KIO 1646/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1646/13
WYROK
z dnia 19 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę:
Budmiex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie sp. z o.o., ul. świrki i
Wigury 28, 62-200 Gniezno
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni (59-916), ul. Młodych Energetyków 3 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040),
ul. Stawki 40 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1646/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Modernizacja Miejskiej Oczyszczalni Ścieków w Gnieźnie -
kontyuacja” zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie
sp. z o.o., zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 015-020882)
w dniu 22 stycznia 2013 r.
W dniu 5 lipca 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: Budimex S.A. w Warszawie, zwany
dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu oferty (w zakresie, w jakim została ona
zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa) złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni oraz wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego Wykonawcę pomimo braku możliwości
zweryfikowania przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zgodności
treści tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż podejmując
powołane czynności, „naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez EGBUD, pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez EGBUD i naruszenie tym samym zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
uwzględnienia odwołania oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni i udostępnienia jej
Odwołującemu.
Pismem, doręczonym w dniu 9 lipca 2013 r., wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni, zwany dalej Przystępującym,
doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty
złożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w pkt 9.1 wymagał
od wykonawców, aby w celu potwierdzenia, że oferowany przez nich przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, przedłożyli wraz z ofertą opis
urządzeń technicznych (karty katalogowe) oraz zaświadczenia podmiotu uprawnionego
do kontroli jakości (aprobatę techniczną lub deklarację zgodności). Dokumenty te złożone
miały zostać razem z wypełnionym załącznikiem nr 2 do SIWZ „Parametry podstawowych
urządzeń technicznych”. Zgodnie z pkt 9.2 SIWZ „w załączniku nr 2 należy podać nazwę
producenta, precyzyjny i jednoznaczny typ urządzenia oraz informacje na temat
wymaganych przez Zamawiającego parametrów techniczno-eksploatacyjnych danego
urządzenia. Dla wszystkich urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 wykonawca
jest zobowiązany załączyć dokumenty (...). Z załączonych dokumentów musi jednoznacznie
wynikać fakt spełnienia przez oferowane urządzenia parametrów techniczno-
eksploatacyjnych wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z załącznikiem nr 2.”
W pkt 9.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody, „aby oferowane urządzenia
były prototypami. Wymogiem bezwzględnym jest, by były to urządzenia sprawdzone,
pracujące na innych zrealizowanych obiektach przez okres nie krótszy niż 1 rok.”
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie (pkt 11 formularza oferty), w odniesieniu
do załączonych do złożonej przez niego oferty dokumentów zawartych na stronach od 18
do 144, zawarł oświadczenie, że dokumenty te zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak ustaliła Izba na powołanych stronach zawarty został wypełniony
załącznik nr 2 do SIWZ (strony od 18 do 25), a także stanowiące załącznik do niego,
wymagane w pkt 9.1 SIWZ, dokumenty mające potwierdzać spełnianie przez oferowane
urządzenia wymagań określonych przez Zamawiającego (strony od 26 do 144).
Pismem z dnia 7 czerwca 2013 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
mu protokołu postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami, w szczególności
zaś oferty złożonej przez Przystępującego, w tym także dokumentów zawartych na stronach
od 18 do 144.
Pismem z dnia 12 czerwca Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
co było powodem zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie.
Przystępujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2013 r. wyjaśnił, iż poczynione przez niego
zastrzeżenie „oparte jest na praktyce stosowanej w zamówieniach publicznych”. Stwierdził,
iż zastrzeżone przez niego informacje spełniają ustawowe przesłanki objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zaznaczył, że do informacji tych w jego przedsiębiorstwie dostęp mają
tylko wyznaczone osoby. Ponadto oświadczył, że opisy i dokumentacja rozwiązań
technologicznych, konstrukcyjnych i organizacyjnych mają zastosowane wyłącznie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący pismem z dnia 21 czerwca 2013 r. ponowił wniosek zawarty w piśmie
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Zamawiający, pismem z dnia 24 czerwca 2013 r., wezwał Przystępującego
do uzupełniających wyjaśnień w sprawie zasadności zastrzeżenia objęcia tajemnicą
dokumentów złożonych wraz z ofertą. Poinformował jednocześnie tegoż Wykonawcę,
w jego ocenie, przytoczone w pierwszych wyjaśnieniach argumenty „nie wyczerpują
powodów utajnienia przedmiotowej części oferty”. Stwierdził, iż Przystępujący nie proponuje
żadnych swoich rozwiązań technicznych czy technologicznych, brak w dokumentach
zastrzeżonych informacji o organizacji firmy czy przyszłej budowy. Wskazał ponadto,
że warunki rozwiązania i parametry urządzeń opisane zostały w powszechnie dostępnej
SIWZ.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 26 czerwca 2013 r., Przystępujący oświadczył,
iż podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa elementów złożonej przez niego oferty. Twierdził, że zastrzeżone
dokumenty zawierają informacje o dostawcach i producentach, dane handlowe dotyczące
współpracy z nimi, a ich ujawnienie narazi go na odpowiedzialność z tytułu naruszenia
tajemnicy handlowej, a ponadto stanowi zagrożenie dla interesów budowy i
przedsiębiorstwa, uniemożliwi bowiem uzyskanie zaplanowanych warunków dostaw.
Wyjaśniał, że tajemnicę technologiczną stanowi zastosowanie i dobór odpowiednich
urządzeń w celu zapewnienia należytego wykonania umowy. Podkreślił, że do informacji tych
ma dostęp bardzo wąskie grono pracowników przedsiębiorstwa, a ich poufność
zabezpieczają wewnętrzne regulaminy.
W dniu 27 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że Przystępujący
nie wyraził zgody na dobrowolne odtajnienie zastrzeżonych przez niego dokumentów.
Wyjaśnił też, że sam nie może podjąć ryzyka związanego z odtajnieniem powołanych
dokumentów, ponieważ mogłoby go to narazić na konieczność zapłaty odszkodowania
za bezzasadne ich udostępnienie. Jednocześnie w powołanym piśmie Zamawiający
oświadczył Odwołującemu, że nie widzi przeszkód, aby jego przedstawiciele zapoznali się
z protokołem postępowania i jego załącznikami.
Niezależnie od dokonywanych przez siebie ustaleń w zakresie zasadności zastrzeżenia
części oferty Przystępującego, Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2013 r. wzywał tego
Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty, w szczególności zaś treści
złożonego wraz z ofertą uzupełnionego załącznika nr 2 do SIWZ.
Przystępujący pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi
na zadane mu pytania. W treści tegoż pisma wprost powoływał firmy producentów
oferowanych urządzeń, opisywał też parametry samych urządzeń. Wraz z powołanym
pismem złożył również dokumenty opisujące wybrane urządzenia, w tym m.in. podpisane
przez przedstawiciela producenta charakterystyki złożone na stronach od 26 do 30 oferty.
Pismem z dnia 21 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
stron od 31 do 144 oferty, jak bowiem ustalił strony te w samej ofercie nie zostały
poświadczone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Przystępujący przedłożył wraz z pismem
z dnia 24 czerwca 2013 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty.
