KIO 1239/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1239/13
WYROK
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez wykonawcę Qumak S.A., 00-807
Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a,
przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa,
ul. Lektykarska 29 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odtajnienie ofert
wykonawców Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa,
ul. Lektykarska 29 oraz Infovide-Matrix S.A., 02-460 Warszawa, ul. Gottlieba
Daimlera 2 w zakresie załącznika nr 1 do formularza ofertowego, odrzucenie
oferty wykonawcy T………….. S…………, A…….. S………., J………. M……….
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej
pod nazwą Pixel Technology s.c. T……….. S……….., A……… S…….., J………
M…………, 90-441 Łódź, Al. Kościuszki 123,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Qumak S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5 na rzecz wykonawcy Qumak S.A.,
00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
Przewodniczący : ………………………………
KIO 1239/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup
systemu informatycznego wspomagającego komórki Ministerstwa Zdrowia i podmioty
prowadzące Szkolenia przy obsłudze umów rezydentur”.
Pismem z dnia 16 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A., z siedzibą w Warszawie [dalej także, jako „Pentacomp”]. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż z przedmiotowego postępowania wykluczył wykonawcę ITeam
S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz wykonawcę Engave Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Wobec powyższych czynności w dniu 24 maja 2013 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.,
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako
„Pzp”]:
1) art. 91 ust 1 ustawy Pzp – poprzez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezawiadomienie Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. oraz Pixel-Technology i błędne przyjęcie, że nieujęcie przez w/w podmioty w
ofercie zmiany w opisie przedmiotu zamówienia i załączniku nr 1 do formularza
ofertowego, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 10.04.2013 r., nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty i Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie względem oferty
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., która zawierała rażąco niską cenę,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania w zakresie wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
6) art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji
gdy przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7) art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia treści ofert
wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu oraz odmowę udostępnienia
wykonawcy treści tych ofert w zakresie załącznika nr 1 do formularza ofertowego;
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie ofert pozostałych wykonawców, w
których załącznik nr 1 do formularza ofertowego jest dokumentem jawnym;
9) art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że załącznik nr 1 do formularza
ofertowego, zastrzeżony przez wymienionych wykonawców Postępowania, może być
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności oceny ofert,
3) dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz:
- odrzucenia oferty Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. jako oferty nie
spełniającej treści SIWZ, oraz oferty zawierającej rażąco niską cenę,
- odrzucenia oferty Pixel-Teclinology jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ,
- wykluczenie Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
- wykluczenie Infovide – Matrix S.A., który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
4) ujawnienie ofert Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz Infovide – Matrix S.A.
w zakresie załącznika nr 1 do formularza ofertowego oraz udostępnienie ich
Odwołującemu do wglądu,
5) ujawnienie wyjaśnień Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz udostępnienie ich odwołującemu do wglądu.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający nie
powiadomił go, że w dniu 16.05.2013 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a
informację o tym powziął ze strony internetowej zamawiającego. Dalej odwołujący
wskazywał, iż oferty złożone przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz Pixel-
Technology nie odpowiadały treści SIWZ, w szczególności nie uwzględniały zmian w opisie
przedmiotu zamówienia i załączniku nr 1 do formularza ofertowego, które zamawiający
wprowadził pismem z dnia 10.04.2013 r. Wobec poprawienia przez zamawiającego treści
ofert w/w wykonawców na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. odwołujący stwierdził,
że „(…) poprawa treści ofert, które nie uwzględniały części wymagań zamawiającego jest
niedopuszczalna i nie jest inną, nieistotną omyłką, którą można w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprawić. Odwołujący podnosi, że ofertę złożoną przez wykonawców należy
traktować, jako wiążące w tym zakresie oświadczenie woli podmiotu składającego ofertę. Z
tego oświadczenia wynika, jakie konkretne produkty, (o jakich parametrach i w jakiej ilości)
dany wykonawca oferuje zamawiającemu. W tym zakresie zamawiający nie jest uprawniony
do zmiany tego oświadczenia (zmiany treści oferty), która modyfikowałaby pierwotne,
wiążące oświadczenie woli wykonawcy.” Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający stawia
