KIO 1081/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1081/13
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę
3PGroup Sp. z o.o. 20-618 Lublin, ul. Nadbystrzycka 30G
w postępowaniu prowadzonym przez
Prokuraturę Generalną 02-315 Warszawa, ul. Barska 28/30
przy udziale wykonawcy 4Pi Sp. z o.o. 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 27/5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Prokuraturę Generalną 02-315 Warszawa, ul.
Barska 28/30 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę 3PGroup Sp. z o.o. 20-618 Lublin, ul. Nadbystrzycka 30G tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Prokuratury Generalnej 02-315 Warszawa, ul. Barska 28/30 na rzecz
3PGroup Sp. z o.o. 20-618 Lublin, ul. Nadbystrzycka 30G kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1081/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Prokuratura Generalna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na przygotowanie projektu technicznego i analizy techniczno-ekonomicznej
wykonania systemu digitalizacji akt w ramach projektu „Wdrożenie systemu digitalizacji akt
postępowań przygotowawczych oraz utworzenie lokalnych i centralnego repozytorium akt
w postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach organizacyjnych prokuratury” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 26 lutego 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 80056-2013, zmienione 7 marca 2013 r. (nr ogłoszenia 93656).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Pismem z 30 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu odwołującego – 3P Group Sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, została uznana za odrzuconą.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych wykazów
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług, wraz z dowodami, że ww. usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wezwał wykonawcę do złożenia takiego wykazu. W przesłanych w odpowiedzi dokumentach
wykonawca wskazał wykonanie trzech usług.
Według oceny zamawiającego usługa wskazana w punkcie 2. tabeli – realizacja projektu
technicznego PWD w projekcie P2 CSIOZ na rzecz Centrum Systemów Informatycznych
Ochrony Zdrowia potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale VII pkt 2 ppkt 2.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast
z analizy usługi wskazanej w punkcie 1. – „dostawa i wdrożenie systemu informatycznego
Catch-up” oraz przedstawionych do wykazanej usługi referencji wynika, że wykonawca
realizował usługę jedynie wdrożenia i dostawy systemu informatycznego Catch-up dla
Telewizji Polskiej S.A., co nie potwierdza spełnienia warunku zawartego w rozdziale VII pkt 2
ppkt 2.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wykonawca nie wykazał, że
uczestniczył lub wykonywał prace związane z wykonaniem projektu technicznego lub/i
technologicznego systemu informatycznego, a jedynie wskazał na realizację wdrożenia
i dostawy systemu informatycznego.
Z analizy usługi wskazanej w punkcie 3. – „realizacja projektu technicznego
i technologicznego systemu informatycznego na rzecz Narodowego Centrum Badań
i Rozwoju” wynika, że wykonawcą usługi była Politechnika Wrocławska. Z dołączonego
oświadczenia podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby, tj. Trusted Information
Consulting Sp. z o.o. wynika natomiast, że Trusted Information Consulting Sp. z o.o. była
członkiem konsorcjum z Politechniką Wrocławską – nie wynika z niego jednak, w jakim
zakresie Trusted Information Consulting Sp. z o.o. brała udział w realizacji tej usługi.
Z załączonego pisma wystawionego przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju,
adresowanego na Politechnikę Wrocławską, nie wynika, że przedmiotowa usługa była
realizowana w konsorcjum firm. Powyższe oznacza, że wykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia wymaganego w rozdziale VII pkt 2
ppkt 2.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
6 maja 2013 r. odwołujący – 3P Group Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 4 poprzez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez
odwołującego podlega odrzuceniu,
3. art. 7 w zw. z art. 26 ust. 4 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, kiedy zamawiający
powziął wątpliwości co do treści załączonego przez odwołującego dokumentu złożonego
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania, uznania oferty odwołującego za
odrzuconą oraz dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że dokonany opis usługi „dostawa i wdrożenie systemu
informatycznego Catch-up” jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, gdyż oczywiste jest, że, aby dostarczyć i wdrożyć system informatyczny,
należy wykonać dokumentację techniczną tego systemu. W wykazie wskazał na ogólnym
poziomie zakres wykonywanej usługi, jednak pozwala on na pozytywną weryfikację oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do usługi „realizacja projektu technicznego i technologicznego systemu
informatycznego na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju” odwołujący wskazał, że
usługa ta realizowana była przez konsorcjum Politechnika Wrocławska oraz Trusted
Information Consulting Sp. z o.o., a z faktu realizacji umowy w ramach konsorcjum wynika
nabycie doświadczenia przez każdego z członków konsorcjum. Zgodnie z oświadczeniem
złożonym przez Trusted Information Consulting Sp. z o.o. spółka ta brała udział w pełnym
zakresie wykazanego projektu, w szczególności obejmującym wykonanie projektu
technicznego systemu informatycznego. Z dokumentu referencyjnego wystawionego przez
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju nie musi wynikać, że dana usługa była realizowana
w ramach konsorcjum, gdyż nie istnieje prawny obowiązek określający wymogi dotyczące
treści referencji. Dokument ten został wystawiony na lidera konsorcjum, a jego treść
potwierdza należytą realizację przedmiotu umowy. Do odwołania odwołujący załączył
decyzję Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego oraz wyciąg z umowy, w których figurują oba
podmioty.
Skoro dla zamawiającego treść złożonych dokumentów była niejednoznaczna lub budziła
wątpliwości, zamawiający zobowiązany był do zastosowania procedury wyjaśnień opisanej
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że analiza oferty odwołującego wskazała na niezałączenie do oferty
wykazu usług wraz z dowodami, że usługi zostały wykonane należycie oraz wykazu osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W uzupełnieniu odwołujący przedłożył
wykaz wykonanych/wykonywanych głównych usług, w którym wskazał jako usługi
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
1. dostawę i wdrożenie systemu informatycznego Catch-up,
2. realizację projektu technicznego systemu PWD w projekcie P2 CSIOZ,
3. realizację projektu technicznego i technologicznego systemu informatycznego na rzecz
Narodowego Centrum Badań i Rozwoju.