W dniu 28 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty
złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych oraz
podtrzymanych w toku rozprawy przed Izbą.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wywodził Odwołujący, dostarczone w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego gotowe urządzenia spełniać mają określone, narzucone w SIWZ
parametry, a dokumenty potwierdzające fakt odpowiadania przez te urządzenia
wymaganiom Zamawiającego nie zawierają informacji znanych tylko wykonawcy
składającemu ofertę. Twierdził on bowiem, iż karty katalogowe oferowanych urządzeń
dostępnych na rynku są w obrocie profesjonalnym doskonale znane, podobnie
zaświadczenie podmiotów uprawnionych do kontroli jakości. Wybrany wykonawca
nie oferował indywidualnych, dedykowanych Zamawiającemu rozwiązań, nie może tu zatem
być mowy o jakimkolwiek twórczym, indywidualnym doborze urządzeń. To treść SIWZ
przesądzała jakie parametry mają one spełniać. Odwołujący podkreślał też, że przedmiotem
oferty Przystępującego nie są też warunki dostawy uzgodnione przez tego Wykonawcę
z własnym dostawcami. W jego ocenie Przystępujący w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach nie wykazał, iż podjął niezbędne środki w celu zachowania zastrzeżonych
przez siebie informacji w tajemnicy. Mając na uwadze powołane tu okoliczności,
a także dokonaną przez siebie ocenę wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez
Przystępującego, Odwołujący uznał, że Zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia
mu stron od 18 do 144 oferty złożonej przez Przystępującego.
W ocenie Izby zarzuty stawiane przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, dla skuteczności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji muszą zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
− objęta tajemnicą informacja musi obejmować informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą,
− utajniona informacja nie może być wcześniej ujawniona do wiadomości publicznej,
− przedsiębiorca co do utajnionej informacji podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Izba przystąpiła do rozpoznania zarzutów podnoszonych wobec objęcia tajemnicą
poszczególnych dokumentów złożonych wraz z ofertą Przystępującego, sprawdzając
czy wykazane zostało, że nie spełniona jest choćby jedna z wskazanych tu przesłanek.
Wobec faktu, iż przesłanki te dla skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zastrzeżonych informacji muszą zostać spełnione kumulatywnie, dla uznania
rozpoznawanych zarzutów wystarczającym byłoby wykazanie, iż choćby jedna z nich
nie spełniła się. Pozwoliłoby to bowiem uznać, że dokonane przez Wykonawcę zastrzeżenie
zostało poczynione bez właściwych podstaw ku temu.
Analiza dokumentacji postępowania pozwoliła Izbie stwierdzić, że Przystępujący w toku
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego nie podjął
co do utajnionych przez siebie pierwotnie informacji niezbędnych działań w celu zachowania
ich poufności. Jak sam Przystępujący w toku rozprawy przed Izbą stwierdził „uzupełnienia i
wyjaśnienia składane przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie zostały
objęte przez niego zastrzeżeniem tajemnicy, dlatego też zostały sformułowane
w taki sposób, aby nie naraziło go to na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec
dostawców oferowanych przez niego urządzeń”. Samo to oświadczenie w zestawieniu
z treścią pism z dnia 17 i 24 czerwca 2013 r. oraz załączonych do niego dokumentów
pozwala uznać, że działanie Przystępującego nie spełnia przesłanek skuteczności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji. Pisma te, zgodnie z powołanym
oświadczeniem Przystępującego, nie zawierają w swej treści stwierdzenia, że informacje
w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Co istotne,
wraz z tymi pismami Przystępujący złożył Zamawiającemu komplet dokumentów opisujących
urządzenia ujawnione w złożonym wraz z ofertą uzupełnionym załączniku nr 2 do SIWZ.
Jak to wyżej wskazano, dokumenty te zawarte zostały na stronach od 26 do 144.
Okoliczności te pozwoliły uznać Izbie, iż Przystępujący nie dochował należytej staranności
w celu zachowania poufności powołanych dokumentów.
Uwzględniając, iż zgodnie z pkt 9.2 SIWZ opisy urządzeń technicznych (karty katalogowe)
oraz zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości (aprobaty techniczne
lub deklaracje zgodności) odnosić się miały do wszystkich urządzeń ujętych w treści
uzupełnionego załącznika nr 2 do SIWZ, Izba uznała, iż także co do treści tegoż załącznika
(str. od 18 do 25 oferty) zastrzeżenie tajemnicy dokonane przez Przystępującego
nie jest skuteczne. Już bowiem z samych dokumentów złożonych z uzupełnionym
załącznikiem nr 2 do SIWZ każdy profesjonalista mógłby powziąć informację
jakie urządzenia Przystępujący zaoferował Odwołującemu, a tym samym jakie urządzenia
wskazał w powołanym załączniku nr 2 do SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż najpóźniej od dnia 25 czerwca 2013 r.