określone wymogi, które wprowadza, jako zmiana treści SIWZ, winien następnie sprawdzić
czy wymogi te zostały spełnione w ofertach złożonych przez Wykonawców. W ocenie
odwołującego skoro zamawiający podejmuje się zmiany treści SIWZ, traktuje wprowadzoną
zmianę jako istotną, wymaganą w ofertach wykonawców. Zdaniem odwołującego o
nieistotności zmian dokonanych przez zamawiającego nie może również świadczyć
wyliczona przez niego wartość brakujących kart. W ocenie odwołującego prawidłowe
wyliczenie brakujących elementów powinno opiewać na kwotę 14.457, 52 zł co przy różnicy
w cenach ofert odwołującego i Pixel-Technology wynoszącej 37,94 zł brutto stanowi o
istotności dokonanej zmiany. Odwołujący podnosił również, iż oferta Pixel-Technology nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie oferowanej macierzy, gdyż zaoferowana przez tego
wykonawcę macierz OceanStor S2200T nie ma możliwości rozszerzenia liczby kopii
snapshot do min. 512, oraz ma podtrzymywanie pamięci Cache za pomocą baterii a nie jak
wymagał zamawiający w oparciu o technologię flash. Dalej odwołujący kwestionował
prawidłowość utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. wskazując jednocześnie, iż cena
zaproponowana przez tego wykonawcę jest ceną nierealną, niemożliwą do realizacji bez
znacznej straty. Zdaniem odwołującego cena rażąco niska może także wynikać z faktu, że
wybrany wykonawca nie ujął w swojej ofercie wszystkich wymogów, które po modyfikacji
treści SIWZ miały składać się na przedmiot zamówienia. W zakresie zarzutu zaniechania
odtajnienia ofert wykonawców co do załącznika nr 1 do formularza ofertowego oraz odmowy
udostępnienia tych dokumentów odwołujący podnosił, iż zastrzeżone dokumenty nie mają
szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko tym wykonawcom. Odwołujący wywodził, iż w załączniku nr 1 do formularza
ofertowego, wskazać należało tylko i wyłącznie producentów i typy oferowanych elementów
infrastruktury sprzętowej i programowej. Zdaniem odwołującego w ofercie firmy Pentacomp
występują elementy analogiczne jak w ofertach innych wykonawców przez co nie ma mowy
o tajemnicy przedsiębiorstwa i know-how, co świadczy o tym, iż Pentacomp chcąc utrudnić
innym wykonawcom wgląd do jego oferty celem weryfikacji jej poprawności wyjaśniając
tajemnicę przedsiębiorstwa złożył oświadczenie nieprawdy. W ocenie Odwołującego,
wyjaśnienia złożone przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz Infovide – Matrix
S.A., nie spełniają wymogów zastrzeżenia ich poufności, albowiem nie zawierają takich
informacji, które stanowią określoną wartość handlową dla w/w wykonawców. Zdaniem
odwołującego wykaz sprzętu i oprogramowania oferowanych w postępowaniu w żaden
sposób nie świadczy o wiedzy i doświadczeniu, jakie posiada wykonawca i nie ma żadnego
znaczenia dla charakteru organizacyjnego przedsiębiorstwa wykonawców. W ocenie
Odwołującego oświadczenie wykonawcy Pentacomp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa,
autorskiego rozwiązania i know – how odnoszone do wykazu sprzętu i oprogramowania
należało potraktować jako nieprawdziwe informacje, mające na celu wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie innym wykonawcom zapoznanie się z
treścią oferty wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup
systemu informatycznego wspomagającego komórki Ministerstwa Zdrowia i podmioty
prowadzące Szkolenia przy obsłudze umów rezydentur”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 marca 2013 r., pod numerem 2013/S 056-092303.
Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, w
pkt 5.2 Infrastruktura sprzętowo-systemowa zamawiający określił minimalne wymagania
sprzętu będącego przedmiotem dostawy. W zakresie serwerów określił m.in., iż muszą one
posiadać minimum 4 porty LAN typu 10/100/1000 z możliwością obsługi Stosu TCP/IP –
TOE, wsparciem dla protokołu IPv6 oraz możliwością obsługi. W ramach dostawy
przełączników FC wymagał aby Przełącznik był wyposażony w minimum 8 szt. wkładek FC
SFP 8Gb SW, ponadto aby był w pełni zgodny z oferowanymi HBA FC w serwerach,
oferowaną macierzą dyskową.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli do podania m.in., cen serwera, przełącznika FC, macierzy
dyskowej, licencji. W wykazie oferowanego sprzętu i oprogramowania stanowiącego
załącznik nr 1 do formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania
producenta/modelu, oferowanych przez wykonawcę parametrów oraz oświadczyć czy
oferowany wyrób spełnia lub nie wymagania określone przez zamawiającego.
W dniu 10 kwietnia 2013 r., zamawiający odpowiadając na pytanie jednego z
wykonawców o treści:
„(…) w załączniku nr 1 do SIWZ w wymaganiach dla przełącznika FC w ust. 5 pkt 5.2
lit b) wiersz 7 tabeli Zamawiający specyfikuje cyt.: „Przełącznik musi być w pełni zgodny z
oferowanymi HBA FC w serwerach, oferowaną macierzą dyskową’’. Jednakże w
wymaganiach dla serwerów nie ma jednoznacznego zapisu potwierdzającego ile i jakich kart
FC ma być zainstalowanych w pojedynczym serwerze. W związku z powyższym prosimy o
potwierdzenie czy intencją Zamawiającego jest podłączenie oferowanych serwerów z
przedmiotowym przełącznikiem wykorzystując do tego porty FC przełącznika, co determinuje
aby z każdym serwerem były dostarczone co najmniej 2 szt. jednoportowych karty FC i
każdy port był o przepustowości min. 8Gb i był wyposażony w odpowiednie wkładki FC?”
wyjaśnił, iż wymaga, aby każdy serwer był dostarczony z minimum 2 sztukami kart FC.
