KIO 1518/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ga 137/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1518/13
WYROK
z dnia 9 lipca 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Otobus
Sp. z o.o., ul. Widok 39, 33-100 Tanów w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje zamawiającemu
Miejskiemu Zakładowi Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o., dokonania zmiany pkt. III.2.9.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez dodanie możliwości
zaoferowania zbiornika na paliwo wykonanego ze stali nierdzewnej.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp.
z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Otobus Sp. z o.o., ul.
Widok 39, 33-100 Tanów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Otobus Sp. z o.o., ul. Widok 39,
33-100 Tanów , kwotę 16 800 zł 00 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1518/13
Uzasadnienie
Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. ul. Sienkiewicza 24/26, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
sześciu fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich z opcją zakupu
maksymalnie dwóch kolejnych autobusów o takich samych identycznych parametrach i
wyposażeniu.
Informacja o wszczęciu przedmiotowego postępowania została podana w dniu 11
czerwca 2013 r. , kiedy to zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 21 czerwca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Otobus Sp. z o.o ul. Widok 39 33-100 Tarnów, zwanego dalej „odwołującym” w
którym to odwołujący zarzucił zamawiającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający przepisy i zasady ustawy Pzp.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu :
1. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą
konkurencją, poprzez dokonanie ograniczenia przedmiotu zamówienia (dostawy), wskazując
w pkt. III,2.9. SIWZ wymóg dotyczący zbiornika paliwa, który nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego oraz w pkt. III.2.4 SIWZ ograniczenia materiału z
którego wykonana ma być konstrukcja szkieletu i podwozia do aluminium, stali odpornej na
korozję lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości i wysokiej odporności na
korozję, zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL, i braku
uwzględnienia jako materiału posiadającego równoważne właściwości stali o wysokiej
odporności na korozję i zwiększonej wytrzymałości ocynkowanych galwanicznie o
odporności na korozję porównywalnej do właściwości stali nierdzewnej,
2. dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
ograniczać i utrudniać uczciwą konkurencję,
2. a w konsekwencji uchybienia o którym mowa w pkt. 1 i 2 także naruszenie art. 7 w
związku z art. 36 ust, 1 pkt 13 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców spowodowane ograniczeniem.
Zarzucając wskazane uchybienia wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w sposób wskazany w treści uzasadnienia każdego z zarzutów.
Odwołujący podniósł w odwołaniu trzy zarzuty. Zarzut pierwszy (wg. numeracji w
uzasadnieniu) dotyczył postawionych wymagań co do zbiornika paliwa, drugi dotyczył
wymagań co do konstrukcji i szkieletu autobusu, a trzeci pojemności silnika.
Zarzut drugi dotyczący wymagań co do konstrukcji szkieletowej autobusu został
przez zamawiającego uwzględniony w odpowiedzi na odwołanie i w tym zakresie nastąpiła
zmiana postanowienia SIWZ w zakresie oczekiwanym przez odwołującego. Wobec takiej
sytuacji odwołujący na etapie posiedzenia przed Izbą cofnął przedmiotowy zarzut. Tym
samym zarzut ten nie podlega dalszej merytorycznej ocenie przez Izbę.
W zakresie zarzutu pierwszego odwołujący podniósł, że ograniczenie przez
zamawiającego materiału, z którego ma być zbudowany zbiornik paliwa jedynie do tworzywa
sztucznego jest niczym nie uzasadnionym ograniczeniem w zakresie przedmiotu
zamówienia. Zawęża krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie może prowadzić do
naruszenia przez zamawiającego art. 29. ust 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto jak stwierdził
na rozprawie takie postawienie warunku uniemożliwia mu złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż jest on dystrybutorem na rynek Polski autobusów marki Otokar, a
producent ten wykonuje autobusy tylko ze zbiornikami ze stali nierdzewnej.
Odnosząc się do zbiorników na paliwo ze stali nierdzewnej odwołujący podał, że stal
nierdzewna jest materiałem z którego najczęściej wykonuje się tego typu zbiorniki, z uwagi
na fakt, iż materiał ten jest dużo trwalszy od tworzywa sztucznego, a jednocześnie jest to
materiał odporny na korozję, co do zasady jest także plastyczny, a także odporny na
uszkodzenia i pęknięcia czego nie można powiedzieć o tworzywie sztucznym. Stwierdził, że
stal nierdzewna jest znacznie lepszym materiałem od tworzywa sztucznego. Stąd też
powszechne stosowanie tego materiału w zbiornikach paliwa różnego rodzaju pojazdów
mechanicznych, w tym również autobusów i pojazdów specjalistycznych. Fakt ograniczenia
przez zamawiającego materiału, z którego ma być zbudowany zbiornik paliwa, wyłącznie do
tworzywa sztucznego nie znajduje uzasadnienia w oparciu o względy techniczne czy
specyfikę przedmiotu zamówienia jakim jest nie zbiornik na paliwo, lecz dostawa opisanych
szczegółowo fabrycznie nowych autobusów dla komunikacji miejskiej.
Wobec powyższego wniósł, aby nakazać zamawiającemu dokonanie zamiany pkt. III.2.9.
SIWZ poprzez dodanie możliwości zaoferowania autobusu ze zbiornikiem na paliwo,
wykonanego ze stali nierdzewnej, tj na następujący:
„(...) Autobus zasilany ON; pojemności minimum 250 dm3, wykonany z tworzywa sztucznego
lub ze stali nierdzewnej: pokrywa wlewu paliwa zamykana na klacz (tzw. patentowy). We
wlewie paliwa wkładka z otworami umożliwiająca tankowanie oraz zabezpieczająca przed
włożeniem innych przewodów".