(data z prezentaty, jaką opatrzone jest pismo Przystępującego z dnia 24 czerwca 2013 r.,
wraz z którym Wykonawca ten uzupełnił żądane przez Zamawiającego dokumenty),
dokumenty zawarte na stronach od 18 do 144 oferty złożonej przez Przystępującego nie były
objęte skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy. Nie istniały zatem powody, aby Odwołujący
nie mógł zapoznać się z ich treścią.
Niemniej jednak, co istotne w tej konkretnej sprawie, Zamawiający w piśmie
z dnia 27 czerwca 2013 r. oświadczył, iż nie widzi przeszkód, aby przedstawiciele
Odwołującego zapoznali się z treścią protokołu postępowania oraz załącznikami do niego.
Faktem, iż informację tę opatrzył jednocześnie adnotacją „z wyjątkiem informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”, nie mniej jednak z całokształtu okoliczności,
w szczególności z treści korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym,
jak i z Przystępującym, co do zasadności zastrzeżenia dokumentów złożonych na stronach
od 18 do 144 oferty Przystępującego, wynika, że Zamawiający czyniąc powołaną adnotację
odnosił się jedynie do egzemplarzy powołanych dokumentów złożonych wraz ofertą. Wnioski
te dodatkowo uprawdopodabnia sposób, w jaki Zamawiający doręczył Prezesowi Izby kopię
dokumentacji poświadczoną za zgodność z oryginałem. Jedynie część oferty (strony od 18
do 144) została zapakowana w odrębną, zamkniętą kopertę i oznaczona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Pozostała część dokumentacji postępowania, w tym pisma
Przystępującego z 17 i 24 czerwca 2013 r. zostały przekazane w segregatorach, z którymi
każdy, komu by je przekazano, bez przeszkód mógłby się zapoznać. Pozwoliło to uznać
Izbie, iż przywołane tu pisma Przystępującego z 17 i 24 czerwca 2013 r. (a także złożone
wraz z nimi dokumenty oznaczone m.in. jako strony od 26 do 144 oferty – stanowiące
de facto inne egzemplarze tych samych pism) były traktowane przez Zamawiającego,
jako jawne załączniki do protokołu postępowania.
Co szczególnie istotne, w tym właśnie kontekście, Odwołujący, w toku rozprawy przed Izbą,
wyjaśnił, iż „nie dokonał wglądu do protokołu i jego załączników uznając, że treść oferty i
jego załączników leży w jego zainteresowaniu, natomiast nie widział potrzeby zapoznawania
się z pozostałymi pismami, stanowiącymi załączniki do protokołu”. Tym samym oczywistym
jest, że Odwołujący sam pozbawił się możliwości zapoznania się dokumentami,
o których odtajnienie i udostępnienie wnosi w odwołaniu. Nie dołożył on zatem należytej
staranności w swym działaniu – nie podjął bowiem wszystkich działań, które mógł podjąć,
aby zapoznać się z treścią oferty Przystępującego. Fakt ten pozwolił Izbie uznać,
że w rozpoznawanym przypadku, uwzględniając faktyczne inne traktowanie
przez Zamawiającego egzemplarzy pism złożonych wraz z ofertą Przystępującego od innych
egzemplarzy tych samych pism złożonych z późniejszymi wyjaśnieniami,
nie można stwierdzić, że Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu dokumentów,
o wgląd do których prosił. Z punktu widzenia Odwołującego nieistotnym było bowiem,
z którym egzemplarzem tego samego pisma się zapozna, ważnym było jedynie poznanie
treści tychże pism. Jak sam jednak oświadczył, nie widział potrzeby zapoznania się
dokumentami stanowiącymi załączniki do protokołu. Dlatego też Izba uznała, że podnoszone
przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96
ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia mu zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez Przystępującego nie zasługują na uznanie.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcia, Izba uznała również, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający w sposób dyskryminujący Odwołującego i naruszający przepisy ustawy
Pzp różnicował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym Izba uznała,
że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 19 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę:
Budmiex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie sp. z o.o., ul. świrki i
Wigury 28, 62-200 Gniezno
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni (59-916), ul. Młodych Energetyków 3 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040),
ul. Stawki 40 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1646/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Modernizacja Miejskiej Oczyszczalni Ścieków w Gnieźnie -
kontyuacja” zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie
sp. z o.o., zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 015-020882)
w dniu 22 stycznia 2013 r.