Każda karta FC powinna posiadać, co najmniej jeden port o przepustowości minimum 8 Gb
wyposażony we wkładkę FC 8Gb. Jednocześnie w związku z udzieloną odpowiedzią
zamawiający doprecyzował treść SIWZ w ten sposób, iż w zakresie minimalnych wymagań
dotyczących serwerów uzupełnił opis poprzez dodanie do parametru „Porty” wymogu
„Minimum 2 karty FC – każda o przepustowości min. 8 Gb. Każda z kart powinna posiadać
minimum 1 port FC o przepustowości min. 8Gb wyposażony we wkładkę FC min. 8Gb.”
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) ITeam S.A. z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 1.958.848,05 zł,
2) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę
918.810,00 zł,
3) Engave Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.597.770,00 zł,
4) A. S………….., J. M……….., T. S………… Pixel-Technology s.c. z siedzibą w Łodzi
na kwotę 1.449.194,68 zł
5) Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.449.241,35 zł,
6) LGBS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na kwotę 2.339.451,87 zł,
7) Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.679.073,00 zł
Izba ustaliła, iż wykonawcy Infovide-Matrix S.A. oraz Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w
załączniku nr 1 do formularza ofertowego tj. wykaz oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Pismem z dnia 6 maja 2013 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy Infovide-Matrix
S.A. o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w m.in. wykazie oferowanego sprzętu i
oprogramowania załączonego od oferty. Z analogicznym zapytaniem w tej samej dacie
zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pentacomp. Dodatkowo zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Pentacomp do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
W zakreślonym terminie obaj wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia, przy czym
wykonawca Pentacomp zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 14 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawcę Pentacomp,
o poprawieniu w ofercie tego wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 14 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawcę Pixel-
Technology, o poprawieniu w ofercie tego wykonawcy innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawcy ci w zakreślonym terminie wyrazili zgodę na poprawienie omyłek.
Pismem z dnia 13 maja 2013 r., wykonawca Qumak S.A. zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie utajnionej części w ofertach Pentacomp S.A. oraz
Infovide-Matrix S.A. i umożliwienie wglądu do ich pełnej treści w zakresie załącznika nr 1 do
formularza ofertowego. Pismem z dnia 14 maja 2013 r., zamawiający w odpowiedzi na
wniosek poinformował, iż w związku z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawców
Pentacomp S.A. i InfovideMatrix S.A., podjął decyzję o nie odtajnianiu zastrzeżonego przez
nich w swoich ofertach wykazu oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Pismem z dnia 16 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A., z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż z
przedmiotowego postępowania wykluczył wykonawcę ITeam S.A. z siedzibą we Wrocławiu
oraz wykonawcę Engave Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 24 maja 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A., z siedzibą w Warszawie, stając się uczestnikiem
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez poprawienie omyłek w treści ofert wykonawców Pentacomp i Pixel-
Technology i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby uwzględniając całokształt
okoliczności w przedmiotowej sprawie istniały podstawy do zastosowania powyższego
przepisu. Zdaniem Izby niezgodności w ofertach wykonawcy Pentacomp oraz Pixel-
Technology sprowadzały się de facto do zastosowania uprzedniej wersji załącznika do
formularza ofertowego. Wypełnienie tego załącznika sprowadzało się oprócz podania nazwy
producenta oraz symbolu oferowanego urządzenia do potwierdzenia wymagań
zamawiającego poprzez złożenie oświadczenia, co do jednoznaczności spełniania wymogu
a nie co do ilości. Za uznaniem działań zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe
przemawia również fakt, iż zamawiający czynności poprawy treści ofert w/w wykonawców
mógł dokonać samodzielnie bez udziału tych wykonawców. Izba stoi na stanowisko, iż w
przedmiotowej sprawie oczywistość omyłek możliwa była do ustalenia na podstawie ofert
gdyż uwzględniając oświadczenia w zakresie zaoferowanego przełącznika FC, że jest on w
pełni zgodny z oferowanymi HBA FC w serwerach, oferowaną macierzą dyskową, nie
budziło wątpliwości zamawiającego że zaoferowany serwer może być dostarczony tylko z
minimum 2 sztukami kart FC. W ocenie Izby sposób poprawienia przez zamawiającego ofert
wykonawców Pentacomp oraz Pixel-Technology nie spowodował istotnych zmian treści tych
ofert a mając na względzie fakt, że niezgodności wynikały wyłącznie z zastosowania
niezaktualizowanego załącznika do formularza ofertowego należało uznać, iż zaszły
wszystkie przesłanki uzasadniające zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pentacomp gdyż
zawiera ona rażąco niską cenę Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez
odwołującego. Za zasadnością powyższego zarzutu nie może przemawiać powoływanie się
przez odwołującego na własne doświadczenie oraz odnoszenie się do ceny własnej oferty.