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego punktacji pojemności silnika wskazał, że
zamawiający przyjął następujący sposób punktacji
• -powyżej 9000 cm3 - 20 punktów,
• poniżej 9000 cm3 - 0 punktów.
Odnosząc się do tych wymagań podniósł, że zamawiający niezasadnie preferuje autobusy,
które będą wyposażone w stosunkowo duże silniki, przyznając im (jako jedynym) najwyższą
punktację. Wskazał, że obiektywną potrzebą zamawiającego powinno być nabycie autobusu
o możliwe najlepszych parametrach, w tym także zastosowanego silnika, wpływających na
osiągi, zużycie paliwa, koszty serwisu, przyjazność dla środowiska, czy bezawaryjność i
żadnego z tych elementów nie sposób obiektywnie odnieść do pojemności silnika. Co do
zasady wyższa pojemność oznacza z reguły wyższe zużycie paliwa.
Podniósł, ze podstawowym parametrem przy wyborze silnika winna być charakterystyka jego
momentu obrotowego, czego zamawiający nie powiązał z preferowaną pojemnością silnika.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę pkt. XIII. 2.8 SIWZ
na następujący:
-poniżej 7500 cm3 - 20 pkt
-powyżej 7500cm3 - 0 pkt
lub alternatywnie nakazanie zamawiającemu rezygnację z tego kryterium w SIWZ.
Ponadto wniósł o powołanie biegłego z zakresu techniki samochodowej, na okoliczność
potwierdzenie słuszności czy:
1. preferowane silnika o większej pojemności niż 9 tysięcy cm sześciennych dla
autobusu miejskiego zasilanego olejem napędowym, bez odniesienia tego parametru do
mocy czy momentu obrotowego tego silnika jest uzasadnione;
2. czy silniki o większych pojemnościach, mają same z siebie większą żywotność niż
silniki o mniejszej pojemności; czy też wpływ na żywotność silnika mają inne okoliczności;
3. czy zbiornik paliwa autobusu miejskiego wykonany z tworzywa sztucznego niesie dla
zamawiającego jakieś obiektywne korzyści.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu I i III - zarzuty nie uwzględnione przez zamawiającego.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego wymagania zaoferowania autobusu
wyposażonego w zbiornik na paliwo z tworzywa sztucznego wskazał, że najwięksi
producenci autobusów w tym np. Man Truck & Bus, Mercedes-Benz, Solaris, Scania, Volvo,
Irisbus montują w autobusach miejskich niskopodłogowych zbiorniki paliwowe wykonane z
tworzywa sztucznego. Także mniejsi producenci, jak np. AMZ Kutno stosują w swoich
pojazdach ww. rozwiązanie. Wynika to z faktu, że zbiorniki z tworzywa sztucznego
charakteryzują się mniejszą podatnością na usterki, wysoką trwałością, bezpieczeństwem,
niższą masą i niższymi kosztami produkcji niż ma to miejsce w przypadku zbiorników
wykonanych z innych materiałów. Zbiornik paliwa wykonany z tworzywa sztucznego jest
bezpieczniejszy, trwalszy, bardziej odporny na pęknięcia i korozję niż zbiornik wykonany ze
stali nierdzewnej.
Ponadto zbiornik wykonany ze stali nierdzewnej jest co do zasady spawany, miejsce spawu
jest bardziej podatne na pęknięcia (zwłaszcza w przypadku kolizji) niż jakikolwiek obszar
zbiornika wykonanego z tworzywa sztucznego. Zwrócił również uwagę, że stal nierdzewna
jest trudno spawalna. Powoduje to, że w przypadku popełnienia nawet drobnego błędu
podczas spawania zbiornika istnieje poważne ryzyko jego rozszczelnienia w trakcie
eksploatacji. Ponadto stal nierdzewna nie pozwala na modelowanie kształtu zbiornika
w sposób porównywalny do tworzywa sztuczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego przyznawania dodatkowych punktów za
zaoferowanie silnika o pojemności powyżej 9 000cm wskazał, że zamawiający mając na celu
nabycie pojazdu o możliwie najlepszych parametrach w tym m.in. o określonych
parametrach trakcyjnych, trwałego i niezawodnego o niskim zużyciu paliwa (energii) i
kosztach obsługi (serwisu) oraz przyjaznego dla środowiska zastosował ocenę ofert m.in. w
kryteriach mocy i momentu obrotowego, pojemności silnika jak również pracochłonności,
przebiegów miedzy obsługowych, kosztów energii i emisji. Premiowanie większego silnika
oznacza zdaniem zamawiającego premiowanie pojazdu trwałego i niezawodnego. Silniki o
większej pojemności skokowej maja większą trwałość niż silniki o małej pojemności i
zbliżonej mocy.
Podniósł, że w oparciu o dokonaną analizę rynku można stwierdzić, że w autobusach
komunikacji miejskiej o długości ok. 12m tj. klasy maxi stosowane są
silniki o pojemnościach od około 6.500 cm3 do około 12.000 cm3. W związku z tym parametr
pojemności silnika ustalony jest na średnim poziomie 9000 cm3 (co oznacza silnik trwały i
jednocześnie tańszy od największych silników wykonanych z podobnych materiałów).