W dniu 5 lipca 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: Budimex S.A. w Warszawie, zwany
dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu oferty (w zakresie, w jakim została ona
zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa) złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni oraz wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego Wykonawcę pomimo braku możliwości
zweryfikowania przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zgodności
treści tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż podejmując
powołane czynności, „naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez EGBUD, pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez EGBUD i naruszenie tym samym zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
uwzględnienia odwołania oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni i udostępnienia jej
Odwołującemu.
Pismem, doręczonym w dniu 9 lipca 2013 r., wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego EGBUD sp. z o.o. w Bogatyni, zwany dalej Przystępującym,
doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty
złożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w pkt 9.1 wymagał
od wykonawców, aby w celu potwierdzenia, że oferowany przez nich przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, przedłożyli wraz z ofertą opis
urządzeń technicznych (karty katalogowe) oraz zaświadczenia podmiotu uprawnionego
do kontroli jakości (aprobatę techniczną lub deklarację zgodności). Dokumenty te złożone
miały zostać razem z wypełnionym załącznikiem nr 2 do SIWZ „Parametry podstawowych
urządzeń technicznych”. Zgodnie z pkt 9.2 SIWZ „w załączniku nr 2 należy podać nazwę
producenta, precyzyjny i jednoznaczny typ urządzenia oraz informacje na temat
wymaganych przez Zamawiającego parametrów techniczno-eksploatacyjnych danego
urządzenia. Dla wszystkich urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 wykonawca
jest zobowiązany załączyć dokumenty (...). Z załączonych dokumentów musi jednoznacznie
wynikać fakt spełnienia przez oferowane urządzenia parametrów techniczno-
eksploatacyjnych wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z załącznikiem nr 2.”
W pkt 9.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody, „aby oferowane urządzenia
były prototypami. Wymogiem bezwzględnym jest, by były to urządzenia sprawdzone,
pracujące na innych zrealizowanych obiektach przez okres nie krótszy niż 1 rok.”
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie (pkt 11 formularza oferty), w odniesieniu
do załączonych do złożonej przez niego oferty dokumentów zawartych na stronach od 18
do 144, zawarł oświadczenie, że dokumenty te zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak ustaliła Izba na powołanych stronach zawarty został wypełniony
załącznik nr 2 do SIWZ (strony od 18 do 25), a także stanowiące załącznik do niego,
wymagane w pkt 9.1 SIWZ, dokumenty mające potwierdzać spełnianie przez oferowane
urządzenia wymagań określonych przez Zamawiającego (strony od 26 do 144).
Pismem z dnia 7 czerwca 2013 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
mu protokołu postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami, w szczególności
zaś oferty złożonej przez Przystępującego, w tym także dokumentów zawartych na stronach
od 18 do 144.
Pismem z dnia 12 czerwca Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
co było powodem zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie.
Przystępujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2013 r. wyjaśnił, iż poczynione przez niego
zastrzeżenie „oparte jest na praktyce stosowanej w zamówieniach publicznych”. Stwierdził,
iż zastrzeżone przez niego informacje spełniają ustawowe przesłanki objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zaznaczył, że do informacji tych w jego przedsiębiorstwie dostęp mają
tylko wyznaczone osoby. Ponadto oświadczył, że opisy i dokumentacja rozwiązań
technologicznych, konstrukcyjnych i organizacyjnych mają zastosowane wyłącznie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący pismem z dnia 21 czerwca 2013 r. ponowił wniosek zawarty w piśmie
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Zamawiający, pismem z dnia 24 czerwca 2013 r., wezwał Przystępującego
do uzupełniających wyjaśnień w sprawie zasadności zastrzeżenia objęcia tajemnicą
dokumentów złożonych wraz z ofertą. Poinformował jednocześnie tegoż Wykonawcę,
w jego ocenie, przytoczone w pierwszych wyjaśnieniach argumenty „nie wyczerpują
powodów utajnienia przedmiotowej części oferty”. Stwierdził, iż Przystępujący nie proponuje
żadnych swoich rozwiązań technicznych czy technologicznych, brak w dokumentach
zastrzeżonych informacji o organizacji firmy czy przyszłej budowy. Wskazał ponadto,
że warunki rozwiązania i parametry urządzeń opisane zostały w powszechnie dostępnej
SIWZ.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 26 czerwca 2013 r., Przystępujący oświadczył,
iż podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa elementów złożonej przez niego oferty. Twierdził, że zastrzeżone
dokumenty zawierają informacje o dostawcach i producentach, dane handlowe dotyczące
współpracy z nimi, a ich ujawnienie narazi go na odpowiedzialność z tytułu naruszenia
tajemnicy handlowej, a ponadto stanowi zagrożenie dla interesów budowy i
przedsiębiorstwa, uniemożliwi bowiem uzyskanie zaplanowanych warunków dostaw.
Wyjaśniał, że tajemnicę technologiczną stanowi zastosowanie i dobór odpowiednich
urządzeń w celu zapewnienia należytego wykonania umowy. Podkreślił, że do informacji tych
ma dostęp bardzo wąskie grono pracowników przedsiębiorstwa, a ich poufność
zabezpieczają wewnętrzne regulaminy.
W dniu 27 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że Przystępujący
nie wyraził zgody na dobrowolne odtajnienie zastrzeżonych przez niego dokumentów.
Wyjaśnił też, że sam nie może podjąć ryzyka związanego z odtajnieniem powołanych
dokumentów, ponieważ mogłoby go to narazić na konieczność zapłaty odszkodowania
za bezzasadne ich udostępnienie. Jednocześnie w powołanym piśmie Zamawiający
oświadczył Odwołującemu, że nie widzi przeszkód, aby jego przedstawiciele zapoznali się
z protokołem postępowania i jego załącznikami.
Niezależnie od dokonywanych przez siebie ustaleń w zakresie zasadności zastrzeżenia
części oferty Przystępującego, Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2013 r. wzywał tego
Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty, w szczególności zaś treści
złożonego wraz z ofertą uzupełnionego załącznika nr 2 do SIWZ.
Przystępujący pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi
na zadane mu pytania. W treści tegoż pisma wprost powoływał firmy producentów
oferowanych urządzeń, opisywał też parametry samych urządzeń. Wraz z powołanym
pismem złożył również dokumenty opisujące wybrane urządzenia, w tym m.in. podpisane
przez przedstawiciela producenta charakterystyki złożone na stronach od 26 do 30 oferty.
Pismem z dnia 21 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
stron od 31 do 144 oferty, jak bowiem ustalił strony te w samej ofercie nie zostały
poświadczone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Przystępujący przedłożył wraz z pismem
z dnia 24 czerwca 2013 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty.
