KIO 1070/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1070/13
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę Brenntag
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 47-224 Kędzierzyn-Koźle,
ul. J. Bema 21 w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Białostockie Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku, 15-404 Białystok, ul. Młynowa 52/1,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie z
postępowania wykonawcy Kemipol Sp. z o.o. z siedzibą w Policach, a tym samym
odrzucenie jego oferty.
2.kosztami postępowania obciąża Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku, 15-404 Białystok, ul. Młynowa 52/1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 47-224 Kędzierzyn
- Koźle, ul. J. Bema 21 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągów Białostockich Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
15-404 Białystok, ul. Młynowa 52/1 na rzecz wykonawcy Brenntag Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 47-224 Kędzierzyn-Koźle, ul. J. Bema 21
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………......……
Sygn. akt: KIO 1070/13
U z a s a d n i e n i e
Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę preparatu płynnego stanowiącego dodatkowe źródło łatwo
przyswajalnego węgła organicznego dla organizmów denitryfikacyjnych do Oczyszczalni
Ścieków w Białymstoku ul. Produkcyjna 102”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lutego 2013 r., nr 2013/S 024-037585.
W dniu 26 kwietnia 2013 r. (pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r.) zamawiający
poinformował wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu,
zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Kemipol Sp. z o.o. z siedzibą w
Policach, zwanego dalej wykonawcą „Kemipol”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 6 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6 maja 2013 r.)
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy
Kemipol, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
oraz obrazę następujących przepisów prawa:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Kemipol pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, gdyż przedłożone przez niego
dokumenty potwierdzające spełnianie tego warunku dotyczą dostaw zrealizowanych
na rzecz podmiotów innych niż użytkownicy końcowi,
2. względnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania
wykonawcy Kemipol do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, czy odbiorcy dostaw
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, tj. Ekochem Deutschland GmbH z siedzibą w Leverkusen, Niemcy,
zwanego dalej „Ekochem”, oraz Nutricon Umweltschutztechnik GmbH z siedzibą w
Karlsruhe, Niemczy, zwanego dalej „Nutricon”, są użytkownikami końcowymi.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
Kemipol jako oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Kemipol z uwagi na
niewykazanie przez niego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia,
4. ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia wniosku powołanego w pkt 3 nakazanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy Kemipol do złożenia ostatecznego
wyjaśnienia, czy Ekochem i Nutricon są końcowymi użytkownikami preparatu
płynnego stanowiącego dodatkowe źródło łatwo przyswajalnego węgla organicznego
dla organizmów denitryfikacyjnych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 4 marca 2013 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację, że "Wykaz wykonanych
dostaw oraz potwierdzenie ich należytego wykonania ma pochodzić od końcowych
użytkowników produktu." Tym samym zamawiający zmodyfikował SIWZ, jednoznacznie
wskazując, że wymaga on od wykonawców wykazania sie doświadczeniem i wiedza
związanymi z realizacja dostaw na rzecz końcowych użytkowników produktu. Wykonawca
Kemipol na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił
oświadczenie złożone w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o oddaniu mu do dyspozycji
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia niemieckiej firmy Ingenieurburo Lischka GmbH,
zwanej dalej „Lischka", wraz z wykazem dostaw zrealizowanych na rzecz Ekochem i
Nutricon oraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały zrealizowane
należycie (referencje). Tymczasem podmioty będące odbiorcami dostaw tj. Ekochem i
Nutricon nie są końcowymi użytkownikami produktu. Są to firmy wyspecjalizowane m.in. w
świadczeniu dostaw produktów lub serwisu dla użytkowników końcowych, nie zaś w
eksploatacji lub zarządzaniu eksploatacją instalacji oczyszczania ścieków. Na dowód czego
odwołujący załączył do odwołania informacje pochodzące z oficjalnych stron internetowych
ww. firm. wraz z tłumaczeniem na język polski, podnosząc iż działalność Ekochemu polega
w głównej mierze na badaniu i rozwoju nowych technologii z zakresu chemii wodnej oraz
handlu i sprzedaży chemikaliów i urządzeń do przygotowania wody pitnej i oczyszczania, w
tym ich przechowywaniu, mieszaniu według potrzeb klienta i dostarczaniu przez
profesjonalne firmy przewozowe do użytkownika końcowego. Z kolei działalność Nutricon
koncentruje się na oferowaniu produktów wspierających pobieranie substancji odżywczych
wspomagających usuwanie fosforu i azotu ze ścieków oraz do wspomagania kofermentacji.