Izba wskazuje, iż to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, iż cena oferty
Pentacomp nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Okoliczność tą Izba uznała za
nieudowodnioną. Należy również wskazać, iż rozpatrując powyższy zarzut Izba wzięła pod
uwagę wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
złożone przez wykonawcę Pentacomp w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W ocenie
Izby wyjaśnienia te obalają domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy Pentacomp. Jednocześnie należy w tym miejscu wskazać, iż wyjaśnienia te
zastrzeżone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wykonawcy Pentacomp w zakresie rażąco niskiej ceny
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę które wskazywały szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty poprzez
odniesienie się do kosztów realizacji Etapu 1a, Etapu 1b, przyjęte zasady rozliczenia, koszty
gwarancji, wreszcie koszty zakupu oferowanego sprzętu i oprogramowania ukazujące
posiadane przez niego rabaty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwo w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób nie zgodzić się z
przystępującym, iż informacje te mają wartość gospodarczą a przy uwzględnieniu
zachowania poufności tych informacji poczynione przez Pentacomp zastrzeżenie należało
uznać za prawidłowe. Tym samym zarzut Izba uznała, iż zarzut powyższy nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia treści ofert wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu
oraz odmowę udostępnienia wykonawcy treści tych ofert w zakresie załącznika nr 1 do
formularza ofertowego Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez odwołującego. W
ocenie Izby informacje zawarte w załączniku nr 1 do formularza ofertowego nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Nie sposób pominąć faktu, że zamawiający szczegółowo opisał swoje
wymagania co do infrastruktury sprzętowo-systemowej. W ocenie Izby nie noszą znamion
tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego
sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom
dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby by
być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom
postawionym przez zamawiającego. Za powyższym przemawia chociażby fakt, że wszyscy
wykonawcy zaoferowali np. taki sam model serwera. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie
sposób również uznać treści załącznika nr 1 do formularza ofertowego w zakresie kolumny
„Oferowane parametry przez Wykonawcę”. Wykonawcy, którzy zastrzegli treść tego
załącznika nie zawarli tam żadnych informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż de fato przepisali we wzmiankowanej kolumnie informacje zawarte w
kolumnie „Wymagane minimalne parametry określone przez zamawiającego”. Tym samym
należało uznać, iż zamawiający dokonał błędnej oceny zastrzeżeń poczynionych przez
wykonawców Pentacomp i Infovide-Matrix w zakresie utajnienia załącznika nr 1 do
formularza ofertowego i winien był odtajnić treść ofert tych wykonawców we wskazanym
zakresie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pentacomp, gdyż złożył on nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mając wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W ocenie Izby złożenie przez Pentacomp wyjaśnień w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi o złożeniu przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji do tego mających lub mogących mieć wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania. Przyjęcie odmiennego stanowiska musiałoby prowadzić do
uznania, że ze złożeniem nieprawdziwych informacji będziemy mieć do czynienia za każdym
razem gdy zamawiający dojdzie do wniosku, że wyjaśnienia te są niewystarczające,
nieprzekonujące i należy odtajnić zastrzeżone informacje. Stanowisko takie oczywiście nie
znajduje żadnego uzasadnienia. W ocenie Izby, stan przekonania wykonawcy i wyjaśnienie
dlaczego zastrzeżone informacje stanowią dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może
przesądzać, że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji gdyż złożone wyjaśnienia nie
mogą stanowić obiektywnie niezgodnych z rzeczywistością danych. Są to jedynie
przekonania, twierdzenia wykonawcy i jego ocena danych informacji a nie nieprawdziwe
informacje. Tym samym Izba zarzut powyższy uznała za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pixel-Technology z uwagi na niezgodność z
treścią SIWZ Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Bezspornym jest, iż wykonawca ten
zaoferował macierz dyskową OceanStor S2200T, która jak wykazał odwołujący nie
odpowiada minimalnym wymogom określonym przez zamawiającego. Z przedłożonych przez
odwołującego na rozprawie dowodów niezbicie wynika, iż zaoferowana przez Pixel-
Technology macierz dyskowa nie ma możliwości rozszerzenia liczby kopii snapshot do min.
512, oraz ma podtrzymywanie pamięci Cache za pomocą baterii a nie jak wymagał
zamawiający w oparciu o technologię flash. Tym samym należało odrzucić ofertę tego
wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ czego zamawiający zaniechał. Izba
nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że uwzględnienie powyższego zarzutu nie będzie
miało wpływu na wynik postępowania. Uwzględniając fakt, iż oferta wykonawcy Pixel-
Technology została sklasyfikowana na drugiej pozycji oraz biorąc pod uwagę dyspozycję art.
94 ust. 3 ustawy Pzp dokonana przez zamawiającego ocena ofert nie mogła się ostać.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
Pentacomp jak i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy za niezasadny należało uznać
zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp gdyż wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano
zgodnie z ustawą. Jednocześnie uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znalazł potwierdzenia zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 gdyż jak wynika z dokumentacji zamawiający poinformował
wszystkich wykonawców w tym i odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Niemniej biorąc pod uwagę stwierdzone naruszenia, Izba uznała że doszło do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp gdyż zamawiający nie prowadzi postępowania z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale VI
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba pominęła
w rozważaniach zarzut naruszenia art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że załącznik nr 1 do
formularza ofertowego, zastrzeżony przez wykonawców Pentacomp i Infovide-Matrix, może
być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż nie wskazuje on na naruszenie przepisów
ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, uznając, iż stwierdzone naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………………………
WYROK
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez wykonawcę Qumak S.A., 00-807
Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a,
przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa,
ul. Lektykarska 29 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odtajnienie ofert
wykonawców Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa,
ul. Lektykarska 29 oraz Infovide-Matrix S.A., 02-460 Warszawa, ul. Gottlieba
Daimlera 2 w zakresie załącznika nr 1 do formularza ofertowego, odrzucenie
oferty wykonawcy T………….. S…………, A…….. S………., J………. M……….
