Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1632/13


WYROK
z dnia 22 lipca 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Natalia Dominiak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez odwołującego –
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe "OTECH" Sp. z o.o., ul.
Dukielska 83, 38-300 Gorlice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Nadleśnictwo Cisna, ul. Cisna 87A, 36-607 Cisna,



orzeka:


1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno-Handlowe
"OTECH" Sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe
"OTECH" Sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.


Przewodniczący: …………….………………

Sygn. akt: KIO 1632/13

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Przebudowa kotłowni olejowej na kotłownię
biomasową wspomaganą systemem kolektorów słonecznych w budynku Nadleśnictwa
Cisną”. Zdaniem Odwołującego – Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowe
„OTECH” Sp. z o.o. z Gorlic w tym postępowaniu Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Cisna bezpodstawnie odrzucił jego ofertę i tym
samym naruszył art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3, art. 7 ust. 1, 3, art. 89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp. Wykonawca stwierdził również, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku poprzez brak uzyskania
zamówienia., albowiem na skutek wadliwych czynności podjęte pozbawiono Odwołującego
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, naruszając jednocześnie zasadę równego
traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji o
uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie powtórzenia czynności oceny i
badania ofert, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, a następnie wybór na realizację zamówienia oferty Odwołującego. W
uzasadnieniu odwołania podał, że (…) Pismem z dn. 01.07.2013 r. znak: SA-2710-9-2013
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. „NOVUM” Centrum
Techniki Grzewczej i Sanitarnej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując się na art.
89 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p”. Dalej podał, że Zamawiający stwierdził, że treść oferty nie
odpowiada SIWZ, ponieważ z oferty nie wynika, że zaoferowany kocioł odpowiada treści
SIWZ. Wykonawca podniósł, że (…) Odwołujący poczynił wiele starań dla potrzeby złożenia
oferty, która w pełni odpowiada warunkom zamówienia opisanym przez Zmawiającego w
SIWZ miedzy innymi dokładna wizja lokalna, zebranie wielu ofert od dostawców kotłów i ich
typów. Cena oferty została skalkulowana rzetelnie w oparciu o wszystkie założenia zawarte
w SIWZ i wyjaśnieniach do nich, po dobraniu kotła firmy HERZ model BioFire BIOCONTROL
500. W trakcie składania oferty Odwołujący omyłkowo załączył dokumenty na inny typ kotła
tj. kocioł firmy HERZ model Bio Matic BIOCONTROL 500. Mając na uwadze, że Odwołujący
w treści oferty pkt. 6 i 8 str. 5 wyraźnie oświadcza, że zapoznał się z warunkami SIWZ i
przyjmuje je bez zastrzeżeń oraz wykona cały przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, czyli