Firma zapewnia nie tylko dostawy produktów, ale również serwis, doradztwo oraz
dokumentację analityczną. A ponadto - jak wynika ze skróconego odpisu z niemieckiego
rejestru przedsiębiorców - głównym przedmiotem działalności Ekochem jest m.in. badanie i
rozwój nowych technologii w dziedzinie wody, oraz handel i dystrybucja środkami
chemicznymi, sprzętem do uzdatniania wody pitnej i oczyszczania ścieków. Natomiast
głównym przedmiotem działalności Nutricon jest m.in. badanie, rozwój, produkcja, marketing
i sprzedaż chemikaliów; instalacja i maszyny oraz procesy i usługi z zakresu ochrony
środowiska. Reasumując wskazał, iż działalność Ekochem i Nutricon polega na dostarczaniu
urządzeń, rozwiązań technologicznych oraz produktów wraz z serwisem w celu uzyskania
określonego efektu technologicznego. Oznacza to, że wskazane podmioty nie prowadzą
działalności jako końcowi użytkownicy produktów chemicznych, lecz oferują swoje
świadczenia na rzecz takich użytkowników. Użytkownikami końcowymi są zatem odbiorcy
produktów i usług będący zarządcami lub podmiotami eksploatującymi instalacje służące do
oczyszczania ścieków. Użytkownikiem końcowym są podmioty eksploatujące instalacje
oczyszczania ścieków komunalnych lub przemysłowych, prowadzące proces biologicznej
denitryfikacji i kupujące do wspomagania tego procesu produkt będący łatwo przyswajalnym
źródłem węgla organicznego.
Nadto podniósł, iż na obecnym etapie postępowania nie jest już możliwe wezwanie
Kemipol do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
bowiem już pismem z dna 15 kwietnia 2013 r. wezwał wykonawcę Kemipol, do uzupełnienia
takich dokumentów, na wypadek gdyby Ekochem i Nutricon nie byli końcowymi
użytkownikami produkt. Nie jest dopuszczalne zatem dalsze wzywanie wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie objętym pierwotnym wezwaniem.
Zamawiający zażądał bowiem wyjaśnień, czy wykazane przez wykonawcę Kemipol dostawy
mające potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia zostały zrealizowane na rzecz końcowego użytkownika produktu, ponieważ w
jego ocenie „nie było to jednoznaczne”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawcy Kemipol nie
wyraził jakiegokolwiek merytorycznego stanowiska odnośnie do tego, czy Ekochem i
Nutricon są końcowymi użytkownikami produktu. Wykonawca Kemipol, w odpowiedzi na
żądanie zamawiającego, w żadnym zdaniu swojego pisma nie wyjaśnił czy referencje
wystawione przez Ekochem i Nutricon pochodzą od użytkowników końcowych. Oznacza to.
że wykonawca Kemipol w istocie żądanych przez zamawiającego wyjaśnień nie złożył.
W dniu 8 maja 2013 r. (pismem z dnia 7 maja 2013 r.) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 14 maja 2013 r. (pismem z dnia 13 maja 2013 r.) wykonawca Kemipol
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Kemipol do udziału w
postępowaniu odwoławczym, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, gdyż –
zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp – wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
tymczasem wykonawca Kemipol zgłosił przystąpienie po upływie terminu przewidzianego
ustawą, tj. w dniu 14 maja 2013 r. Wezwanie do przystąpienia do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawca ten otrzymał bowiem w dniu 7 maja 2013 r., a tym samym termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 10 maja 2013 r.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 8 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (...)”, ppkt 2 podał, iż „wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne
muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu: (...)
2.Posiadania wiedzy i doświadczenia.