Ponadto odnosząc się do zarzutu odwołania o niedokonanie powiązania parametru
pojemności silnika z parametrem mocy i momentu obrotowego wskazał, że „stosunek
pojemności silnika do mocy lub momentu obrotowego ” czyli tzw. wysilenie silnika
(objętościowy wskaźnik mocy) nie daje zamawiającemu możliwości decydowania o cechach
technicznych samego silnika decydujących o właściwościach trakcyjnych autobusu tj.
momencie obrotowym i mocy silnika. Stosując łącznie powyższe parametry zamawiający
może otrzymać silniki o parametrach które nie sprawdzają się w autobusach używanych w
ruchu miejskim.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone na piśmie i podczas rozprawy, a także dokumenty zaliczone w poczet
dowodów, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła iż odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego wymogu zaoferowania autobusu ze zbiornikiem z tworzywa sztucznego
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a
odwołujący legitymuje się interesem uprawniającym go do wniesienia odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący niewątpliwie ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a na skutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, może ponieść
uszczerbek w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
Odwołujący podniósł przede wszystkim zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia który
utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy potencjonalnymi wykonawcami zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności dokonywanych
przez zamawiającego. Zamawiający - poprzez jasną i czytelną specyfikację wymagań -
formułuje opis przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, bez wprowadzania barier dla
potencjalnych wykonawców. Nie jest to zadanie łatwe, gdyż często oznacza to znalezienie
tzw. „złotego środka” między opisem nienaruszającym zasady uczciwej konkurencji, a
równocześnie na tyle precyzyjnym i pełnym, tak aby potencjalni wykonawcy mogli w jak
największym stopniu odpowiedzieć na potrzeby zamawiającego.
Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art.
29 ust. 2 ustawy pzp, zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia
uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie
określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty.
Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest także określenie na tyle
rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia.
Istotne jest jednak również to, że zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca
pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes”.
Wskazać należy ponadto, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu ciężar
udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych parametrów
zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa na odwołującym.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie
wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu
niespełnienia wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza
zasady uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że wykonawca nie spełnia wszystkich
wymagań określonych przez zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została
naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić zamawiającemu naruszenie
uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania
określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a
oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub
uniemożliwiają dostęp do zamówienia.
Za zasadne należy uznać stanowisko zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w
Poznaniu, który w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn akt Ga 137/06, rozpatrując
granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych
chroni z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje
przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej
konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą
i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Ponadto dodać należy, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zamawiający ma
prawo do takiego opisania przedmiotu zamówienia aby zapewnić realizację postawionego
sobie celu, tzn zrealizować zakup przedmiotu zamówienia, który będzie w stanie zaspokoić
potrzeby społeczne w oznaczonym w zamówieniu zakresie, a nadto za wyrokiem KIO sygn.
akt 1048/10, stwierdzić należy, że „wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za
zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.
Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
równocześnie wydatkujący na ten cel środki publiczne ma prawo oczekiwać , że opisany w
SIWZ przedmiot zamówienia zaspokoi oczekiwania społeczne w najszerszym zakresie”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego odwołania stwierdzić
należy, że odwołanie dotyczy dwóch parametrów przedmiotu zamówienia. Niezbędne jest
podniesienie faktu, ze jeden parametr – dotyczący wymogu zaoferowania autobusu
wyposażonego w zbiornik na paliwo z tworzywa sztucznego jest parametrem wymagalnym,
tzn obowiązkowym do zaoferowania. Jego brak powoduje niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ i będzie podstawą do odrzucenia takiej oferty na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Drugi z parametrów dotyczący pojemności silnika, jest parametrem ocenianym, a
więc wymagania w tym zakresie nie zostały postawione, jako wymagania konieczne, ale są
dodatkowo premiowane w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym zaoferowanie
autobusu z silnikiem o dowolnej pojemności nie będzie podstawą do odrzucenia oferty,
oczywiście pod warunkiem spełnienia również dodatkowych wymagań w tym zakresie
wskazanych w SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu zaoferowania zbiornika na paliwo z
tworzywa sztucznego Izba zauważa, że argumenty zamawiającego które miały przeważyć za
postawieniem takiego wymagania w SIWZ, jak: mniejsza podatność na usterki, niższa masą i
niższe koszty produkcji niż zbiorników ze stali nierdzewnej, a także łatwość modelowania
kształtu zbiornika wykonanego z tworzywa sztucznego nie są argumentami mającymi
znaczenie przy zamówieniu na zakup autobusów. Jak np. wymodelować zbiornik aby nie
pomniejszał przestrzeni pasażerskiej opisanej w SIWZ jest problemem wykonawcy, a nie
zamawiającego. Trudno nie zauważyć, że zarówno zbiorniki z tworzywa sztucznego, jak i ze
stali nierdzewnej mają właściwe tylko sobie zalety. Jednakże poza wszelkim sporem
pomiędzy stronami jest fakt, że różni producenci autobusów stosują zbiorniki na paliwo
wykonane z obu ww materiałów, a także i to, że autobusy z oboma rodzajami zbiorników
uzyskują homologację i zostają dopuszczone do ruchu. Zamawiający podnosząc argument
niższej rzekomo awaryjności zbiorników z tworzywa sztucznego niż zbiorników ze stali
nierdzewnej nie wskazał jakichkolwiek miarodajnych danych w tym zakresie, mogących
uzasadniać jego argumentację. Wobec powyższego za zasadne Izba uznała stanowisko
odwołującego, że brak jest podstaw, aby uznać że zbiornik wykonany z tworzywa
sztucznego posiada szczególne cechy ważne dla zamawiającego, których nie może spełnić
zbiornik ze stali nierdzewnej.