Jako dowody potwierdzające należyte wykonanie usług przedłożone zostały:
1. referencje wystawione przez Telewizję Polską S.A. dla 3P Group Sp. z o.o.
potwierdzające należyte wykonanie dostawy i wdrożenia systemu informatycznego Catch-up,
2. protokoły odbioru prac dla usługi realizacja projektu technicznego systemu PWD
w projekcie P2 CSIOZ, wystawione przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony
Zdrowia dla Trusted Information Consulting Sp. z o.o. jako wykonawcy,
3. pismo Narodowego Centrum Badań i Rozwoju skierowane do Politechniki Wrocławskiej
dotyczące rozliczenia i zakończenia umowy o wykonanie projektu rozwojowego
„Infrastruktura bezpiecznego podpisu administracyjnego” oraz oświadczenie Trusted
Information Consulting Sp. z o.o., z którego wynika, że podmiot ten był członkiem
konsorcjum utworzonego z Politechniką Wrocławską i wspólnie zrealizował projekt
rozwojowy „Infrastruktura bezpiecznego podpisu elektronicznego”,
4. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (Trusted Information Consulting Sp.
z o.o.) o udostępnieniu zasobów, zgodnie z którym podmiot ten oddaje wykonawcy swoje
zasoby tj. doświadczenie, potencjał osobowy i techniczny niezbędne do realizacji
przedmiotowego zamówienia; jednocześnie z oświadczenia tego wynika, że podmiot
udostępniający zasoby będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy,
5. wykaz osób, z których w odniesieniu do części wskazano jako podstawę dysponowania
nimi udostępnienie ich w ramach zasobów przez Trusted Information Consulting Sp. z o.o.
Po dokonaniu analizy oferty odwołującego, uwzględniającej przekazane dokumenty,
zamawiający wykluczył odwołującego z powodów wskazanych powyżej.
Zdaniem zamawiającego zarzuty przedstawione w odwołaniu są bezzasadne. Zgodnie
z zasadami rozkładu ciężaru dowodów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to na wykonawcy ciąży udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne;
z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie wynika, że zasada
ta została odniesiona w szczególności do obowiązku udowodnienia przez wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający ma obowiązek wykluczenia
tych wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Irrelewantne jest więc faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków, jeśli nie dochował
należytej staranności w wykazaniu zamawiającemu tego faktu. Zachowanie należytej
staranności wykonawcy nie powinno być odnoszone do weryfikacji złożonej dokumentacji
zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale do
udowodnienia za pomocą informacji zawartych w przedstawionych dokumentach spełniania
przez wykonawcę minimalnych warunków dopuszczalności podmiotu do udziału
w postępowaniu.
Niedopuszczalna jest też modyfikacja treści oferty w trakcie uzupełniania dokumentacji.
W punkcie 9. oferty odwołujący, poprzez wykreślenie informacji o podwykonawstwie,
wskazał, że kwestia ta nie dotyczy jego oferty i tym samym należy uznać, że zamierza on
realizować zamówienie bez udziału podwykonawcy. Jednocześnie z przedłożonego
w ramach uzupełnienia dokumentów oświadczenia o udostępnieniu zasobów wynika, że
podmiot udostępniający zasoby ma uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Tak więc uznanie doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby
odwołującemu za wystarczające do spełnienia minimalnych warunków dopuszczalności do
udziału w postępowaniu prowadziłoby do usankcjonowania przez zamawiającego modyfikacji
oferty. Zdaniem zamawiającego, w sytuacji wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków dopuszczalności do udziału
w postępowaniu, dokumenty te powinny potwierdzać taką dopuszczalność z uwzględnieniem
sposobu realizacji zamówienia określonego w treści złożonej przez odwołującego oferty, tj.
potwierdzać doświadczenie odwołującego w sytuacji, gdy zamówienie będzie realizowane
bez udziału podwykonawców.
Zamawiający nie uznał „dostawy i wdrożenia systemu informatycznego Catch-up”, bowiem
nie każda dostawa i wdrożenie systemu informatycznego wiąże się z przygotowaniem
dokumentacji technicznej takiego systemu. Z faktu braku wskazania w opisie usługi
i referencjach przygotowania dokumentacji technicznej systemu informatycznego
zamawiający wnioskował, że jej realizacja ograniczona była do wskazanych czynności
dostawy i wdrożenia systemu. Również krótki (2-miesięczny) okres wykonywania tej usługi
wskazuje na ograniczony zakres prac, jakie odwołujący wykonywał w związku z jej
realizacją. Ogólny sposób opisu usługi nie jest wystarczający do weryfikacji doświadczenia
odwołującego w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający szczegółowo określił warunki, jakie powinny spełniać usługi realizowane przez
wykonawców, potwierdzające posiadanie odpowiedniego doświadczenia. We wzorze
formularza wykazu usług zamawiający wyraźnie wskazał, że opis przedmiotu wykonanej
usługi umożliwiać musi ocenę spełniania warunku, zatem od profesjonalnego uczestnika
obrotu wymagać można szczegółowego opisu przedmiotu realizowanej usługi,
potwierdzającego posiadanie niezbędnego doświadczenia. Odwołujący zdawał sobie sprawę
z prawidłowego sposobu opisu usług, gdyż w odniesieniu do usługi określonej w pozycji 2.
w sposób szczegółowy określił zakres tej usługi zgodnie z opisem sposobu oceny
doświadczenia określonym w punkcie 2.1.1. rozdziału VII.
Co do usługi „realizacja projektu technicznego i technologicznego systemu informatycznego
na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju”, pomijając kwestię legitymowania się tym
doświadczeniem przez podmiot udostępniający zasoby (podwykonawcę), a nie przez
samego odwołującego, wskazać należy, że dokumenty przedstawione na potwierdzenie
realizacji tej usługi nie były wystarczające dla oceny, czy podmiot wskazany jako ich
wykonawca (uczestnik konsorcjum wykonującego usługę) rzeczywiście uczestniczył w jej
realizacji oraz jaki był zakres jego obowiązków w tym zakresie. Odwołujący przedstawił
dokument dotyczący rozliczenia projektu wystawiony przez Narodowe Centrum Badań
i Rozwoju dla Politechniki Wrocławskiej oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby o realizacji zamówienia, związanego z realizacją wskazywanej usługi wspólnie
z Politechniką Wrocławską (jako członek konsorcjum). Spełnienie warunku
udokumentowania doświadczenia za pomocą wskazanych tu dokumentów oceniane
powinno być w świetle przepisów dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Sama forma przedstawionego dokumentu (dokument
dotyczący rozliczenia i zakończenia umowy) została uznana przez zamawiającego za
odpowiednią do potwierdzenia doświadczenia. Mimo to dokument ten nie wskazywał, że
podmiot udostępniający zasoby brał udział w realizacji umowy oraz że umowa realizowana
była przez konsorcjum podmiotów. Zatem nie sposób go uznać za dokument potwierdzający
prawidłową realizację usługi przez podmiot udostępniający zasoby. Za taki dokument nie
może być również uznane oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o uczestnictwie
w realizacji wskazanej usługi w charakterze członka konsorcjum. Z oświadczenia tego nie
wynika, że usługa wykonana została należycie, a zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane oświadczenie podmiotu może stanowić dowód prawidłowego wykonania usług tylko
w sytuacji, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia (dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego
wykonywana była dana usługa). Dlatego uznał oświadczenie wystawione przez podmiot
udostępniający zasoby za dokument, który nie może stanowić dowodu prawidłowego
wykonania usługi w świetle przepisów rozporządzania w sprawie dokumentów.