W szczególności wykonawca musi spełniać następujące warunki (...):
Wykonać w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie dwa zamówienia związane z dostawą
preparatu płynnego, stanowiącego dodatkowe źródło łatwo przyswajalnego węgla
organicznego dla organizmów denitryfikacyjnych, o wartości netto każdej dostawy co
najmniej 400 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są
przedłożyć wykaz wykonanych dostaw sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik
nr 3 do niniejszej SIWZ oraz dokumenty potwierdzające, ze dostawy te zostały wykonane
należycie (...)”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie wykonawcy, pismem z dnia 4 marca 2013 r.
podał „wykaz wykonanych dostaw oraz potwierdzenie ich należytego wykonania ma
pochodzić od końcowych użytkowników produktu”.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2013 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Kemipol o
złożenie wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp, podnosząc iż „z przedłożonych w Państwa ofercie 2 dostaw mających
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie wynika jednoznacznie, iż potwierdzenie należytego ich wykonania pochodzi od
końcowego użytkownika produktu”. Nadto dodał, iż „na wypadek gdyby zobowiązanie firmy
Ingenieurburo Lischka GmbH do udostępnienia wiedzy i doświadczenia było nieaktualne lub
potwierdzenie należytego wykonania dostaw nie pochodziło od końcowego użytkownika
produktu, na postawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwracamy się o złożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zawartych w pkt 8, ppkt 2
SIWZ (posiadania wiedzy i doświadczenia).
Wykonawca Kemipol, pismem z dnia 18 kwietnia 2013 r., złożył wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców
jednoznacznie wskazał, iż wykaz wykonanych dostaw oraz potwierdzenie ich należytego
wykonania ma pochodzić od końcowych użytkowników produktu. Tym samym dokonał
modyfikacji treści SIWZ. Tak więc wykonawca składający ofertę zobowiązany był kierować
się także treścią tej odpowiedzi (odpowiedź z dnia 4 marca 2013 r.). Okoliczność tak wynika
bowiem niezbicie z pisma zamawiającego skierowanego do wykonawcy Kemipol, w którym
jednoznacznie wskazał, iż „z przedłożonych w Państwa ofercie 2 dostaw mających
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie wynika jednoznacznie, iż potwierdzenie należytego ich wykonania pochodzi od
końcowego użytkownika produktu”. Tak więc sam zamawiający, wbrew jego obecnym
twierdzeniom, nadał udzielonym wyjaśnieniom właśnie taki charakter (modyfikacji SIWZ),
kładąc nacisk na to, aby potwierdzenie należytego wykonania dostawy pochodziło od
użytkownika końcowego produktu. Termin ten (końcowego użytkownika produktu) rozumiał
więc tak samo jak odwołujący i wykonawca Kemipol. To w tym właśnie zakresie (końcowego
użytkownika produktu) zamawiający wezwał bowiem wykonawcę Kemipol do złożenia
wyjaśnień. Do użytkownika końcowego produktu odniósł się także w swych wyjaśnieniach
wykonawca Kemipol, podając odbiorców tych produktów „(...) Różne rodzaje zewnętrznego
źródła węgla dozujemy na kilku polskich oczyszczalniach (w chwili obecnej: Bydgoszcz,
Błonie, Wrocław, Zgierz) – w mniejszym wymiarze niż oczekiwana współpraca z Państwem”,
jednakże nie odnosząc się wcale do kwestii tej w zakresie wykazanych przez niego dostaw w
załączonym do oferty wykazie (dostaw na rzecz firm Ekochem i Nutricom). Nadto odwołujący
wykazał, iż wskazane przez wykonawcę Kemipol firmy Ekochem i Nutricom nie są
końcowymi użytkownikami produktu, a jedynie - jak wynika to z rejestrów handlowych
wystawców referencji (firmy Ekochem i Nutricom) przedłożonych przez odwołującego – są to
firmy wyspecjalizowane w świadczeniu dostaw produktów będących przedmiotem
zamówienia, gdyż przedmiotem ich działalności jest m.in. produkcja i sprzedaż hurtowa
wyrobów chemicznych. Także zamawiający przyznał, iż „firma Kemipol potwierdziła, że ma
styczność z użytkownikami końcowymi”. Zdaniem Izby wykonawca Kemipol nie wykazał
więc, że firmy Ekochem i Nutricom są właśnie takimi użytkownikami (końcowymi
użytkownikami produktu).
W niniejszym stanie faktycznym nie zachodzi obowiązek wezwania wykonawcy
Kemipol, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń lubi dokumentów
oraz złożenia wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń lub dokumentów, gdyż z treści
skierowanego do tego wykonawcy wezwania jednoznacznie wynika, że w kwestionowanym
zakresie wykonawca ten był już wzywany do złożenia wyjaśnień, jak i złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zawartych w pkt 8 ppkt 2
SIWZ (posiadania wiedzy i doświadczenia).