Tym samym Izba uznała, że postawienie wymogu wyposażenia autobusów w
zbiorniki z tworzyw sztucznych może w sposób istotny ograniczać konkurencję pomiędzy
wykonawcami i nakazała zamawiającemu dodanie w pkt III.2.9 treści iż możliwe jest
zaoferowanie zbiornika na paliwo wykonanego również ze stali nierdzewnej. W tym zakresie
Izba akceptuje treść przedmiotowego postanowienia SIWZ w wersji wskazanej przez
odwołującego.
Jednocześnie na marginesie uwzględnienia tego zarzutu należy zasygnalizować, że
brak było przeszkód aby parametr zaoferowania zbiornika z tworzywa sztucznego ustalić
jako parametr oceniany, przyznając mu określoną liczę punktów. Izba nie kwestionuje prawa
zamawiającego do ustanowienia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do
dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie
uprawnienie zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże swoboda w
ustalaniu kryteriów doznaje ograniczeń w kontekście zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w tym przypadku Izba uznała iż postawienie takiego parametru
granicznego jest elementem tą konkurencję ograniczającym.
Natomiast w zakresie zarzutu trzeciego odwołania dotyczącego niezasadnej punktacji
silników o pojemności powyżej 9000cm3, Izba oddalając ten zarzut miała na uwadze
okoliczność, iż zamawiający nie ustalił spornych wymogów jako niezbędnych do spełnienia,
aby oferta mogła być uznana za zgodną z treścią specyfikacji, a ujął je jedynie jako wymogi
dodatkowo punktowane. Co za tym idzie, dokonany przez zamawiającego opis nie
uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty, nie eliminuje go z udziału w postępowaniu, a
jedynie sprawia, iż odwołujący będzie musiał konkurować z pozostałymi wykonawcami w
innym kryterium oceny i wyboru ofert. Sama pewna trudność czy nawet brak możliwości
spełnienia przez odwołującego kwestionowanego wymogu nie jest wystarczająca do
uznania, że zamawiający precyzując je w treści specyfikacji naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Drugim argumentem przeważającym za nieuwzględnieniem tego zarzutu jest sposób
sformułowania przez odwołującego żądania co do sposobu zmiany tego parametru. Takie
sformułowanie ma istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ.
Zaznaczyć należy, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści
ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej
dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To
odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego
interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Pzp. W takim wypadku żądania sformułowane przez odwołującego należy
rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi.
Zauważyć należy, że żądanie odwołującego w tym zakresie nie jest nakierowane na
dążenie do obniżenia dolnej granicy pojemności silnika od której to nastąpi przyznanie
określonej liczby punktów, tak aby mógł otrzymać punkty za zaoferowany w ofercie autobus
ale wnosi o odwrócenie tej punktacji tak aby punkty były przyznawane tylko dla silników
poniżej 7500 cm3 pojemności.
W trakcie rozprawy nie zostało zanegowane stanowisko odwołującego iż znaczna
część wiodących producentów autobusów takich jak Mercedes-Benz, MAN, Solaris, Volvo,
Scania, AMZ Kutno do produkowanych autobusów o długości około 12 m i masie całkowitej
około 18 ton stosuje silniki o pojemności powyżej 9 tys cm3.
Tym samym uwzględnienie tego zarzutu, zdaniem Izby stanowiłoby nieuczciwe ograniczenie
konkurencji pomiędzy odwołującym mogącym zaoferować autobus z silnikiem o pojemności
poniżej 7500 cm3, a przykładowo wymienionymi ww. wykonawcami którzy oferują autobusy z
silnikami o dużo wyższej pojemności. Wykonawcy ci jako z zasady oferując autobusy o
parametrach zbliżonych do przedmiotowego zamówienia, oferują je z silnikami o pojemności
ponad 10 tys. cm3. Biorąc to pod uwagę można stwierdzić, że odwołujący nie tylko dąży do
uzyskania dodatkowych punktów dla oferowanego przez siebie autobusu z silnikiem o
pojemności niższej niż 7 500 cm3 , ale zmierza do pozbawienia możliwości otrzymania takiej
punktacji przez całą grupę ww. producentów autobusów.
Równocześnie Izba uznała, że zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym ma
prawo oczekiwania zaoferowania mu autobusów z silnikami o określonej pojemności które
wg. jego doświadczeń są zdecydowanie ekonomiczniejsze w eksploatacji i tym samym nie
uwzględniła żądania ewentualnego dotyczącego nakazania zamawiającemu z rezygnacji
tego kryterium w SIWZ.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o powołanie biegłego, uznając go
przy zgromadzonym materiale dowodowym za zbędny. Służyłby on tylko przedłużeniu
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, kiedy stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało częściowo miejsce w
przedmiotowej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,
Biorąc pod uwagę, że tylko jeden z zarzutów odwołania został uwzględniony Izba
kierując się zasadą miarkowania kosztów w zakresie kosztu zastępstwa procesowego strony
przed KIO przyznała pełnomocnikowi odwołującego zwrot połowy kwoty żądanego
wynagrodzenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący…………………………
WYROK
z dnia 9 lipca 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Otobus
Sp. z o.o., ul. Widok 39, 33-100 Tanów w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje zamawiającemu
Miejskiemu Zakładowi Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o., dokonania zmiany pkt. III.2.9.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez dodanie możliwości
zaoferowania zbiornika na paliwo wykonanego ze stali nierdzewnej.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp.
z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Otobus Sp. z o.o., ul.