Niedopuszczalne jest składanie dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania odwoławczego, więc są one
nieistotne dla oceny wykluczenia odwołującego z postępowania. Ponadto opis usługi
określonej w pozycji 3. wykazu nie jest wystarczający do oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ze względu na brak odniesienia się w opisie tej usługi do szczegółowych
warunków stawianych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do możliwości uzyskania doświadczenia przez podmiot uczestniczący w konsorcjum –
zamawiający nie kwestionuje tych twierdze, a kwestie te nie miały wpływu na ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
Co do braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wezwanie to nie jest obowiązkiem zamawiającego.
W zaistniałej sytuacji wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do umożliwienia
odwołującemu ponownego uzupełnienia dokumentów.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 4pi Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu
o zamówieniu w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca miał
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, tj. zrealizował,
zakończył, także w przypadku świadczeń wykonywanych okresowo lub ciągłych wykonuje,
co najmniej dwie usługi dotyczące wykonania projektów technicznych lub/i technologicznych
systemów informatycznych lub świadczenia usług doradczych w zakresie opracowywania
projektów technicznych lub/i technologicznych systemów informatycznych, o wartości
przekraczającej 200.000 PLN brutto za każdą wykonaną usługę, w tym: co najmniej jedną
usługę, która obejmowała zaprojektowanie systemu zawierającego funkcjonalność dla
tworzenia obiegu dokumentów i spraw, opartego o dowolną platformę serwerową, lub
dotyczyła projektu, który obejmował zaprojektowanie systemu zawierającego funkcjonalność
dla tworzenia obiegu dokumentów i spraw, opartego o dowolną platformę serwerową. Usługa
ta musiała dodatkowo spełniać poniższe wymagania: 1) dotyczy wdrożenia systemu,
w którym liczba użytkowników pracujących w co najmniej 30 lokalizacjach rozproszonych
geograficznie jest większa niż 300, 2) dotyczy wdrożenia, w którym system został
uruchomiony w architekturze wieloserwerowej z wykorzystaniem mechanizmów
klastrowania, load balancingu oraz mechanizmów failover, 3) dotyczy wdrożenia, w ramach
którego została wykonana integracja z systemami zewnętrznymi zamawiającego, tj.:
a) integracja z usługami w zakresie autoryzacji i autentykacji użytkowników, b) integracja
z systemem poczty korporacyjnej, c) integracja z sieciowymi systemami aplikacyjnymi
zamawiającego.
Z powyższego warunku wynika, iż wykonawca miał wykazać się realizacją dwóch usług
dotyczących wykonania projektów technicznych lub/i technologicznych systemów
informatycznych lub świadczenia usług doradczych w zakresie opracowywania projektów
technicznych lub/i technologicznych systemów informatycznych, o wartości przekraczającej
200.000 PLN brutto każda.
W informacji o wykluczeniu oraz podczas rozprawy zamawiający oświadczył, iż uznał usługę
wskazaną przez odwołującego w pozycji 2. wykazu usług za spełniającą część warunku
dotyczącą wykonania projektów technicznych lub/i technologicznych systemów
informatycznych o wymogach szczegółowo rozpisanych w drugiej części warunku. Zatem
sporne jest jedynie wykazanie zrealizowania jednej usługi dotyczącej wykonania projektu
technicznego lub/i technologicznego systemu informatycznego lub świadczenia usługi
doradczej w zakresie opracowywania projektu technicznego lub/i technologicznego systemu
informatycznego o wartości przekraczającej 200.000 PLN brutto.
Analizując stanowisko zamawiającego na wstępie należy zwrócić uwagę, że jest ono
niespójne – po pierwsze zastrzeżenia zamawiającego do złożonych przez odwołującego
dokumentów zgłoszone w odpowiedzi na odwołanie były bardziej liczne niż wskazane
w informacji o wykluczeniu, po drugie – zamawiający jednocześnie uznał za odpowiadającą
jego wymaganiom usługę wskazaną w pozycji 2. tabeli wykazu usług, a (w odpowiedzi na
odwołanie, nie w informacji o wykluczeniu) zgłosił zastrzeżenia co do samego faktu
powołania się w poz. 3. tabeli na potencjał Trusted Information Consulting Sp. z o.o. jako
podmiotu trzeciego, pomimo że również usługa 2. realizowana była przez Trusted
Information Consulting Sp. z o.o.
Co do usługi w poz. 3. wykazu: „realizacja projektu technicznego i technologicznego systemu
informatycznego na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju” zamawiający w informacji
o wykluczeniu wskazał następujące powody nieuznania tej pozycji: z przedstawionych
dokumentów wynika, że wykonawcą usługi była Politechnika Wrocławska, z oświadczenia
Trusted Information Consulting Sp. z o.o. wynika natomiast, że spółka ta była członkiem
konsorcjum z Politechniką Wrocławską, ale nie wynika, w jakim zakresie brała udział
w realizacji tej usługi.