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej
pod nazwą Pixel Technology s.c. T……….. S……….., A……… S…….., J………
M…………, 90-441 Łódź, Al. Kościuszki 123,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Qumak S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5 na rzecz wykonawcy Qumak S.A.,
00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
Przewodniczący : ………………………………
KIO 1239/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup
systemu informatycznego wspomagającego komórki Ministerstwa Zdrowia i podmioty
prowadzące Szkolenia przy obsłudze umów rezydentur”.
Pismem z dnia 16 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A., z siedzibą w Warszawie [dalej także, jako „Pentacomp”]. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż z przedmiotowego postępowania wykluczył wykonawcę ITeam
S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz wykonawcę Engave Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Wobec powyższych czynności w dniu 24 maja 2013 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.,
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako
„Pzp”]:
1) art. 91 ust 1 ustawy Pzp – poprzez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezawiadomienie Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. oraz Pixel-Technology i błędne przyjęcie, że nieujęcie przez w/w podmioty w
ofercie zmiany w opisie przedmiotu zamówienia i załączniku nr 1 do formularza
ofertowego, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 10.04.2013 r., nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty i Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie względem oferty
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., która zawierała rażąco niską cenę,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania w zakresie wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
6) art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji
gdy przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7) art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia treści ofert
wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu oraz odmowę udostępnienia
wykonawcy treści tych ofert w zakresie załącznika nr 1 do formularza ofertowego;
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie ofert pozostałych wykonawców, w
których załącznik nr 1 do formularza ofertowego jest dokumentem jawnym;
9) art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że załącznik nr 1 do formularza
ofertowego, zastrzeżony przez wymienionych wykonawców Postępowania, może być
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności oceny ofert,
3) dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz:
- odrzucenia oferty Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. jako oferty nie
spełniającej treści SIWZ, oraz oferty zawierającej rażąco niską cenę,
- odrzucenia oferty Pixel-Teclinology jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ,
- wykluczenie Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
- wykluczenie Infovide – Matrix S.A., który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
4) ujawnienie ofert Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz Infovide – Matrix S.A.
w zakresie załącznika nr 1 do formularza ofertowego oraz udostępnienie ich
Odwołującemu do wglądu,
5) ujawnienie wyjaśnień Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz udostępnienie ich odwołującemu do wglądu.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający nie
powiadomił go, że w dniu 16.05.2013 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a
informację o tym powziął ze strony internetowej zamawiającego. Dalej odwołujący
wskazywał, iż oferty złożone przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz Pixel-
Technology nie odpowiadały treści SIWZ, w szczególności nie uwzględniały zmian w opisie
przedmiotu zamówienia i załączniku nr 1 do formularza ofertowego, które zamawiający
wprowadził pismem z dnia 10.04.2013 r. Wobec poprawienia przez zamawiającego treści
ofert w/w wykonawców na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. odwołujący stwierdził,
że „(…) poprawa treści ofert, które nie uwzględniały części wymagań zamawiającego jest
niedopuszczalna i nie jest inną, nieistotną omyłką, którą można w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprawić. Odwołujący podnosi, że ofertę złożoną przez wykonawców należy
traktować, jako wiążące w tym zakresie oświadczenie woli podmiotu składającego ofertę. Z
tego oświadczenia wynika, jakie konkretne produkty, (o jakich parametrach i w jakiej ilości)
dany wykonawca oferuje zamawiającemu. W tym zakresie zamawiający nie jest uprawniony
do zmiany tego oświadczenia (zmiany treści oferty), która modyfikowałaby pierwotne,
wiążące oświadczenie woli wykonawcy.” Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający stawia
określone wymogi, które wprowadza, jako zmiana treści SIWZ, winien następnie sprawdzić
czy wymogi te zostały spełnione w ofertach złożonych przez Wykonawców. W ocenie
odwołującego skoro zamawiający podejmuje się zmiany treści SIWZ, traktuje wprowadzoną
zmianę jako istotną, wymaganą w ofertach wykonawców. Zdaniem odwołującego o