Widok 39, 33-100 Tanów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Otobus Sp. z o.o., ul. Widok 39,
33-100 Tanów , kwotę 16 800 zł 00 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1518/13
Uzasadnienie
Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. ul. Sienkiewicza 24/26, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
sześciu fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich z opcją zakupu
maksymalnie dwóch kolejnych autobusów o takich samych identycznych parametrach i
wyposażeniu.
Informacja o wszczęciu przedmiotowego postępowania została podana w dniu 11
czerwca 2013 r. , kiedy to zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 21 czerwca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Otobus Sp. z o.o ul. Widok 39 33-100 Tarnów, zwanego dalej „odwołującym” w
którym to odwołujący zarzucił zamawiającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający przepisy i zasady ustawy Pzp.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu :
1. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą
konkurencją, poprzez dokonanie ograniczenia przedmiotu zamówienia (dostawy), wskazując
w pkt. III,2.9. SIWZ wymóg dotyczący zbiornika paliwa, który nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego oraz w pkt. III.2.4 SIWZ ograniczenia materiału z
którego wykonana ma być konstrukcja szkieletu i podwozia do aluminium, stali odpornej na
korozję lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości i wysokiej odporności na
korozję, zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL, i braku
uwzględnienia jako materiału posiadającego równoważne właściwości stali o wysokiej
odporności na korozję i zwiększonej wytrzymałości ocynkowanych galwanicznie o
odporności na korozję porównywalnej do właściwości stali nierdzewnej,
2. dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
ograniczać i utrudniać uczciwą konkurencję,
2. a w konsekwencji uchybienia o którym mowa w pkt. 1 i 2 także naruszenie art. 7 w
związku z art. 36 ust, 1 pkt 13 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców spowodowane ograniczeniem.
Zarzucając wskazane uchybienia wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w sposób wskazany w treści uzasadnienia każdego z zarzutów.
Odwołujący podniósł w odwołaniu trzy zarzuty. Zarzut pierwszy (wg. numeracji w
uzasadnieniu) dotyczył postawionych wymagań co do zbiornika paliwa, drugi dotyczył
wymagań co do konstrukcji i szkieletu autobusu, a trzeci pojemności silnika.
Zarzut drugi dotyczący wymagań co do konstrukcji szkieletowej autobusu został
przez zamawiającego uwzględniony w odpowiedzi na odwołanie i w tym zakresie nastąpiła
zmiana postanowienia SIWZ w zakresie oczekiwanym przez odwołującego. Wobec takiej
sytuacji odwołujący na etapie posiedzenia przed Izbą cofnął przedmiotowy zarzut. Tym
samym zarzut ten nie podlega dalszej merytorycznej ocenie przez Izbę.
W zakresie zarzutu pierwszego odwołujący podniósł, że ograniczenie przez
zamawiającego materiału, z którego ma być zbudowany zbiornik paliwa jedynie do tworzywa
sztucznego jest niczym nie uzasadnionym ograniczeniem w zakresie przedmiotu
zamówienia. Zawęża krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie może prowadzić do
naruszenia przez zamawiającego art. 29. ust 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto jak stwierdził
na rozprawie takie postawienie warunku uniemożliwia mu złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż jest on dystrybutorem na rynek Polski autobusów marki Otokar, a
producent ten wykonuje autobusy tylko ze zbiornikami ze stali nierdzewnej.
Odnosząc się do zbiorników na paliwo ze stali nierdzewnej odwołujący podał, że stal
nierdzewna jest materiałem z którego najczęściej wykonuje się tego typu zbiorniki, z uwagi
na fakt, iż materiał ten jest dużo trwalszy od tworzywa sztucznego, a jednocześnie jest to
materiał odporny na korozję, co do zasady jest także plastyczny, a także odporny na
uszkodzenia i pęknięcia czego nie można powiedzieć o tworzywie sztucznym. Stwierdził, że
stal nierdzewna jest znacznie lepszym materiałem od tworzywa sztucznego. Stąd też
powszechne stosowanie tego materiału w zbiornikach paliwa różnego rodzaju pojazdów
mechanicznych, w tym również autobusów i pojazdów specjalistycznych. Fakt ograniczenia
przez zamawiającego materiału, z którego ma być zbudowany zbiornik paliwa, wyłącznie do
tworzywa sztucznego nie znajduje uzasadnienia w oparciu o względy techniczne czy
specyfikę przedmiotu zamówienia jakim jest nie zbiornik na paliwo, lecz dostawa opisanych
szczegółowo fabrycznie nowych autobusów dla komunikacji miejskiej.
Wobec powyższego wniósł, aby nakazać zamawiającemu dokonanie zamiany pkt. III.2.9.
SIWZ poprzez dodanie możliwości zaoferowania autobusu ze zbiornikiem na paliwo,
wykonanego ze stali nierdzewnej, tj na następujący:
„(...) Autobus zasilany ON; pojemności minimum 250 dm3, wykonany z tworzywa sztucznego
lub ze stali nierdzewnej: pokrywa wlewu paliwa zamykana na klacz (tzw. patentowy). We
wlewie paliwa wkładka z otworami umożliwiająca tankowanie oraz zabezpieczająca przed
włożeniem innych przewodów".