W dniu 28 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty
złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych oraz
podtrzymanych w toku rozprawy przed Izbą.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wywodził Odwołujący, dostarczone w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego gotowe urządzenia spełniać mają określone, narzucone w SIWZ
parametry, a dokumenty potwierdzające fakt odpowiadania przez te urządzenia
wymaganiom Zamawiającego nie zawierają informacji znanych tylko wykonawcy
składającemu ofertę. Twierdził on bowiem, iż karty katalogowe oferowanych urządzeń
dostępnych na rynku są w obrocie profesjonalnym doskonale znane, podobnie
zaświadczenie podmiotów uprawnionych do kontroli jakości. Wybrany wykonawca
nie oferował indywidualnych, dedykowanych Zamawiającemu rozwiązań, nie może tu zatem
być mowy o jakimkolwiek twórczym, indywidualnym doborze urządzeń. To treść SIWZ
przesądzała jakie parametry mają one spełniać. Odwołujący podkreślał też, że przedmiotem
oferty Przystępującego nie są też warunki dostawy uzgodnione przez tego Wykonawcę
z własnym dostawcami. W jego ocenie Przystępujący w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach nie wykazał, iż podjął niezbędne środki w celu zachowania zastrzeżonych
przez siebie informacji w tajemnicy. Mając na uwadze powołane tu okoliczności,
a także dokonaną przez siebie ocenę wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez
Przystępującego, Odwołujący uznał, że Zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia
mu stron od 18 do 144 oferty złożonej przez Przystępującego.
W ocenie Izby zarzuty stawiane przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, dla skuteczności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji muszą zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
− objęta tajemnicą informacja musi obejmować informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą,
− utajniona informacja nie może być wcześniej ujawniona do wiadomości publicznej,
− przedsiębiorca co do utajnionej informacji podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Izba przystąpiła do rozpoznania zarzutów podnoszonych wobec objęcia tajemnicą
poszczególnych dokumentów złożonych wraz z ofertą Przystępującego, sprawdzając
czy wykazane zostało, że nie spełniona jest choćby jedna z wskazanych tu przesłanek.
Wobec faktu, iż przesłanki te dla skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zastrzeżonych informacji muszą zostać spełnione kumulatywnie, dla uznania
rozpoznawanych zarzutów wystarczającym byłoby wykazanie, iż choćby jedna z nich
nie spełniła się. Pozwoliłoby to bowiem uznać, że dokonane przez Wykonawcę zastrzeżenie
zostało poczynione bez właściwych podstaw ku temu.
Analiza dokumentacji postępowania pozwoliła Izbie stwierdzić, że Przystępujący w toku
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego nie podjął
co do utajnionych przez siebie pierwotnie informacji niezbędnych działań w celu zachowania
ich poufności. Jak sam Przystępujący w toku rozprawy przed Izbą stwierdził „uzupełnienia i
wyjaśnienia składane przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie zostały
objęte przez niego zastrzeżeniem tajemnicy, dlatego też zostały sformułowane
w taki sposób, aby nie naraziło go to na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec
dostawców oferowanych przez niego urządzeń”. Samo to oświadczenie w zestawieniu
z treścią pism z dnia 17 i 24 czerwca 2013 r. oraz załączonych do niego dokumentów
pozwala uznać, że działanie Przystępującego nie spełnia przesłanek skuteczności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji. Pisma te, zgodnie z powołanym
oświadczeniem Przystępującego, nie zawierają w swej treści stwierdzenia, że informacje
w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Co istotne,
wraz z tymi pismami Przystępujący złożył Zamawiającemu komplet dokumentów opisujących
urządzenia ujawnione w złożonym wraz z ofertą uzupełnionym załączniku nr 2 do SIWZ.
Jak to wyżej wskazano, dokumenty te zawarte zostały na stronach od 26 do 144.
Okoliczności te pozwoliły uznać Izbie, iż Przystępujący nie dochował należytej staranności
w celu zachowania poufności powołanych dokumentów.
Uwzględniając, iż zgodnie z pkt 9.2 SIWZ opisy urządzeń technicznych (karty katalogowe)
oraz zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości (aprobaty techniczne
lub deklaracje zgodności) odnosić się miały do wszystkich urządzeń ujętych w treści
uzupełnionego załącznika nr 2 do SIWZ, Izba uznała, iż także co do treści tegoż załącznika
(str. od 18 do 25 oferty) zastrzeżenie tajemnicy dokonane przez Przystępującego
nie jest skuteczne. Już bowiem z samych dokumentów złożonych z uzupełnionym
załącznikiem nr 2 do SIWZ każdy profesjonalista mógłby powziąć informację
jakie urządzenia Przystępujący zaoferował Odwołującemu, a tym samym jakie urządzenia
wskazał w powołanym załączniku nr 2 do SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż najpóźniej od dnia 25 czerwca 2013 r.