Tym samym Izba uznała, iż zarzuty odwołującego potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę Brenntag
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 47-224 Kędzierzyn-Koźle,
ul. J. Bema 21 w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Białostockie Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku, 15-404 Białystok, ul. Młynowa 52/1,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie z
postępowania wykonawcy Kemipol Sp. z o.o. z siedzibą w Policach, a tym samym
odrzucenie jego oferty.
2.kosztami postępowania obciąża Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku, 15-404 Białystok, ul. Młynowa 52/1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 47-224 Kędzierzyn
- Koźle, ul. J. Bema 21 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągów Białostockich Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
15-404 Białystok, ul. Młynowa 52/1 na rzecz wykonawcy Brenntag Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 47-224 Kędzierzyn-Koźle, ul. J. Bema 21
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………......……
Sygn. akt: KIO 1070/13
U z a s a d n i e n i e
Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę preparatu płynnego stanowiącego dodatkowe źródło łatwo
przyswajalnego węgła organicznego dla organizmów denitryfikacyjnych do Oczyszczalni
Ścieków w Białymstoku ul. Produkcyjna 102”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lutego 2013 r., nr 2013/S 024-037585.
W dniu 26 kwietnia 2013 r. (pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r.) zamawiający
poinformował wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu,
zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Kemipol Sp. z o.o. z siedzibą w
Policach, zwanego dalej wykonawcą „Kemipol”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 6 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6 maja 2013 r.)
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy
Kemipol, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
oraz obrazę następujących przepisów prawa:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Kemipol pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, gdyż przedłożone przez niego
dokumenty potwierdzające spełnianie tego warunku dotyczą dostaw zrealizowanych
na rzecz podmiotów innych niż użytkownicy końcowi,
2. względnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania
wykonawcy Kemipol do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, czy odbiorcy dostaw
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, tj. Ekochem Deutschland GmbH z siedzibą w Leverkusen, Niemcy,
zwanego dalej „Ekochem”, oraz Nutricon Umweltschutztechnik GmbH z siedzibą w
Karlsruhe, Niemczy, zwanego dalej „Nutricon”, są użytkownikami końcowymi.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
Kemipol jako oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Kemipol z uwagi na
niewykazanie przez niego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia,
4. ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia wniosku powołanego w pkt 3 nakazanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy Kemipol do złożenia ostatecznego
wyjaśnienia, czy Ekochem i Nutricon są końcowymi użytkownikami preparatu
płynnego stanowiącego dodatkowe źródło łatwo przyswajalnego węgla organicznego
dla organizmów denitryfikacyjnych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 4 marca 2013 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację, że "Wykaz wykonanych
dostaw oraz potwierdzenie ich należytego wykonania ma pochodzić od końcowych
użytkowników produktu." Tym samym zamawiający zmodyfikował SIWZ, jednoznacznie
wskazując, że wymaga on od wykonawców wykazania sie doświadczeniem i wiedza
związanymi z realizacja dostaw na rzecz końcowych użytkowników produktu. Wykonawca
Kemipol na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił
oświadczenie złożone w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o oddaniu mu do dyspozycji
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia niemieckiej firmy Ingenieurburo Lischka GmbH,
zwanej dalej „Lischka", wraz z wykazem dostaw zrealizowanych na rzecz Ekochem i
Nutricon oraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały zrealizowane
należycie (referencje). Tymczasem podmioty będące odbiorcami dostaw tj. Ekochem i
Nutricon nie są końcowymi użytkownikami produktu. Są to firmy wyspecjalizowane m.in. w
świadczeniu dostaw produktów lub serwisu dla użytkowników końcowych, nie zaś w
eksploatacji lub zarządzaniu eksploatacją instalacji oczyszczania ścieków. Na dowód czego
odwołujący załączył do odwołania informacje pochodzące z oficjalnych stron internetowych
ww. firm. wraz z tłumaczeniem na język polski, podnosząc iż działalność Ekochemu polega
w głównej mierze na badaniu i rozwoju nowych technologii z zakresu chemii wodnej oraz
handlu i sprzedaży chemikaliów i urządzeń do przygotowania wody pitnej i oczyszczania, w
tym ich przechowywaniu, mieszaniu według potrzeb klienta i dostarczaniu przez
profesjonalne firmy przewozowe do użytkownika końcowego. Z kolei działalność Nutricon
koncentruje się na oferowaniu produktów wspierających pobieranie substancji odżywczych
wspomagających usuwanie fosforu i azotu ze ścieków oraz do wspomagania kofermentacji.