Z kolei w odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje możliwości
powołania się przez konsorcjanta na doświadczenie konsorcjum, a kwestie te nie miały
wpływu na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
W ocenie Izby w stosunku do ww. usługi zamawiający otrzymał od odwołującego dokumenty
wystarczające do tego, by mógł określić, kto był wykonawcą projektu, tj. oświadczenie
Trusted Information Consulting Sp. z o.o., iż wykonywała ona ten projekt wspólnie
z Politechniką Wrocławską. Skoro zaś zamawiający nie kwestionuje poglądu, że całe
konsorcjum nabywa doświadczenie, którym może posługiwać się w późniejszych
postępowaniach (rzeczywiście taki pogląd przeważa w piśmiennictwie i orzecznictwie), to nie
ma znaczenia, że z przedstawionych przez odwołującego w uzupełnieniu dokumentów nie
wynika, w jakim zakresie Trusted Information Consulting Sp. z o.o. brała udział w realizacji
tej usługi. Zresztą takie dokumenty (umowy ze zleceniodawcami, umowy konsorcjalne
dotyczące poprzednich zamówień) nie są standardowo żądane od wykonawców w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający miał jakieś wątpliwości
w tym zakresie, powinien je rozstrzygnąć w drodze wyjaśnień. Podobnie samą kwestię, czy
Trusted Information Consulting Sp. z o.o. był członkiem konsorcjum – szczególnie, że
w przeciwnym wypadku chodziłoby tu o złożenie nieprawdziwych informacji. (Fakt ten –
istnienia konsorcjum potwierdzają dokumenty załączone przez odwołującego do odwołania).
Należy przy tym wskazać, że nawet jeśli w ramach wyjaśnień wykonawca przedstawi
dodatkowe dokumenty, to, jeśli nie były one przez zamawiającego wymagane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszeniu itp., to formalnie nie mogą być one
potraktowane jako uzupełnienie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych (nie były wymagane, więc się ich na tej podstawie nie uzupełnia), lecz właśnie
jako wyjaśnienia.
Co do samego dokumentu przedstawionego w celu potwierdzenia należytego wykonania
usługi, należy zwrócić uwagę, że nie ma on postaci listu referencyjnego opisującego usługę
i podmioty ją wykonujące, lecz jest listem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju do
Politechniki Wrocławskiej „dotyczącym rozliczenia i zakończenia umowy nr
0015/R/T00/2009/07 o wykonanie projektu rozwojowego nr O R00 0015 07 pn. Infrastruktura
bezpiecznego podpisu elektronicznego” – dlatego w piśmie tym figuruje jedynie nazwa tego
podmiotu i to wyłącznie jako adresat. Z treści pisma wynika, że Narodowe Centrum Badań
i Rozwoju otrzymało materiały sprawozdawcze z wykonania umowy (raport końcowy
i sprawozdanie merytoryczne), uznało kwotę dofinansowania zgodnie z rozliczeniem
przedstawionym w raporcie końcowym i wskazało, że „na podstawie opinii ekspertów
oceniających stopień osiągnięcia założonych efektów projektu oraz oceny zgodności
poniesionych wydatków z obowiązującym kosztorysem, przeprowadzonych na podstawie
złożonych dokumentów, Centrum uznaje umowę za wykonaną.”
Zdaniem Izby pismo to można uznać za potwierdzające należyte wykonanie umowy.
Co do argumentu przystępującego, że projekt ten był realizowany jako projekt rozwojowo-
-badawczy, na który podmioty otrzymały grant naukowy, a nie usługa i prawdopodobnie był
tylko założeniem teoretycznym, należy wskazać, iż z warunku udziału w postępowaniu nie
wynika, że wymagana usługa miała obejmować coś więcej niż zaprojektowanie systemu –
brak wymogu, że system ma być wdrożony i działać. Co zaś do samego pojęcia „usługi”, to
zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, usługi to
wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są
usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. Według zaś rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym
do usług zalicza się też usługi badawcze i rozwojowe (zresztą katalog usług jest katalogiem
otwartym). Poza tym w tym wypadku pojęcia usługi nie należy rozumieć tak wąsko, lecz jako
wykonanie projektu – inaczej zamawiający nie mógłby uznać wykonania projektu, który byłby
określony jako dostawa (np. dzieło) lub byłby częścią „dostawy” systemu.
W stosunku zaś do kwestii podwykonawstwa, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że
przekazanie doświadczenia musi być realne, co najczęściej musi przejawiać się jako
podwykonawstwo i słuszne jest, że Trusted Information Consulting Sp. z o.o. zadeklarował
gotowość wystąpienia w takim charakterze.
Zamawiający w punkcie 9. wzoru formularza oferty zawarł oświadczenie, iż „wykonanie niżej
wskazanych części zamówienia wykonawca powierzy podwykonawcom”, zgodnie z art. 36
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast w przypadku przedmiotowego
zamówienia ze względu na jego charakter wątpliwe jest, czy w ogóle da się wydzielić „część
zamówienia”, którą się powierzy „podwykonawcy” (jak np. przy robotach budowlanych)
– a na pewno można je wykonywać przy realnym i znaczącym udziale podmiotu trzeciego
bez wydzielania konkretnej części, zwłaszcza, że gros projektu zależeć będzie od koncepcji
osób, które będą go wykonywać, a przynajmniej cześć tych osób jest potencjałem Trusted
Information Consulting Sp. z o.o. Tym samym wskazanie podmiotu trzeciego nie musi być
jednocześnie zmianą oferty. Przy tym zamawiający nie stawiał takiego zarzutu
odwołującemu na etapie wykluczenia.
W odniesieniu zaś do usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług, tj. „dostawy i wdrożenia
systemu informatycznego Catch-up”, Izba podziela stanowisko zamawiającego
i przystępującego, że z samego użycia określenia „wdrożenie” czy „dostawa i wdrożenie”
systemu informatycznego nie można domniemywać, że ich częścią było także opracowanie
projektu technicznego lub technologicznego systemu informatycznego. Zakres prac jest
wyłącznie kwestią tego, co wykonawcy zostało zlecone i co konkretnie wykonał. Poza tym
zleceniodawca nadając zamówieniu dany tytuł nie musi posiłkować się słownikową definicją
słów i ich oficjalne, słownikowe znaczenie może być zupełnie odmienne od realnego
zamówienia.
Izba podziela też stanowisko zamawiającego i przystępującego, że sporządzenie
dokumentacji powykonawczej wykonanego systemu nie jest tym samym, co stworzenie
początkowego projektu wykonania systemu informatycznego, gdyż brak tu analogicznego
elementu koncepcyjnego i twórczego.
Izba stwierdziła jednak, że w odniesieniu do tej pozycji zamawiający mógłby skorzystać
z możliwości udzielenia wyjaśnień, czy w zakres dostawy i wdrożenia systemu
informatycznego wchodziło również wykonanie przez odwołującego projektu technicznego
lub technologicznego tego systemu, czy też został on mu już przekazany przez
zleceniodawcę – jest to niejasne i niejednoznaczne. Nie ma tu potrzeby uzupełniania wykazu
o żadne dodatkowe dokumenty, zatem można otrzymać potrzebne informacje bez
jednoczesnego uzupełniania dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę
3PGroup Sp. z o.o. 20-618 Lublin, ul. Nadbystrzycka 30G
w postępowaniu prowadzonym przez
Prokuraturę Generalną 02-315 Warszawa, ul. Barska 28/30
przy udziale wykonawcy 4Pi Sp. z o.o. 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 27/5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Prokuraturę Generalną 02-315 Warszawa, ul.