nieistotności zmian dokonanych przez zamawiającego nie może również świadczyć
wyliczona przez niego wartość brakujących kart. W ocenie odwołującego prawidłowe
wyliczenie brakujących elementów powinno opiewać na kwotę 14.457, 52 zł co przy różnicy
w cenach ofert odwołującego i Pixel-Technology wynoszącej 37,94 zł brutto stanowi o
istotności dokonanej zmiany. Odwołujący podnosił również, iż oferta Pixel-Technology nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie oferowanej macierzy, gdyż zaoferowana przez tego
wykonawcę macierz OceanStor S2200T nie ma możliwości rozszerzenia liczby kopii
snapshot do min. 512, oraz ma podtrzymywanie pamięci Cache za pomocą baterii a nie jak
wymagał zamawiający w oparciu o technologię flash. Dalej odwołujący kwestionował
prawidłowość utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. wskazując jednocześnie, iż cena
zaproponowana przez tego wykonawcę jest ceną nierealną, niemożliwą do realizacji bez
znacznej straty. Zdaniem odwołującego cena rażąco niska może także wynikać z faktu, że
wybrany wykonawca nie ujął w swojej ofercie wszystkich wymogów, które po modyfikacji
treści SIWZ miały składać się na przedmiot zamówienia. W zakresie zarzutu zaniechania
odtajnienia ofert wykonawców co do załącznika nr 1 do formularza ofertowego oraz odmowy
udostępnienia tych dokumentów odwołujący podnosił, iż zastrzeżone dokumenty nie mają
szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko tym wykonawcom. Odwołujący wywodził, iż w załączniku nr 1 do formularza
ofertowego, wskazać należało tylko i wyłącznie producentów i typy oferowanych elementów
infrastruktury sprzętowej i programowej. Zdaniem odwołującego w ofercie firmy Pentacomp
występują elementy analogiczne jak w ofertach innych wykonawców przez co nie ma mowy
o tajemnicy przedsiębiorstwa i know-how, co świadczy o tym, iż Pentacomp chcąc utrudnić
innym wykonawcom wgląd do jego oferty celem weryfikacji jej poprawności wyjaśniając
tajemnicę przedsiębiorstwa złożył oświadczenie nieprawdy. W ocenie Odwołującego,
wyjaśnienia złożone przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz Infovide – Matrix
S.A., nie spełniają wymogów zastrzeżenia ich poufności, albowiem nie zawierają takich
informacji, które stanowią określoną wartość handlową dla w/w wykonawców. Zdaniem
odwołującego wykaz sprzętu i oprogramowania oferowanych w postępowaniu w żaden
sposób nie świadczy o wiedzy i doświadczeniu, jakie posiada wykonawca i nie ma żadnego
znaczenia dla charakteru organizacyjnego przedsiębiorstwa wykonawców. W ocenie
Odwołującego oświadczenie wykonawcy Pentacomp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa,
autorskiego rozwiązania i know – how odnoszone do wykazu sprzętu i oprogramowania
należało potraktować jako nieprawdziwe informacje, mające na celu wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie innym wykonawcom zapoznanie się z
treścią oferty wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup
systemu informatycznego wspomagającego komórki Ministerstwa Zdrowia i podmioty
prowadzące Szkolenia przy obsłudze umów rezydentur”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 marca 2013 r., pod numerem 2013/S 056-092303.
Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, w
pkt 5.2 Infrastruktura sprzętowo-systemowa zamawiający określił minimalne wymagania
sprzętu będącego przedmiotem dostawy. W zakresie serwerów określił m.in., iż muszą one
posiadać minimum 4 porty LAN typu 10/100/1000 z możliwością obsługi Stosu TCP/IP –
TOE, wsparciem dla protokołu IPv6 oraz możliwością obsługi. W ramach dostawy
przełączników FC wymagał aby Przełącznik był wyposażony w minimum 8 szt. wkładek FC
SFP 8Gb SW, ponadto aby był w pełni zgodny z oferowanymi HBA FC w serwerach,
oferowaną macierzą dyskową.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli do podania m.in., cen serwera, przełącznika FC, macierzy
dyskowej, licencji. W wykazie oferowanego sprzętu i oprogramowania stanowiącego
załącznik nr 1 do formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania
producenta/modelu, oferowanych przez wykonawcę parametrów oraz oświadczyć czy
oferowany wyrób spełnia lub nie wymagania określone przez zamawiającego.
W dniu 10 kwietnia 2013 r., zamawiający odpowiadając na pytanie jednego z
wykonawców o treści:
„(…) w załączniku nr 1 do SIWZ w wymaganiach dla przełącznika FC w ust. 5 pkt 5.2
lit b) wiersz 7 tabeli Zamawiający specyfikuje cyt.: „Przełącznik musi być w pełni zgodny z
oferowanymi HBA FC w serwerach, oferowaną macierzą dyskową’’. Jednakże w
wymaganiach dla serwerów nie ma jednoznacznego zapisu potwierdzającego ile i jakich kart
FC ma być zainstalowanych w pojedynczym serwerze. W związku z powyższym prosimy o
potwierdzenie czy intencją Zamawiającego jest podłączenie oferowanych serwerów z
przedmiotowym przełącznikiem wykorzystując do tego porty FC przełącznika, co determinuje
aby z każdym serwerem były dostarczone co najmniej 2 szt. jednoportowych karty FC i
każdy port był o przepustowości min. 8Gb i był wyposażony w odpowiednie wkładki FC?”
wyjaśnił, iż wymaga, aby każdy serwer był dostarczony z minimum 2 sztukami kart FC.