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego punktacji pojemności silnika wskazał, że
zamawiający przyjął następujący sposób punktacji
• -powyżej 9000 cm3 - 20 punktów,
• poniżej 9000 cm3 - 0 punktów.
Odnosząc się do tych wymagań podniósł, że zamawiający niezasadnie preferuje autobusy,
które będą wyposażone w stosunkowo duże silniki, przyznając im (jako jedynym) najwyższą
punktację. Wskazał, że obiektywną potrzebą zamawiającego powinno być nabycie autobusu
o możliwe najlepszych parametrach, w tym także zastosowanego silnika, wpływających na
osiągi, zużycie paliwa, koszty serwisu, przyjazność dla środowiska, czy bezawaryjność i
żadnego z tych elementów nie sposób obiektywnie odnieść do pojemności silnika. Co do
zasady wyższa pojemność oznacza z reguły wyższe zużycie paliwa.
Podniósł, ze podstawowym parametrem przy wyborze silnika winna być charakterystyka jego
momentu obrotowego, czego zamawiający nie powiązał z preferowaną pojemnością silnika.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę pkt. XIII. 2.8 SIWZ
na następujący:
-poniżej 7500 cm3 - 20 pkt
-powyżej 7500cm3 - 0 pkt
lub alternatywnie nakazanie zamawiającemu rezygnację z tego kryterium w SIWZ.
Ponadto wniósł o powołanie biegłego z zakresu techniki samochodowej, na okoliczność
potwierdzenie słuszności czy:
1. preferowane silnika o większej pojemności niż 9 tysięcy cm sześciennych dla
autobusu miejskiego zasilanego olejem napędowym, bez odniesienia tego parametru do
mocy czy momentu obrotowego tego silnika jest uzasadnione;
2. czy silniki o większych pojemnościach, mają same z siebie większą żywotność niż
silniki o mniejszej pojemności; czy też wpływ na żywotność silnika mają inne okoliczności;
3. czy zbiornik paliwa autobusu miejskiego wykonany z tworzywa sztucznego niesie dla
zamawiającego jakieś obiektywne korzyści.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu I i III - zarzuty nie uwzględnione przez zamawiającego.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego wymagania zaoferowania autobusu
wyposażonego w zbiornik na paliwo z tworzywa sztucznego wskazał, że najwięksi
producenci autobusów w tym np. Man Truck & Bus, Mercedes-Benz, Solaris, Scania, Volvo,
Irisbus montują w autobusach miejskich niskopodłogowych zbiorniki paliwowe wykonane z
tworzywa sztucznego. Także mniejsi producenci, jak np. AMZ Kutno stosują w swoich
pojazdach ww. rozwiązanie. Wynika to z faktu, że zbiorniki z tworzywa sztucznego
charakteryzują się mniejszą podatnością na usterki, wysoką trwałością, bezpieczeństwem,
niższą masą i niższymi kosztami produkcji niż ma to miejsce w przypadku zbiorników
wykonanych z innych materiałów. Zbiornik paliwa wykonany z tworzywa sztucznego jest
bezpieczniejszy, trwalszy, bardziej odporny na pęknięcia i korozję niż zbiornik wykonany ze
stali nierdzewnej.
Ponadto zbiornik wykonany ze stali nierdzewnej jest co do zasady spawany, miejsce spawu
jest bardziej podatne na pęknięcia (zwłaszcza w przypadku kolizji) niż jakikolwiek obszar
zbiornika wykonanego z tworzywa sztucznego. Zwrócił również uwagę, że stal nierdzewna
jest trudno spawalna. Powoduje to, że w przypadku popełnienia nawet drobnego błędu
podczas spawania zbiornika istnieje poważne ryzyko jego rozszczelnienia w trakcie
eksploatacji. Ponadto stal nierdzewna nie pozwala na modelowanie kształtu zbiornika
w sposób porównywalny do tworzywa sztuczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego przyznawania dodatkowych punktów za
zaoferowanie silnika o pojemności powyżej 9 000cm wskazał, że zamawiający mając na celu
nabycie pojazdu o możliwie najlepszych parametrach w tym m.in. o określonych
parametrach trakcyjnych, trwałego i niezawodnego o niskim zużyciu paliwa (energii) i
kosztach obsługi (serwisu) oraz przyjaznego dla środowiska zastosował ocenę ofert m.in. w
kryteriach mocy i momentu obrotowego, pojemności silnika jak również pracochłonności,
przebiegów miedzy obsługowych, kosztów energii i emisji. Premiowanie większego silnika
oznacza zdaniem zamawiającego premiowanie pojazdu trwałego i niezawodnego. Silniki o
większej pojemności skokowej maja większą trwałość niż silniki o małej pojemności i
zbliżonej mocy.
Podniósł, że w oparciu o dokonaną analizę rynku można stwierdzić, że w autobusach
komunikacji miejskiej o długości ok. 12m tj. klasy maxi stosowane są
silniki o pojemnościach od około 6.500 cm3 do około 12.000 cm3. W związku z tym parametr
pojemności silnika ustalony jest na średnim poziomie 9000 cm3 (co oznacza silnik trwały i
jednocześnie tańszy od największych silników wykonanych z podobnych materiałów).