Barska 28/30 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę 3PGroup Sp. z o.o. 20-618 Lublin, ul. Nadbystrzycka 30G tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Prokuratury Generalnej 02-315 Warszawa, ul. Barska 28/30 na rzecz
3PGroup Sp. z o.o. 20-618 Lublin, ul. Nadbystrzycka 30G kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1081/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Prokuratura Generalna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na przygotowanie projektu technicznego i analizy techniczno-ekonomicznej
wykonania systemu digitalizacji akt w ramach projektu „Wdrożenie systemu digitalizacji akt
postępowań przygotowawczych oraz utworzenie lokalnych i centralnego repozytorium akt
w postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach organizacyjnych prokuratury” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 26 lutego 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 80056-2013, zmienione 7 marca 2013 r. (nr ogłoszenia 93656).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Pismem z 30 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu odwołującego – 3P Group Sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, została uznana za odrzuconą.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych wykazów
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług, wraz z dowodami, że ww. usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wezwał wykonawcę do złożenia takiego wykazu. W przesłanych w odpowiedzi dokumentach
wykonawca wskazał wykonanie trzech usług.
Według oceny zamawiającego usługa wskazana w punkcie 2. tabeli – realizacja projektu
technicznego PWD w projekcie P2 CSIOZ na rzecz Centrum Systemów Informatycznych
Ochrony Zdrowia potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale VII pkt 2 ppkt 2.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast
z analizy usługi wskazanej w punkcie 1. – „dostawa i wdrożenie systemu informatycznego
Catch-up” oraz przedstawionych do wykazanej usługi referencji wynika, że wykonawca
realizował usługę jedynie wdrożenia i dostawy systemu informatycznego Catch-up dla
Telewizji Polskiej S.A., co nie potwierdza spełnienia warunku zawartego w rozdziale VII pkt 2
ppkt 2.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wykonawca nie wykazał, że
uczestniczył lub wykonywał prace związane z wykonaniem projektu technicznego lub/i
technologicznego systemu informatycznego, a jedynie wskazał na realizację wdrożenia
i dostawy systemu informatycznego.
Z analizy usługi wskazanej w punkcie 3. – „realizacja projektu technicznego
i technologicznego systemu informatycznego na rzecz Narodowego Centrum Badań
i Rozwoju” wynika, że wykonawcą usługi była Politechnika Wrocławska. Z dołączonego
oświadczenia podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby, tj. Trusted Information
Consulting Sp. z o.o. wynika natomiast, że Trusted Information Consulting Sp. z o.o. była
członkiem konsorcjum z Politechniką Wrocławską – nie wynika z niego jednak, w jakim
zakresie Trusted Information Consulting Sp. z o.o. brała udział w realizacji tej usługi.
Z załączonego pisma wystawionego przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju,
adresowanego na Politechnikę Wrocławską, nie wynika, że przedmiotowa usługa była
realizowana w konsorcjum firm. Powyższe oznacza, że wykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia wymaganego w rozdziale VII pkt 2
ppkt 2.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
6 maja 2013 r. odwołujący – 3P Group Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 4 poprzez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez
odwołującego podlega odrzuceniu,
3. art. 7 w zw. z art. 26 ust. 4 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, kiedy zamawiający
powziął wątpliwości co do treści załączonego przez odwołującego dokumentu złożonego
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania, uznania oferty odwołującego za
odrzuconą oraz dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że dokonany opis usługi „dostawa i wdrożenie systemu
informatycznego Catch-up” jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, gdyż oczywiste jest, że, aby dostarczyć i wdrożyć system informatyczny,
należy wykonać dokumentację techniczną tego systemu. W wykazie wskazał na ogólnym
poziomie zakres wykonywanej usługi, jednak pozwala on na pozytywną weryfikację oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do usługi „realizacja projektu technicznego i technologicznego systemu
informatycznego na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju” odwołujący wskazał, że
usługa ta realizowana była przez konsorcjum Politechnika Wrocławska oraz Trusted
Information Consulting Sp. z o.o., a z faktu realizacji umowy w ramach konsorcjum wynika
nabycie doświadczenia przez każdego z członków konsorcjum. Zgodnie z oświadczeniem
złożonym przez Trusted Information Consulting Sp. z o.o. spółka ta brała udział w pełnym
zakresie wykazanego projektu, w szczególności obejmującym wykonanie projektu
technicznego systemu informatycznego. Z dokumentu referencyjnego wystawionego przez
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju nie musi wynikać, że dana usługa była realizowana
w ramach konsorcjum, gdyż nie istnieje prawny obowiązek określający wymogi dotyczące
treści referencji. Dokument ten został wystawiony na lidera konsorcjum, a jego treść
potwierdza należytą realizację przedmiotu umowy. Do odwołania odwołujący załączył
decyzję Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego oraz wyciąg z umowy, w których figurują oba
podmioty.
Skoro dla zamawiającego treść złożonych dokumentów była niejednoznaczna lub budziła
wątpliwości, zamawiający zobowiązany był do zastosowania procedury wyjaśnień opisanej
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że analiza oferty odwołującego wskazała na niezałączenie do oferty
wykazu usług wraz z dowodami, że usługi zostały wykonane należycie oraz wykazu osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W uzupełnieniu odwołujący przedłożył
wykaz wykonanych/wykonywanych głównych usług, w którym wskazał jako usługi
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
1. dostawę i wdrożenie systemu informatycznego Catch-up,
2. realizację projektu technicznego systemu PWD w projekcie P2 CSIOZ,
3. realizację projektu technicznego i technologicznego systemu informatycznego na rzecz
Narodowego Centrum Badań i Rozwoju.