Firma zapewnia nie tylko dostawy produktów, ale również serwis, doradztwo oraz
dokumentację analityczną. A ponadto - jak wynika ze skróconego odpisu z niemieckiego
rejestru przedsiębiorców - głównym przedmiotem działalności Ekochem jest m.in. badanie i
rozwój nowych technologii w dziedzinie wody, oraz handel i dystrybucja środkami
chemicznymi, sprzętem do uzdatniania wody pitnej i oczyszczania ścieków. Natomiast
głównym przedmiotem działalności Nutricon jest m.in. badanie, rozwój, produkcja, marketing
i sprzedaż chemikaliów; instalacja i maszyny oraz procesy i usługi z zakresu ochrony
środowiska. Reasumując wskazał, iż działalność Ekochem i Nutricon polega na dostarczaniu
urządzeń, rozwiązań technologicznych oraz produktów wraz z serwisem w celu uzyskania
określonego efektu technologicznego. Oznacza to, że wskazane podmioty nie prowadzą
działalności jako końcowi użytkownicy produktów chemicznych, lecz oferują swoje
świadczenia na rzecz takich użytkowników. Użytkownikami końcowymi są zatem odbiorcy
produktów i usług będący zarządcami lub podmiotami eksploatującymi instalacje służące do
oczyszczania ścieków. Użytkownikiem końcowym są podmioty eksploatujące instalacje
oczyszczania ścieków komunalnych lub przemysłowych, prowadzące proces biologicznej
denitryfikacji i kupujące do wspomagania tego procesu produkt będący łatwo przyswajalnym
źródłem węgla organicznego.
Nadto podniósł, iż na obecnym etapie postępowania nie jest już możliwe wezwanie
Kemipol do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
bowiem już pismem z dna 15 kwietnia 2013 r. wezwał wykonawcę Kemipol, do uzupełnienia
takich dokumentów, na wypadek gdyby Ekochem i Nutricon nie byli końcowymi
użytkownikami produkt. Nie jest dopuszczalne zatem dalsze wzywanie wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie objętym pierwotnym wezwaniem.
Zamawiający zażądał bowiem wyjaśnień, czy wykazane przez wykonawcę Kemipol dostawy
mające potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia zostały zrealizowane na rzecz końcowego użytkownika produktu, ponieważ w
jego ocenie „nie było to jednoznaczne”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawcy Kemipol nie
wyraził jakiegokolwiek merytorycznego stanowiska odnośnie do tego, czy Ekochem i
Nutricon są końcowymi użytkownikami produktu. Wykonawca Kemipol, w odpowiedzi na
żądanie zamawiającego, w żadnym zdaniu swojego pisma nie wyjaśnił czy referencje
wystawione przez Ekochem i Nutricon pochodzą od użytkowników końcowych. Oznacza to.
że wykonawca Kemipol w istocie żądanych przez zamawiającego wyjaśnień nie złożył.
W dniu 8 maja 2013 r. (pismem z dnia 7 maja 2013 r.) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 14 maja 2013 r. (pismem z dnia 13 maja 2013 r.) wykonawca Kemipol
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Kemipol do udziału w
postępowaniu odwoławczym, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, gdyż –
zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp – wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
tymczasem wykonawca Kemipol zgłosił przystąpienie po upływie terminu przewidzianego
ustawą, tj. w dniu 14 maja 2013 r. Wezwanie do przystąpienia do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawca ten otrzymał bowiem w dniu 7 maja 2013 r., a tym samym termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 10 maja 2013 r.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 8 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (...)”, ppkt 2 podał, iż „wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne
muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu: (...)
2.Posiadania wiedzy i doświadczenia.