Ponadto odnosząc się do zarzutu odwołania o niedokonanie powiązania parametru
pojemności silnika z parametrem mocy i momentu obrotowego wskazał, że „stosunek
pojemności silnika do mocy lub momentu obrotowego ” czyli tzw. wysilenie silnika
(objętościowy wskaźnik mocy) nie daje zamawiającemu możliwości decydowania o cechach
technicznych samego silnika decydujących o właściwościach trakcyjnych autobusu tj.
momencie obrotowym i mocy silnika. Stosując łącznie powyższe parametry zamawiający
może otrzymać silniki o parametrach które nie sprawdzają się w autobusach używanych w
ruchu miejskim.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone na piśmie i podczas rozprawy, a także dokumenty zaliczone w poczet
dowodów, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła iż odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego wymogu zaoferowania autobusu ze zbiornikiem z tworzywa sztucznego
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a
odwołujący legitymuje się interesem uprawniającym go do wniesienia odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący niewątpliwie ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a na skutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, może ponieść
uszczerbek w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
Odwołujący podniósł przede wszystkim zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia który
utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy potencjonalnymi wykonawcami zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności dokonywanych
przez zamawiającego. Zamawiający - poprzez jasną i czytelną specyfikację wymagań -
formułuje opis przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, bez wprowadzania barier dla
potencjalnych wykonawców. Nie jest to zadanie łatwe, gdyż często oznacza to znalezienie
tzw. „złotego środka” między opisem nienaruszającym zasady uczciwej konkurencji, a
równocześnie na tyle precyzyjnym i pełnym, tak aby potencjalni wykonawcy mogli w jak
największym stopniu odpowiedzieć na potrzeby zamawiającego.
Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art.
29 ust. 2 ustawy pzp, zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia
uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie
określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty.
Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest także określenie na tyle
rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia.
Istotne jest jednak również to, że zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca
pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes”.
Wskazać należy ponadto, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu ciężar
udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych parametrów
zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa na odwołującym.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie
wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu
niespełnienia wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza
zasady uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że wykonawca nie spełnia wszystkich
wymagań określonych przez zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została
naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić zamawiającemu naruszenie
uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania
określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a
oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub
uniemożliwiają dostęp do zamówienia.
Za zasadne należy uznać stanowisko zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w
Poznaniu, który w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn akt Ga 137/06, rozpatrując
granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych
chroni z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje
przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej
konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą
i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Ponadto dodać należy, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zamawiający ma
prawo do takiego opisania przedmiotu zamówienia aby zapewnić realizację postawionego
sobie celu, tzn zrealizować zakup przedmiotu zamówienia, który będzie w stanie zaspokoić
potrzeby społeczne w oznaczonym w zamówieniu zakresie, a nadto za wyrokiem KIO sygn.
akt 1048/10, stwierdzić należy, że „wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za
zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.
Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
równocześnie wydatkujący na ten cel środki publiczne ma prawo oczekiwać , że opisany w
SIWZ przedmiot zamówienia zaspokoi oczekiwania społeczne w najszerszym zakresie”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego odwołania stwierdzić
należy, że odwołanie dotyczy dwóch parametrów przedmiotu zamówienia. Niezbędne jest
podniesienie faktu, ze jeden parametr – dotyczący wymogu zaoferowania autobusu
wyposażonego w zbiornik na paliwo z tworzywa sztucznego jest parametrem wymagalnym,
tzn obowiązkowym do zaoferowania. Jego brak powoduje niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ i będzie podstawą do odrzucenia takiej oferty na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Drugi z parametrów dotyczący pojemności silnika, jest parametrem ocenianym, a
więc wymagania w tym zakresie nie zostały postawione, jako wymagania konieczne, ale są
dodatkowo premiowane w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym zaoferowanie
autobusu z silnikiem o dowolnej pojemności nie będzie podstawą do odrzucenia oferty,
oczywiście pod warunkiem spełnienia również dodatkowych wymagań w tym zakresie
wskazanych w SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu zaoferowania zbiornika na paliwo z
tworzywa sztucznego Izba zauważa, że argumenty zamawiającego które miały przeważyć za
postawieniem takiego wymagania w SIWZ, jak: mniejsza podatność na usterki, niższa masą i
niższe koszty produkcji niż zbiorników ze stali nierdzewnej, a także łatwość modelowania
kształtu zbiornika wykonanego z tworzywa sztucznego nie są argumentami mającymi
znaczenie przy zamówieniu na zakup autobusów. Jak np. wymodelować zbiornik aby nie
pomniejszał przestrzeni pasażerskiej opisanej w SIWZ jest problemem wykonawcy, a nie
zamawiającego. Trudno nie zauważyć, że zarówno zbiorniki z tworzywa sztucznego, jak i ze
stali nierdzewnej mają właściwe tylko sobie zalety. Jednakże poza wszelkim sporem
pomiędzy stronami jest fakt, że różni producenci autobusów stosują zbiorniki na paliwo
wykonane z obu ww materiałów, a także i to, że autobusy z oboma rodzajami zbiorników
uzyskują homologację i zostają dopuszczone do ruchu. Zamawiający podnosząc argument
niższej rzekomo awaryjności zbiorników z tworzywa sztucznego niż zbiorników ze stali
nierdzewnej nie wskazał jakichkolwiek miarodajnych danych w tym zakresie, mogących
uzasadniać jego argumentację. Wobec powyższego za zasadne Izba uznała stanowisko
odwołującego, że brak jest podstaw, aby uznać że zbiornik wykonany z tworzywa
sztucznego posiada szczególne cechy ważne dla zamawiającego, których nie może spełnić
zbiornik ze stali nierdzewnej.