składa na podstawie tych warunków oświadczenie woli, co do zgodności treści oferty z
warunkami SIWZ, Zmawiający w przypadku wątpliwości, co do złożonej oferty miał
obowiązek na podstawie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty i różnic z niej wynikających tj. złożenia oświadczenia woli a załączonymi omyłkowo
danymi technicznymi kotła. Wiadomym jest, co utarło się też w orzecznictwie KIO, że
Wykonawca przystępując do przetargu publicznego składa wszelkie oświadczenia i
załączniki w myśl zasady uzyskania zamówienia a nie pozbawienia się go poprzez
odrzucenie jego oferty lub wykluczenie. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
zaniechał obowiązku wyjaśnienia treści najkorzystniejszej cenowo oferty pozbawiając tym
samym Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku gdyby Zamawiający
działał zgodnie z u.p.zp. i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, co do rozbieżności
treści oferty uzyskałby informację od Odwołującego, że oferta została skalkulowana w
oparciu o kocioł firmy HERZ model BioFire BIOCONTROL 500 zgodnie z wszystkimi
założeniami SIWZ i w oparciu o taki kocioł zostanie zrealizowane zamówienie (dane
techniczne kotła w załączeniu - załącznik nr 1 do odwołania) za cenę proponowaną w
ofercie”. Jego zdaniem (…) Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia
wyjaśnień skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego i wyborem oferty o ok. 200.000,00 zł
wyższą, co przy obecnym stanie finansów publicznych jest bezpodstawnym dodatkowym
wydatkiem. W świetle powyższego, odwołanie niniejsze winno zostać uwzględnione, a
Zamawiającemu należy nakazać powtórzenie czynności wyboru oferty w tym wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie, jako oczywiście
bezzasadnego, podkreślając, że instytucja uzupełniania dokumentów nie może prowadzić do
zmiany treści oferty. W tym przypadku zwrócił uwagę na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który w
sposób wyraźny stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym, a
Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz dokonywanie zmian w jej treści
innych niż poprawianie oczywistych omyłek. Dalej podał, że (…) Odwołujący z formalnego
punktu widzenia złożył prawidłową ofertę, zawierającą wszystkie określone w SIWZ
dokumenty, zarówno dotyczące właściwości Wykonawcy potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty odnoszące się do przedmiotu oferty.
Dlatego też, Zamawiający nie miał obowiązku wezwania go do złożenia w wyznaczonym
terminie jakichkolwiek innych dokumentów składających się na treść oferty, a żądanych w
SIWZ. Dalej podał, że do oferty wykonawca załączył dokumenty na kocioł firmy HERZ model
BioMatic BIOCONTROL 500, który to typ kotła nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie:
maksymalnej objętościowej zawartości CO2, która zawarta była w załączniku nr la
(wymagane parametry) do SIWZ. Zamawiający dla kotła 500 kW wymaga maksymalną

objętościową zwartość CO2 do 14 V%. Natomiast Odwołujący przedstawił protokół pomiarów
oraz emisji do powietrza spowodowanym spalaniem paliw w kotle BioMatic 500, w którym
zarówno przy mocy kotła 493 kW wartość zamierzona CO2 wynosi 16 V %, jak i przy mocy
kotła 512 kW wynosi 15,3 V%, co nie spełnia wymogów SIWZ oraz palnika z rusztem
schodkowym chłodzonym powietrzem z odpowiednim sterowaniem układem podawania
paliwa i powietrza pierwotnego i wtórnego, napędzany mechanicznie (załącznik nr 1 do
SIWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy, Rozdział 1 Część opisowa, 1.2. Wskazał również,
odnosząc stwierdzenia do charakterystycznych parametrów określających wielkość obiektu
lub zakres robót budowlanych 1.2.2. Dane wyjściowe technologii kotła), że kocioł /Hertz
BioMatic 500/ zaoferowany przez Odwołującego posiada palnik retortowy z automatycznym
czyszczeniem (płyta wibracyjna) co nie spełniają wymogów SIWZ. Konsekwencją wskazania
przez wykonawcę w ofercie typu kotła jaki zamierza zamontować wykonując przedmiot
zamówienia, podczas gdy kocioł ten nie spełnia wymogów wskazanych w SIWZ, było
odrzucenie oferty zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie było podstaw do
stosowania procedury wyjaśnień określonej w art. 26 ust.4 ustawy Pzp, albowiem
Zamawiający nie był ma uprawniony do żądania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów, a
takim dokumentem byłby dokument określający parametry innego kotła niż tego, który
wskazał wykonawca w ofercie. Co do zarzutu przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, oraz równego
traktowania wykonawców, zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący
nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający tą normę naruszył. Zatem, poza stwierdzeniem, że
postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób zgody z treścią art. 7
ustawy Pzp, Zamawiający nie może odnieść się szerzej, co do treści tego zarzutu.
Podkreślił, że (…) zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak i warunki stawiane
Wykonawcom nie stanowią próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu
Wykonawców. Wszyscy Wykonawcy zostali potraktowani w równy sposób przy zastosowaniu
jednej miary”.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Odwołanie podlega oddaleniu.


Tak jak stwierdzila Izba przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, których
wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot i
ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub
zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz
wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.

W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł zasadniczy zarzut naruszenia art.89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty, jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Wykonawca
wskazał również na nieuprawnione zaniechanie procedury wyjaśniającej, o której stanowi art.
26 ust.3 oraz art.87 ust.1, a także nieuprawnione zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w konsekwencji naruszyło zasady z e
art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.

Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba miała na uwadze wytyczne z art. 190 ust.1
ustawy Pzp, w myśl których strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma
związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek
przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający
dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,
przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.

Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca, w żaden sposób nawet nie
uprawdopodobnił, że składając ofertę i dokonując kalkulacji ceny oferty, miał na uwadze inny
typ kotła, aniżeli kocioł firmy HERZ model Bio Matic BIOCONTROL 500. Zatem wykonawca,
jak słusznie stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie może domagać się
uruchomienia procedury uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp,
czy prowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp i tym bardziej – w
okolicznościach niniejszej sprawy domagać się poprawienia omyłki na podstawie art. 87
ust.2 pkt 3 tej ustawy. Skutkiem uruchomienia procedury, w szczególności, w oparciu o
przepis art. 26 ust.3 ustawy Pzp mogłaby być, co najwyżej zmiana modelu kotła, co nie jest

dopuszczalne na gruncie ustawy Pzp, albowiem intencje wykonawcy nie mogą rozstrzygać o
jego oświadczeniu woli złożonym w ofercie. Wskazywany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
kategorycznie zabrania dokonywania zmian w treści oferty, innych niż będących wynikiem
poprawiania oczywistych omyłek, o których stanowi ust.2 tego artykułu. Tym samym
uzupełnianie dokumentów, potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót
budowlanych nie może prowadzić do zmiany treści złożonej przez wykonawcę oferty, w
szczególności, dokumenty, przedłożone w wyniku uzupełnienia, nie mogą prowadzić do
zmiany zaoferowanego produktu, co w niniejszej sprawie mogłoby zaistnieć, a to stanowiłoby
ewidentne naruszenie i złamanie normy z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tak jak podkreślał
Zamawiający, oferta wykonawcy, pod względem formalno-prawnym zawierała wszystkie
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumenty, zarówno te, dotyczące
właściwości wykonawcy [potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu], jak i
dokumenty odnoszące się do przedmiotu oferty, aczkolwiek te drugie – odnosiły się do
produktu o innych parametrach technicznych, niż wymagany w niniejszym postępowaniu.
Dlatego też, Zamawiający nie tylko nie miał obowiązku wezwania, ale również nie był
uprawniony – w okolicznościach faktycznych sprawy – do kierowania wezwania do
wykonawcy o zmianę – w konsekwencji - karty katalogowej dla innego modelu kotła,
albowiem to w konsekwencji prowadziłoby – jak wskazywała Izba - do zmiany treści oferty.
Izba podkreśla, że obowiązek dokonania poprawienia w ofercie omyłek, innych niż oczywiste
pisarskie lub rachunkowe, a dotyczące niezgodności oferty ze specyfikacją, nie może
powodować istotnych - zasadniczych zmian w treści oferty. Taka omyłka musi być takiego
rodzaju, aby Zamawiający sam w zakresie własnej wiedzy mógł ją poprawić, bez zasięgania
w tym zakresie wiedzy i stanowiska wykonawcy. Tak jak słusznie wskazał Zamawiający,
poprawianie omyłek może być poprzedzone wyjaśnianiem treści oferty, jednak wyjaśnienia
te nie mogą wskazywać, w jaki sposób, zdaniem wykonawcy, omyłki te winny być
poprawione, o ile wskazanie takie wykracza poza dokonywaną zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego wykładnię oświadczenia woli. Za taką niedopuszczalną zmianę,
niemieszczącą się w normie z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznaje, co do zasady
niczym nieuzasadnioną zamianę dokumentu złożonego przez wykonawcę w ofercie na inny
dokument w toku składanych wyjaśnień. W konkluzji Izba stwierdza, że uzasadnioną
konsekwencją, bezspornego wskazania przez Odwołującego w ofercie typu kotła, jaki
zamierza zamontować, wykonując przedmiot zamówienia, [który to kocioł ten nie spełnia
wymogów wskazanych w specyfikacji], było odrzucenie jego oferty zgodnie z treścią art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.


W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



…………………………………………………………