zamówienia o wartości prac w skali roku nie mniejszej niż 600 tys. brutto (dla
zadania nr 4).
Postanowienia działu VIII lit. A pkt 3 SIWZ stanowiły, że podstawą weryfikacji wiedzy
i doświadczenia będzie wypełniony przez wykonawców Wykaz należycie wykonanych usług
wg opracowanego przez zamawiającego wzoru. Jednak odwołujący w złożonym wraz
z ofertą Wykazie, pomimo wpisania 12 pozycji, nie wskazał żadnego zamówienia
obejmującego całoroczne kompleksowe prace konserwacyjne zieleni miejskiej oraz prace na
terenie dróg publicznych o wartości prac w skali roku nie mniejszej niż 600 tys. brutto.
Pozycja nr 2 (umowa z dnia 9 czerwca 2011 r.) nie mogła zostać uznana za spełniającą
KIO 1044/13 12
wymagania zamawiającego, ponieważ wartość prac w skali roku, liczonym od
1 lipca 2011 do 30 czerwca 2012 r. wynosiła 529 306,92 zł, a zatem poniżej 600 tys. zł, zaś
prace wykonywane na podstawie aneksów nie obejmowały prac całorocznych (prac na
przestrzeni całego roku), ani nie miały wartość w skali roku nie mniejszej niż 600 tys. zł.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
odwołujący nie złożył nowego Wykazu, zawierającego informacje żądane w załączniku nr 4
do SIWZ, ale przedstawił dwie pozycje dla których podał jedynie okresy rozliczeniowe
(tożsame, tj. kwiecień – marzec 2013), dwóch zamawiających (Zarząd Zieleni Miejskiej we
Wrocławiu oraz Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.), powierzchnie (73,16 ha oraz 1,47 ha) oraz
kwoty 574 939,05 zł oraz 95 451,80 zł).
W ocenie składu orzekającego Izby żadna z tych pozycji nie mogła zostać uznana za
spełniającą wymagania zamawiającego, ponieważ wartość prac w skali roku każdego
zamówienia, liczonym w okresie kwiecień 2012 – marzec 2013 roku (odwołujący wbrew
żądaniu zamawiającego nie wskazał dnia, a jedynie miesiąc i rok, nadto okres rozliczeniowy
nie musi być tożsamy z czasem realizacji zamówienia, którego podania żądał zamawiający)
wynosiła odpowiednio 574 939,05 zł oraz 95 451,80 zł, a zatem poniżej 600 tys. zł.
Przeszkodą w łącznym ujęciu obu pozycji był w ocenie składu orzekającego Izby
zakaz sumowania zakresu rzeczowego usług dla każdego zadania (zamówienia), a także
wymóg zamawiającego wykazywania odrębnie zamówień udzielanych przez jednego
zamawiającego, co wynika z opisów kolumn załącznika nr 4 do SIWZ (przedmiot zamówienia
– jednego zamówienia, zamawiający – jeden zamawiający).
Odnosząc się do argumentu odwołującego, że do tej pory w prowadzonych przez
zamawiającego postępowaniach, zamawiający interpretował treść SIWZ podobnie jak
odwołujący skład orzekający Izby stwierdza, że nie może oceniać (rozpoznawać zarzutów)
działań lub zaniechań zamawiającego, przyjmując inny miernik oceny niż zgodność
z przepisami Prawa zamówień publicznych w szczególności nie może przyjąć miernika
zgodności z poprzednio prowadzonymi przez tego zamawiającego postępowaniami.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z postępowania w zakresie zadania 4 z tego powodu, że nie wykazał
wykonania jednego całorocznego zamówienia o wartości 600 tys. zł nie zasługuje na
uwzględnienie.
KIO 1044/13 13
Zarzut zaniechania wykluczenia R………. M………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R……… M………… „KLON" z udziału
w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożył dwie oferty oraz zarzut zaniechania
wykluczenia Zakładu Usług Specjalistycznych Herkules i konsorcjum LICUAS S.A.
i KBU Sp. z o.o., którym zamawiający poprawił cenę oferty o znaczną wartość oraz
zaakceptował ich referencje skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Odwołujący podniósł, że w okolicznościach, gdy pozostałe oferty w zakresie zadania
nr 4 podlegają wykluczeniu, to postępowanie to podlegałoby powtórzeniu, a odwołujący
uzyskałby szansę powtórnego udziału w postępowaniu na wykonanie przedmiotowego
zadania z przywróceniem prawa do kwestionowania warunków pozwalających na udział
w przetargu, co – w ocenie odwołującego – stanowi przesłankę uzasadniającą skorzystanie
przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w przepisach ustawy.
Skład orzekający Izby wskazuje, że nawet potwierdzenie się zarzutów zaniechania
wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dwóch innych wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 4 z cenami wyższymi
niż cena oferty odwołującego, nie doprowadziłoby do wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Tym samym uznać należy, że oferty tych wykonawców nie zagrażają
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. Z tego względu
skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie poniósł, ani nie może ponieść szkody
w następstwie zaniechania wykluczenia innych wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie
zadania nr 4, a tym samym że odwołującemu nie przysługuje środek ochrony prawnej
w postaci odwołania. Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że kwestionowanie
poprawienia przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach dwóch
wykonawców w zakresie zadania nr 4 nie leży w interesie odwołującego, ponieważ poprawa
ta doprowadziła do zwiększenia ceny ofertowej tych wykonawców, czyniąc je tym samym
mniej konkurencyjnymi w stosunku do ceny ofertowej odwołującego.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, że żądanie unieważnienia postępowania
powiązane z zarzutami zaniechania wykluczenia innych wykonawców w zakresie zadania
nr 4 jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp ochroną
interesu wykonawcy, polegającego na uzyskaniu zamówienia publicznego – tego
zamówienia, co do którego prowadzone jest postępowanie o jego udzielnie, a w którym
wykonawca składa odwołanie (nie zaś ewentualnego, kolejnego postępowania na ten sam
przedmiot zamówienia). Unicestwienie postępowania, poprzez jego unieważnienie, nie może
doprowadzić do uzyskania tego zamówienia przez odwołującego, stąd skład orzekający Izby
KIO 1044/13 14
nie doszukał się w złożonym odwołaniu istnienia po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia – przesłanki materialnoprawnej, warunkującej merytoryczne
rozpoznania – w tym przypadku – dwóch zarzutów odwołania.
Z tego powodu skład orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………