Tym samym Izba uznała, że postawienie wymogu wyposażenia autobusów w
zbiorniki z tworzyw sztucznych może w sposób istotny ograniczać konkurencję pomiędzy
wykonawcami i nakazała zamawiającemu dodanie w pkt III.2.9 treści iż możliwe jest
zaoferowanie zbiornika na paliwo wykonanego również ze stali nierdzewnej. W tym zakresie
Izba akceptuje treść przedmiotowego postanowienia SIWZ w wersji wskazanej przez
odwołującego.
Jednocześnie na marginesie uwzględnienia tego zarzutu należy zasygnalizować, że
brak było przeszkód aby parametr zaoferowania zbiornika z tworzywa sztucznego ustalić
jako parametr oceniany, przyznając mu określoną liczę punktów. Izba nie kwestionuje prawa
zamawiającego do ustanowienia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do
dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie
uprawnienie zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże swoboda w
ustalaniu kryteriów doznaje ograniczeń w kontekście zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w tym przypadku Izba uznała iż postawienie takiego parametru
granicznego jest elementem tą konkurencję ograniczającym.
Natomiast w zakresie zarzutu trzeciego odwołania dotyczącego niezasadnej punktacji
silników o pojemności powyżej 9000cm3, Izba oddalając ten zarzut miała na uwadze
okoliczność, iż zamawiający nie ustalił spornych wymogów jako niezbędnych do spełnienia,
aby oferta mogła być uznana za zgodną z treścią specyfikacji, a ujął je jedynie jako wymogi
dodatkowo punktowane. Co za tym idzie, dokonany przez zamawiającego opis nie
uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty, nie eliminuje go z udziału w postępowaniu, a
jedynie sprawia, iż odwołujący będzie musiał konkurować z pozostałymi wykonawcami w
innym kryterium oceny i wyboru ofert. Sama pewna trudność czy nawet brak możliwości
spełnienia przez odwołującego kwestionowanego wymogu nie jest wystarczająca do
uznania, że zamawiający precyzując je w treści specyfikacji naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Drugim argumentem przeważającym za nieuwzględnieniem tego zarzutu jest sposób
sformułowania przez odwołującego żądania co do sposobu zmiany tego parametru. Takie
sformułowanie ma istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ.
Zaznaczyć należy, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści
ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej
dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To
odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego
interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Pzp. W takim wypadku żądania sformułowane przez odwołującego należy
rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi.
Zauważyć należy, że żądanie odwołującego w tym zakresie nie jest nakierowane na
dążenie do obniżenia dolnej granicy pojemności silnika od której to nastąpi przyznanie
określonej liczby punktów, tak aby mógł otrzymać punkty za zaoferowany w ofercie autobus
ale wnosi o odwrócenie tej punktacji tak aby punkty były przyznawane tylko dla silników
poniżej 7500 cm3 pojemności.
W trakcie rozprawy nie zostało zanegowane stanowisko odwołującego iż znaczna
część wiodących producentów autobusów takich jak Mercedes-Benz, MAN, Solaris, Volvo,
Scania, AMZ Kutno do produkowanych autobusów o długości około 12 m i masie całkowitej
około 18 ton stosuje silniki o pojemności powyżej 9 tys cm3.
Tym samym uwzględnienie tego zarzutu, zdaniem Izby stanowiłoby nieuczciwe ograniczenie
konkurencji pomiędzy odwołującym mogącym zaoferować autobus z silnikiem o pojemności
poniżej 7500 cm3, a przykładowo wymienionymi ww. wykonawcami którzy oferują autobusy z
silnikami o dużo wyższej pojemności. Wykonawcy ci jako z zasady oferując autobusy o
parametrach zbliżonych do przedmiotowego zamówienia, oferują je z silnikami o pojemności
ponad 10 tys. cm3. Biorąc to pod uwagę można stwierdzić, że odwołujący nie tylko dąży do
uzyskania dodatkowych punktów dla oferowanego przez siebie autobusu z silnikiem o
pojemności niższej niż 7 500 cm3 , ale zmierza do pozbawienia możliwości otrzymania takiej
punktacji przez całą grupę ww. producentów autobusów.
Równocześnie Izba uznała, że zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym ma
prawo oczekiwania zaoferowania mu autobusów z silnikami o określonej pojemności które
wg. jego doświadczeń są zdecydowanie ekonomiczniejsze w eksploatacji i tym samym nie
uwzględniła żądania ewentualnego dotyczącego nakazania zamawiającemu z rezygnacji
tego kryterium w SIWZ.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o powołanie biegłego, uznając go
przy zgromadzonym materiale dowodowym za zbędny. Służyłby on tylko przedłużeniu
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, kiedy stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało częściowo miejsce w
przedmiotowej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,
Biorąc pod uwagę, że tylko jeden z zarzutów odwołania został uwzględniony Izba
kierując się zasadą miarkowania kosztów w zakresie kosztu zastępstwa procesowego strony
przed KIO przyznała pełnomocnikowi odwołującego zwrot połowy kwoty żądanego
wynagrodzenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący…………………………