W szczególności wykonawca musi spełniać następujące warunki (...):
Wykonać w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie dwa zamówienia związane z dostawą
preparatu płynnego, stanowiącego dodatkowe źródło łatwo przyswajalnego węgla
organicznego dla organizmów denitryfikacyjnych, o wartości netto każdej dostawy co
najmniej 400 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są
przedłożyć wykaz wykonanych dostaw sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik
nr 3 do niniejszej SIWZ oraz dokumenty potwierdzające, ze dostawy te zostały wykonane
należycie (...)”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie wykonawcy, pismem z dnia 4 marca 2013 r.
podał „wykaz wykonanych dostaw oraz potwierdzenie ich należytego wykonania ma
pochodzić od końcowych użytkowników produktu”.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2013 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Kemipol o
złożenie wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp, podnosząc iż „z przedłożonych w Państwa ofercie 2 dostaw mających
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie wynika jednoznacznie, iż potwierdzenie należytego ich wykonania pochodzi od
końcowego użytkownika produktu”. Nadto dodał, iż „na wypadek gdyby zobowiązanie firmy
Ingenieurburo Lischka GmbH do udostępnienia wiedzy i doświadczenia było nieaktualne lub
potwierdzenie należytego wykonania dostaw nie pochodziło od końcowego użytkownika
produktu, na postawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwracamy się o złożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zawartych w pkt 8, ppkt 2
SIWZ (posiadania wiedzy i doświadczenia).
Wykonawca Kemipol, pismem z dnia 18 kwietnia 2013 r., złożył wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców
jednoznacznie wskazał, iż wykaz wykonanych dostaw oraz potwierdzenie ich należytego
wykonania ma pochodzić od końcowych użytkowników produktu. Tym samym dokonał
modyfikacji treści SIWZ. Tak więc wykonawca składający ofertę zobowiązany był kierować
się także treścią tej odpowiedzi (odpowiedź z dnia 4 marca 2013 r.). Okoliczność tak wynika
bowiem niezbicie z pisma zamawiającego skierowanego do wykonawcy Kemipol, w którym
jednoznacznie wskazał, iż „z przedłożonych w Państwa ofercie 2 dostaw mających
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie wynika jednoznacznie, iż potwierdzenie należytego ich wykonania pochodzi od
końcowego użytkownika produktu”. Tak więc sam zamawiający, wbrew jego obecnym
twierdzeniom, nadał udzielonym wyjaśnieniom właśnie taki charakter (modyfikacji SIWZ),
kładąc nacisk na to, aby potwierdzenie należytego wykonania dostawy pochodziło od
użytkownika końcowego produktu. Termin ten (końcowego użytkownika produktu) rozumiał
więc tak samo jak odwołujący i wykonawca Kemipol. To w tym właśnie zakresie (końcowego
użytkownika produktu) zamawiający wezwał bowiem wykonawcę Kemipol do złożenia
wyjaśnień. Do użytkownika końcowego produktu odniósł się także w swych wyjaśnieniach
wykonawca Kemipol, podając odbiorców tych produktów „(...) Różne rodzaje zewnętrznego
źródła węgla dozujemy na kilku polskich oczyszczalniach (w chwili obecnej: Bydgoszcz,
Błonie, Wrocław, Zgierz) – w mniejszym wymiarze niż oczekiwana współpraca z Państwem”,
jednakże nie odnosząc się wcale do kwestii tej w zakresie wykazanych przez niego dostaw w
załączonym do oferty wykazie (dostaw na rzecz firm Ekochem i Nutricom). Nadto odwołujący
wykazał, iż wskazane przez wykonawcę Kemipol firmy Ekochem i Nutricom nie są
końcowymi użytkownikami produktu, a jedynie - jak wynika to z rejestrów handlowych
wystawców referencji (firmy Ekochem i Nutricom) przedłożonych przez odwołującego – są to
firmy wyspecjalizowane w świadczeniu dostaw produktów będących przedmiotem
zamówienia, gdyż przedmiotem ich działalności jest m.in. produkcja i sprzedaż hurtowa
wyrobów chemicznych. Także zamawiający przyznał, iż „firma Kemipol potwierdziła, że ma
styczność z użytkownikami końcowymi”. Zdaniem Izby wykonawca Kemipol nie wykazał
więc, że firmy Ekochem i Nutricom są właśnie takimi użytkownikami (końcowymi
użytkownikami produktu).
W niniejszym stanie faktycznym nie zachodzi obowiązek wezwania wykonawcy
Kemipol, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń lubi dokumentów
oraz złożenia wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń lub dokumentów, gdyż z treści
skierowanego do tego wykonawcy wezwania jednoznacznie wynika, że w kwestionowanym
zakresie wykonawca ten był już wzywany do złożenia wyjaśnień, jak i złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zawartych w pkt 8 ppkt 2
SIWZ (posiadania wiedzy i doświadczenia).
Tym samym Izba uznała, iż zarzuty odwołującego potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………