Jako dowody potwierdzające należyte wykonanie usług przedłożone zostały:
1. referencje wystawione przez Telewizję Polską S.A. dla 3P Group Sp. z o.o.
potwierdzające należyte wykonanie dostawy i wdrożenia systemu informatycznego Catch-up,
2. protokoły odbioru prac dla usługi realizacja projektu technicznego systemu PWD
w projekcie P2 CSIOZ, wystawione przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony
Zdrowia dla Trusted Information Consulting Sp. z o.o. jako wykonawcy,
3. pismo Narodowego Centrum Badań i Rozwoju skierowane do Politechniki Wrocławskiej
dotyczące rozliczenia i zakończenia umowy o wykonanie projektu rozwojowego
„Infrastruktura bezpiecznego podpisu administracyjnego” oraz oświadczenie Trusted
Information Consulting Sp. z o.o., z którego wynika, że podmiot ten był członkiem
konsorcjum utworzonego z Politechniką Wrocławską i wspólnie zrealizował projekt
rozwojowy „Infrastruktura bezpiecznego podpisu elektronicznego”,
4. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (Trusted Information Consulting Sp.
z o.o.) o udostępnieniu zasobów, zgodnie z którym podmiot ten oddaje wykonawcy swoje
zasoby tj. doświadczenie, potencjał osobowy i techniczny niezbędne do realizacji
przedmiotowego zamówienia; jednocześnie z oświadczenia tego wynika, że podmiot
udostępniający zasoby będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy,
5. wykaz osób, z których w odniesieniu do części wskazano jako podstawę dysponowania
nimi udostępnienie ich w ramach zasobów przez Trusted Information Consulting Sp. z o.o.
Po dokonaniu analizy oferty odwołującego, uwzględniającej przekazane dokumenty,
zamawiający wykluczył odwołującego z powodów wskazanych powyżej.
Zdaniem zamawiającego zarzuty przedstawione w odwołaniu są bezzasadne. Zgodnie
z zasadami rozkładu ciężaru dowodów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to na wykonawcy ciąży udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne;
z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie wynika, że zasada
ta została odniesiona w szczególności do obowiązku udowodnienia przez wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający ma obowiązek wykluczenia
tych wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Irrelewantne jest więc faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków, jeśli nie dochował
należytej staranności w wykazaniu zamawiającemu tego faktu. Zachowanie należytej
staranności wykonawcy nie powinno być odnoszone do weryfikacji złożonej dokumentacji
zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale do
udowodnienia za pomocą informacji zawartych w przedstawionych dokumentach spełniania
przez wykonawcę minimalnych warunków dopuszczalności podmiotu do udziału
w postępowaniu.
Niedopuszczalna jest też modyfikacja treści oferty w trakcie uzupełniania dokumentacji.
W punkcie 9. oferty odwołujący, poprzez wykreślenie informacji o podwykonawstwie,
wskazał, że kwestia ta nie dotyczy jego oferty i tym samym należy uznać, że zamierza on
realizować zamówienie bez udziału podwykonawcy. Jednocześnie z przedłożonego
w ramach uzupełnienia dokumentów oświadczenia o udostępnieniu zasobów wynika, że
podmiot udostępniający zasoby ma uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Tak więc uznanie doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby
odwołującemu za wystarczające do spełnienia minimalnych warunków dopuszczalności do
udziału w postępowaniu prowadziłoby do usankcjonowania przez zamawiającego modyfikacji
oferty. Zdaniem zamawiającego, w sytuacji wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków dopuszczalności do udziału
w postępowaniu, dokumenty te powinny potwierdzać taką dopuszczalność z uwzględnieniem
sposobu realizacji zamówienia określonego w treści złożonej przez odwołującego oferty, tj.
potwierdzać doświadczenie odwołującego w sytuacji, gdy zamówienie będzie realizowane
bez udziału podwykonawców.
Zamawiający nie uznał „dostawy i wdrożenia systemu informatycznego Catch-up”, bowiem
nie każda dostawa i wdrożenie systemu informatycznego wiąże się z przygotowaniem
dokumentacji technicznej takiego systemu. Z faktu braku wskazania w opisie usługi
i referencjach przygotowania dokumentacji technicznej systemu informatycznego
zamawiający wnioskował, że jej realizacja ograniczona była do wskazanych czynności
dostawy i wdrożenia systemu. Również krótki (2-miesięczny) okres wykonywania tej usługi
wskazuje na ograniczony zakres prac, jakie odwołujący wykonywał w związku z jej
realizacją. Ogólny sposób opisu usługi nie jest wystarczający do weryfikacji doświadczenia
odwołującego w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający szczegółowo określił warunki, jakie powinny spełniać usługi realizowane przez
wykonawców, potwierdzające posiadanie odpowiedniego doświadczenia. We wzorze
formularza wykazu usług zamawiający wyraźnie wskazał, że opis przedmiotu wykonanej
usługi umożliwiać musi ocenę spełniania warunku, zatem od profesjonalnego uczestnika
obrotu wymagać można szczegółowego opisu przedmiotu realizowanej usługi,
potwierdzającego posiadanie niezbędnego doświadczenia. Odwołujący zdawał sobie sprawę
z prawidłowego sposobu opisu usług, gdyż w odniesieniu do usługi określonej w pozycji 2.
w sposób szczegółowy określił zakres tej usługi zgodnie z opisem sposobu oceny
doświadczenia określonym w punkcie 2.1.1. rozdziału VII.
Co do usługi „realizacja projektu technicznego i technologicznego systemu informatycznego
na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju”, pomijając kwestię legitymowania się tym
doświadczeniem przez podmiot udostępniający zasoby (podwykonawcę), a nie przez
samego odwołującego, wskazać należy, że dokumenty przedstawione na potwierdzenie
realizacji tej usługi nie były wystarczające dla oceny, czy podmiot wskazany jako ich
wykonawca (uczestnik konsorcjum wykonującego usługę) rzeczywiście uczestniczył w jej
realizacji oraz jaki był zakres jego obowiązków w tym zakresie. Odwołujący przedstawił
dokument dotyczący rozliczenia projektu wystawiony przez Narodowe Centrum Badań
i Rozwoju dla Politechniki Wrocławskiej oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby o realizacji zamówienia, związanego z realizacją wskazywanej usługi wspólnie
z Politechniką Wrocławską (jako członek konsorcjum). Spełnienie warunku
udokumentowania doświadczenia za pomocą wskazanych tu dokumentów oceniane
powinno być w świetle przepisów dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Sama forma przedstawionego dokumentu (dokument
dotyczący rozliczenia i zakończenia umowy) została uznana przez zamawiającego za
odpowiednią do potwierdzenia doświadczenia. Mimo to dokument ten nie wskazywał, że
podmiot udostępniający zasoby brał udział w realizacji umowy oraz że umowa realizowana
była przez konsorcjum podmiotów. Zatem nie sposób go uznać za dokument potwierdzający
prawidłową realizację usługi przez podmiot udostępniający zasoby. Za taki dokument nie
może być również uznane oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o uczestnictwie
w realizacji wskazanej usługi w charakterze członka konsorcjum. Z oświadczenia tego nie
wynika, że usługa wykonana została należycie, a zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane oświadczenie podmiotu może stanowić dowód prawidłowego wykonania usług tylko
w sytuacji, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia (dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego
wykonywana była dana usługa). Dlatego uznał oświadczenie wystawione przez podmiot
udostępniający zasoby za dokument, który nie może stanowić dowodu prawidłowego
wykonania usługi w świetle przepisów rozporządzania w sprawie dokumentów.