Każda karta FC powinna posiadać, co najmniej jeden port o przepustowości minimum 8 Gb
wyposażony we wkładkę FC 8Gb. Jednocześnie w związku z udzieloną odpowiedzią
zamawiający doprecyzował treść SIWZ w ten sposób, iż w zakresie minimalnych wymagań
dotyczących serwerów uzupełnił opis poprzez dodanie do parametru „Porty” wymogu
„Minimum 2 karty FC – każda o przepustowości min. 8 Gb. Każda z kart powinna posiadać
minimum 1 port FC o przepustowości min. 8Gb wyposażony we wkładkę FC min. 8Gb.”
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) ITeam S.A. z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 1.958.848,05 zł,
2) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę
918.810,00 zł,
3) Engave Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.597.770,00 zł,
4) A. S………….., J. M……….., T. S………… Pixel-Technology s.c. z siedzibą w Łodzi
na kwotę 1.449.194,68 zł
5) Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.449.241,35 zł,
6) LGBS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na kwotę 2.339.451,87 zł,
7) Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.679.073,00 zł
Izba ustaliła, iż wykonawcy Infovide-Matrix S.A. oraz Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w
załączniku nr 1 do formularza ofertowego tj. wykaz oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Pismem z dnia 6 maja 2013 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy Infovide-Matrix
S.A. o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w m.in. wykazie oferowanego sprzętu i
oprogramowania załączonego od oferty. Z analogicznym zapytaniem w tej samej dacie
zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pentacomp. Dodatkowo zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Pentacomp do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
W zakreślonym terminie obaj wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia, przy czym
wykonawca Pentacomp zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 14 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawcę Pentacomp,
o poprawieniu w ofercie tego wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 14 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawcę Pixel-
Technology, o poprawieniu w ofercie tego wykonawcy innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawcy ci w zakreślonym terminie wyrazili zgodę na poprawienie omyłek.
Pismem z dnia 13 maja 2013 r., wykonawca Qumak S.A. zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie utajnionej części w ofertach Pentacomp S.A. oraz
Infovide-Matrix S.A. i umożliwienie wglądu do ich pełnej treści w zakresie załącznika nr 1 do
formularza ofertowego. Pismem z dnia 14 maja 2013 r., zamawiający w odpowiedzi na
wniosek poinformował, iż w związku z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawców
Pentacomp S.A. i InfovideMatrix S.A., podjął decyzję o nie odtajnianiu zastrzeżonego przez
nich w swoich ofertach wykazu oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Pismem z dnia 16 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A., z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż z
przedmiotowego postępowania wykluczył wykonawcę ITeam S.A. z siedzibą we Wrocławiu
oraz wykonawcę Engave Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 24 maja 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A., z siedzibą w Warszawie, stając się uczestnikiem
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez poprawienie omyłek w treści ofert wykonawców Pentacomp i Pixel-
Technology i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby uwzględniając całokształt
okoliczności w przedmiotowej sprawie istniały podstawy do zastosowania powyższego
przepisu. Zdaniem Izby niezgodności w ofertach wykonawcy Pentacomp oraz Pixel-
Technology sprowadzały się de facto do zastosowania uprzedniej wersji załącznika do
formularza ofertowego. Wypełnienie tego załącznika sprowadzało się oprócz podania nazwy
producenta oraz symbolu oferowanego urządzenia do potwierdzenia wymagań
zamawiającego poprzez złożenie oświadczenia, co do jednoznaczności spełniania wymogu
a nie co do ilości. Za uznaniem działań zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe
przemawia również fakt, iż zamawiający czynności poprawy treści ofert w/w wykonawców
mógł dokonać samodzielnie bez udziału tych wykonawców. Izba stoi na stanowisko, iż w
przedmiotowej sprawie oczywistość omyłek możliwa była do ustalenia na podstawie ofert
gdyż uwzględniając oświadczenia w zakresie zaoferowanego przełącznika FC, że jest on w
pełni zgodny z oferowanymi HBA FC w serwerach, oferowaną macierzą dyskową, nie
budziło wątpliwości zamawiającego że zaoferowany serwer może być dostarczony tylko z
minimum 2 sztukami kart FC. W ocenie Izby sposób poprawienia przez zamawiającego ofert
wykonawców Pentacomp oraz Pixel-Technology nie spowodował istotnych zmian treści tych
ofert a mając na względzie fakt, że niezgodności wynikały wyłącznie z zastosowania
niezaktualizowanego załącznika do formularza ofertowego należało uznać, iż zaszły
wszystkie przesłanki uzasadniające zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pentacomp gdyż
zawiera ona rażąco niską cenę Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez
odwołującego. Za zasadnością powyższego zarzutu nie może przemawiać powoływanie się
przez odwołującego na własne doświadczenie oraz odnoszenie się do ceny własnej oferty.