Niedopuszczalne jest składanie dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania odwoławczego, więc są one
nieistotne dla oceny wykluczenia odwołującego z postępowania. Ponadto opis usługi
określonej w pozycji 3. wykazu nie jest wystarczający do oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ze względu na brak odniesienia się w opisie tej usługi do szczegółowych
warunków stawianych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do możliwości uzyskania doświadczenia przez podmiot uczestniczący w konsorcjum –
zamawiający nie kwestionuje tych twierdze, a kwestie te nie miały wpływu na ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
Co do braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wezwanie to nie jest obowiązkiem zamawiającego.
W zaistniałej sytuacji wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do umożliwienia
odwołującemu ponownego uzupełnienia dokumentów.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 4pi Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu
o zamówieniu w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca miał
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, tj. zrealizował,
zakończył, także w przypadku świadczeń wykonywanych okresowo lub ciągłych wykonuje,
co najmniej dwie usługi dotyczące wykonania projektów technicznych lub/i technologicznych
systemów informatycznych lub świadczenia usług doradczych w zakresie opracowywania
projektów technicznych lub/i technologicznych systemów informatycznych, o wartości
przekraczającej 200.000 PLN brutto za każdą wykonaną usługę, w tym: co najmniej jedną
usługę, która obejmowała zaprojektowanie systemu zawierającego funkcjonalność dla
tworzenia obiegu dokumentów i spraw, opartego o dowolną platformę serwerową, lub
dotyczyła projektu, który obejmował zaprojektowanie systemu zawierającego funkcjonalność
dla tworzenia obiegu dokumentów i spraw, opartego o dowolną platformę serwerową. Usługa
ta musiała dodatkowo spełniać poniższe wymagania: 1) dotyczy wdrożenia systemu,
w którym liczba użytkowników pracujących w co najmniej 30 lokalizacjach rozproszonych
geograficznie jest większa niż 300, 2) dotyczy wdrożenia, w którym system został
uruchomiony w architekturze wieloserwerowej z wykorzystaniem mechanizmów
klastrowania, load balancingu oraz mechanizmów failover, 3) dotyczy wdrożenia, w ramach
którego została wykonana integracja z systemami zewnętrznymi zamawiającego, tj.:
a) integracja z usługami w zakresie autoryzacji i autentykacji użytkowników, b) integracja
z systemem poczty korporacyjnej, c) integracja z sieciowymi systemami aplikacyjnymi
zamawiającego.
Z powyższego warunku wynika, iż wykonawca miał wykazać się realizacją dwóch usług
dotyczących wykonania projektów technicznych lub/i technologicznych systemów
informatycznych lub świadczenia usług doradczych w zakresie opracowywania projektów
technicznych lub/i technologicznych systemów informatycznych, o wartości przekraczającej
200.000 PLN brutto każda.
W informacji o wykluczeniu oraz podczas rozprawy zamawiający oświadczył, iż uznał usługę
wskazaną przez odwołującego w pozycji 2. wykazu usług za spełniającą część warunku
dotyczącą wykonania projektów technicznych lub/i technologicznych systemów
informatycznych o wymogach szczegółowo rozpisanych w drugiej części warunku. Zatem
sporne jest jedynie wykazanie zrealizowania jednej usługi dotyczącej wykonania projektu
technicznego lub/i technologicznego systemu informatycznego lub świadczenia usługi
doradczej w zakresie opracowywania projektu technicznego lub/i technologicznego systemu
informatycznego o wartości przekraczającej 200.000 PLN brutto.
Analizując stanowisko zamawiającego na wstępie należy zwrócić uwagę, że jest ono
niespójne – po pierwsze zastrzeżenia zamawiającego do złożonych przez odwołującego
dokumentów zgłoszone w odpowiedzi na odwołanie były bardziej liczne niż wskazane
w informacji o wykluczeniu, po drugie – zamawiający jednocześnie uznał za odpowiadającą
jego wymaganiom usługę wskazaną w pozycji 2. tabeli wykazu usług, a (w odpowiedzi na
odwołanie, nie w informacji o wykluczeniu) zgłosił zastrzeżenia co do samego faktu
powołania się w poz. 3. tabeli na potencjał Trusted Information Consulting Sp. z o.o. jako
podmiotu trzeciego, pomimo że również usługa 2. realizowana była przez Trusted
Information Consulting Sp. z o.o.
Co do usługi w poz. 3. wykazu: „realizacja projektu technicznego i technologicznego systemu
informatycznego na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju” zamawiający w informacji
o wykluczeniu wskazał następujące powody nieuznania tej pozycji: z przedstawionych
dokumentów wynika, że wykonawcą usługi była Politechnika Wrocławska, z oświadczenia
Trusted Information Consulting Sp. z o.o. wynika natomiast, że spółka ta była członkiem
konsorcjum z Politechniką Wrocławską, ale nie wynika, w jakim zakresie brała udział
w realizacji tej usługi.
Z kolei w odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje możliwości
powołania się przez konsorcjanta na doświadczenie konsorcjum, a kwestie te nie miały
wpływu na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
W ocenie Izby w stosunku do ww. usługi zamawiający otrzymał od odwołującego dokumenty
wystarczające do tego, by mógł określić, kto był wykonawcą projektu, tj. oświadczenie
Trusted Information Consulting Sp. z o.o., iż wykonywała ona ten projekt wspólnie
z Politechniką Wrocławską. Skoro zaś zamawiający nie kwestionuje poglądu, że całe
konsorcjum nabywa doświadczenie, którym może posługiwać się w późniejszych
postępowaniach (rzeczywiście taki pogląd przeważa w piśmiennictwie i orzecznictwie), to nie
ma znaczenia, że z przedstawionych przez odwołującego w uzupełnieniu dokumentów nie
wynika, w jakim zakresie Trusted Information Consulting Sp. z o.o. brała udział w realizacji
tej usługi. Zresztą takie dokumenty (umowy ze zleceniodawcami, umowy konsorcjalne
dotyczące poprzednich zamówień) nie są standardowo żądane od wykonawców w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający miał jakieś wątpliwości
w tym zakresie, powinien je rozstrzygnąć w drodze wyjaśnień. Podobnie samą kwestię, czy
Trusted Information Consulting Sp. z o.o. był członkiem konsorcjum – szczególnie, że
w przeciwnym wypadku chodziłoby tu o złożenie nieprawdziwych informacji. (Fakt ten –
istnienia konsorcjum potwierdzają dokumenty załączone przez odwołującego do odwołania).
Należy przy tym wskazać, że nawet jeśli w ramach wyjaśnień wykonawca przedstawi
dodatkowe dokumenty, to, jeśli nie były one przez zamawiającego wymagane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszeniu itp., to formalnie nie mogą być one
potraktowane jako uzupełnienie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych (nie były wymagane, więc się ich na tej podstawie nie uzupełnia), lecz właśnie
jako wyjaśnienia.
Co do samego dokumentu przedstawionego w celu potwierdzenia należytego wykonania
usługi, należy zwrócić uwagę, że nie ma on postaci listu referencyjnego opisującego usługę
i podmioty ją wykonujące, lecz jest listem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju do
Politechniki Wrocławskiej „dotyczącym rozliczenia i zakończenia umowy nr
0015/R/T00/2009/07 o wykonanie projektu rozwojowego nr O R00 0015 07 pn. Infrastruktura
bezpiecznego podpisu elektronicznego” – dlatego w piśmie tym figuruje jedynie nazwa tego
podmiotu i to wyłącznie jako adresat. Z treści pisma wynika, że Narodowe Centrum Badań
i Rozwoju otrzymało materiały sprawozdawcze z wykonania umowy (raport końcowy
i sprawozdanie merytoryczne), uznało kwotę dofinansowania zgodnie z rozliczeniem
przedstawionym w raporcie końcowym i wskazało, że „na podstawie opinii ekspertów
oceniających stopień osiągnięcia założonych efektów projektu oraz oceny zgodności
poniesionych wydatków z obowiązującym kosztorysem, przeprowadzonych na podstawie
złożonych dokumentów, Centrum uznaje umowę za wykonaną.”
Zdaniem Izby pismo to można uznać za potwierdzające należyte wykonanie umowy.
Co do argumentu przystępującego, że projekt ten był realizowany jako projekt rozwojowo-
-badawczy, na który podmioty otrzymały grant naukowy, a nie usługa i prawdopodobnie był
tylko założeniem teoretycznym, należy wskazać, iż z warunku udziału w postępowaniu nie
wynika, że wymagana usługa miała obejmować coś więcej niż zaprojektowanie systemu –
brak wymogu, że system ma być wdrożony i działać. Co zaś do samego pojęcia „usługi”, to
zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, usługi to
wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są
usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. Według zaś rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym
do usług zalicza się też usługi badawcze i rozwojowe (zresztą katalog usług jest katalogiem
otwartym). Poza tym w tym wypadku pojęcia usługi nie należy rozumieć tak wąsko, lecz jako
wykonanie projektu – inaczej zamawiający nie mógłby uznać wykonania projektu, który byłby
określony jako dostawa (np. dzieło) lub byłby częścią „dostawy” systemu.
W stosunku zaś do kwestii podwykonawstwa, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że
przekazanie doświadczenia musi być realne, co najczęściej musi przejawiać się jako
podwykonawstwo i słuszne jest, że Trusted Information Consulting Sp. z o.o. zadeklarował
gotowość wystąpienia w takim charakterze.
Zamawiający w punkcie 9. wzoru formularza oferty zawarł oświadczenie, iż „wykonanie niżej
wskazanych części zamówienia wykonawca powierzy podwykonawcom”, zgodnie z art. 36
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast w przypadku przedmiotowego
zamówienia ze względu na jego charakter wątpliwe jest, czy w ogóle da się wydzielić „część
zamówienia”, którą się powierzy „podwykonawcy” (jak np. przy robotach budowlanych)
– a na pewno można je wykonywać przy realnym i znaczącym udziale podmiotu trzeciego
bez wydzielania konkretnej części, zwłaszcza, że gros projektu zależeć będzie od koncepcji
osób, które będą go wykonywać, a przynajmniej cześć tych osób jest potencjałem Trusted
Information Consulting Sp. z o.o. Tym samym wskazanie podmiotu trzeciego nie musi być
jednocześnie zmianą oferty. Przy tym zamawiający nie stawiał takiego zarzutu
odwołującemu na etapie wykluczenia.
W odniesieniu zaś do usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług, tj. „dostawy i wdrożenia
systemu informatycznego Catch-up”, Izba podziela stanowisko zamawiającego
i przystępującego, że z samego użycia określenia „wdrożenie” czy „dostawa i wdrożenie”
systemu informatycznego nie można domniemywać, że ich częścią było także opracowanie
projektu technicznego lub technologicznego systemu informatycznego. Zakres prac jest
wyłącznie kwestią tego, co wykonawcy zostało zlecone i co konkretnie wykonał. Poza tym
zleceniodawca nadając zamówieniu dany tytuł nie musi posiłkować się słownikową definicją
słów i ich oficjalne, słownikowe znaczenie może być zupełnie odmienne od realnego
zamówienia.
Izba podziela też stanowisko zamawiającego i przystępującego, że sporządzenie
dokumentacji powykonawczej wykonanego systemu nie jest tym samym, co stworzenie
początkowego projektu wykonania systemu informatycznego, gdyż brak tu analogicznego
elementu koncepcyjnego i twórczego.
Izba stwierdziła jednak, że w odniesieniu do tej pozycji zamawiający mógłby skorzystać
z możliwości udzielenia wyjaśnień, czy w zakres dostawy i wdrożenia systemu
informatycznego wchodziło również wykonanie przez odwołującego projektu technicznego
lub technologicznego tego systemu, czy też został on mu już przekazany przez
zleceniodawcę – jest to niejasne i niejednoznaczne. Nie ma tu potrzeby uzupełniania wykazu
o żadne dodatkowe dokumenty, zatem można otrzymać potrzebne informacje bez
jednoczesnego uzupełniania dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……