Izba wskazuje, iż to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, iż cena oferty
Pentacomp nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Okoliczność tą Izba uznała za
nieudowodnioną. Należy również wskazać, iż rozpatrując powyższy zarzut Izba wzięła pod
uwagę wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
złożone przez wykonawcę Pentacomp w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W ocenie
Izby wyjaśnienia te obalają domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy Pentacomp. Jednocześnie należy w tym miejscu wskazać, iż wyjaśnienia te
zastrzeżone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wykonawcy Pentacomp w zakresie rażąco niskiej ceny
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę które wskazywały szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty poprzez
odniesienie się do kosztów realizacji Etapu 1a, Etapu 1b, przyjęte zasady rozliczenia, koszty
gwarancji, wreszcie koszty zakupu oferowanego sprzętu i oprogramowania ukazujące
posiadane przez niego rabaty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwo w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób nie zgodzić się z
przystępującym, iż informacje te mają wartość gospodarczą a przy uwzględnieniu
zachowania poufności tych informacji poczynione przez Pentacomp zastrzeżenie należało
uznać za prawidłowe. Tym samym zarzut Izba uznała, iż zarzut powyższy nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia treści ofert wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu
oraz odmowę udostępnienia wykonawcy treści tych ofert w zakresie załącznika nr 1 do
formularza ofertowego Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez odwołującego. W
ocenie Izby informacje zawarte w załączniku nr 1 do formularza ofertowego nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Nie sposób pominąć faktu, że zamawiający szczegółowo opisał swoje
wymagania co do infrastruktury sprzętowo-systemowej. W ocenie Izby nie noszą znamion
tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego
sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom
dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby by
być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom
postawionym przez zamawiającego. Za powyższym przemawia chociażby fakt, że wszyscy
wykonawcy zaoferowali np. taki sam model serwera. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie
sposób również uznać treści załącznika nr 1 do formularza ofertowego w zakresie kolumny
„Oferowane parametry przez Wykonawcę”. Wykonawcy, którzy zastrzegli treść tego
załącznika nie zawarli tam żadnych informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż de fato przepisali we wzmiankowanej kolumnie informacje zawarte w
kolumnie „Wymagane minimalne parametry określone przez zamawiającego”. Tym samym
należało uznać, iż zamawiający dokonał błędnej oceny zastrzeżeń poczynionych przez
wykonawców Pentacomp i Infovide-Matrix w zakresie utajnienia załącznika nr 1 do
formularza ofertowego i winien był odtajnić treść ofert tych wykonawców we wskazanym
zakresie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pentacomp, gdyż złożył on nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mając wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W ocenie Izby złożenie przez Pentacomp wyjaśnień w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi o złożeniu przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji do tego mających lub mogących mieć wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania. Przyjęcie odmiennego stanowiska musiałoby prowadzić do
uznania, że ze złożeniem nieprawdziwych informacji będziemy mieć do czynienia za każdym
razem gdy zamawiający dojdzie do wniosku, że wyjaśnienia te są niewystarczające,
nieprzekonujące i należy odtajnić zastrzeżone informacje. Stanowisko takie oczywiście nie
znajduje żadnego uzasadnienia. W ocenie Izby, stan przekonania wykonawcy i wyjaśnienie
dlaczego zastrzeżone informacje stanowią dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może
przesądzać, że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji gdyż złożone wyjaśnienia nie
mogą stanowić obiektywnie niezgodnych z rzeczywistością danych. Są to jedynie
przekonania, twierdzenia wykonawcy i jego ocena danych informacji a nie nieprawdziwe
informacje. Tym samym Izba zarzut powyższy uznała za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pixel-Technology z uwagi na niezgodność z
treścią SIWZ Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Bezspornym jest, iż wykonawca ten
zaoferował macierz dyskową OceanStor S2200T, która jak wykazał odwołujący nie
odpowiada minimalnym wymogom określonym przez zamawiającego. Z przedłożonych przez
odwołującego na rozprawie dowodów niezbicie wynika, iż zaoferowana przez Pixel-
Technology macierz dyskowa nie ma możliwości rozszerzenia liczby kopii snapshot do min.
512, oraz ma podtrzymywanie pamięci Cache za pomocą baterii a nie jak wymagał
zamawiający w oparciu o technologię flash. Tym samym należało odrzucić ofertę tego
wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ czego zamawiający zaniechał. Izba
nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że uwzględnienie powyższego zarzutu nie będzie
miało wpływu na wynik postępowania. Uwzględniając fakt, iż oferta wykonawcy Pixel-
Technology została sklasyfikowana na drugiej pozycji oraz biorąc pod uwagę dyspozycję art.
94 ust. 3 ustawy Pzp dokonana przez zamawiającego ocena ofert nie mogła się ostać.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
Pentacomp jak i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy za niezasadny należało uznać
zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp gdyż wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano
zgodnie z ustawą. Jednocześnie uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znalazł potwierdzenia zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 gdyż jak wynika z dokumentacji zamawiający poinformował
wszystkich wykonawców w tym i odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Niemniej biorąc pod uwagę stwierdzone naruszenia, Izba uznała że doszło do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp gdyż zamawiający nie prowadzi postępowania z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale VI
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba pominęła
w rozważaniach zarzut naruszenia art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że załącznik nr 1 do
formularza ofertowego, zastrzeżony przez wykonawców Pentacomp i Infovide-Matrix, może
być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż nie wskazuje on na naruszenie przepisów
ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, uznając, iż stwierdzone naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………………………