(data z prezentaty, jaką opatrzone jest pismo Przystępującego z dnia 24 czerwca 2013 r.,
wraz z którym Wykonawca ten uzupełnił żądane przez Zamawiającego dokumenty),
dokumenty zawarte na stronach od 18 do 144 oferty złożonej przez Przystępującego nie były
objęte skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy. Nie istniały zatem powody, aby Odwołujący
nie mógł zapoznać się z ich treścią.
Niemniej jednak, co istotne w tej konkretnej sprawie, Zamawiający w piśmie
z dnia 27 czerwca 2013 r. oświadczył, iż nie widzi przeszkód, aby przedstawiciele
Odwołującego zapoznali się z treścią protokołu postępowania oraz załącznikami do niego.
Faktem, iż informację tę opatrzył jednocześnie adnotacją „z wyjątkiem informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”, nie mniej jednak z całokształtu okoliczności,
w szczególności z treści korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym,
jak i z Przystępującym, co do zasadności zastrzeżenia dokumentów złożonych na stronach
od 18 do 144 oferty Przystępującego, wynika, że Zamawiający czyniąc powołaną adnotację
odnosił się jedynie do egzemplarzy powołanych dokumentów złożonych wraz ofertą. Wnioski
te dodatkowo uprawdopodabnia sposób, w jaki Zamawiający doręczył Prezesowi Izby kopię
dokumentacji poświadczoną za zgodność z oryginałem. Jedynie część oferty (strony od 18
do 144) została zapakowana w odrębną, zamkniętą kopertę i oznaczona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Pozostała część dokumentacji postępowania, w tym pisma
Przystępującego z 17 i 24 czerwca 2013 r. zostały przekazane w segregatorach, z którymi
każdy, komu by je przekazano, bez przeszkód mógłby się zapoznać. Pozwoliło to uznać
Izbie, iż przywołane tu pisma Przystępującego z 17 i 24 czerwca 2013 r. (a także złożone
wraz z nimi dokumenty oznaczone m.in. jako strony od 26 do 144 oferty – stanowiące
de facto inne egzemplarze tych samych pism) były traktowane przez Zamawiającego,
jako jawne załączniki do protokołu postępowania.
Co szczególnie istotne, w tym właśnie kontekście, Odwołujący, w toku rozprawy przed Izbą,
wyjaśnił, iż „nie dokonał wglądu do protokołu i jego załączników uznając, że treść oferty i
jego załączników leży w jego zainteresowaniu, natomiast nie widział potrzeby zapoznawania
się z pozostałymi pismami, stanowiącymi załączniki do protokołu”. Tym samym oczywistym
jest, że Odwołujący sam pozbawił się możliwości zapoznania się dokumentami,
o których odtajnienie i udostępnienie wnosi w odwołaniu. Nie dołożył on zatem należytej
staranności w swym działaniu – nie podjął bowiem wszystkich działań, które mógł podjąć,
aby zapoznać się z treścią oferty Przystępującego. Fakt ten pozwolił Izbie uznać,
że w rozpoznawanym przypadku, uwzględniając faktyczne inne traktowanie
przez Zamawiającego egzemplarzy pism złożonych wraz z ofertą Przystępującego od innych
egzemplarzy tych samych pism złożonych z późniejszymi wyjaśnieniami,
nie można stwierdzić, że Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu dokumentów,
o wgląd do których prosił. Z punktu widzenia Odwołującego nieistotnym było bowiem,
z którym egzemplarzem tego samego pisma się zapozna, ważnym było jedynie poznanie
treści tychże pism. Jak sam jednak oświadczył, nie widział potrzeby zapoznania się
dokumentami stanowiącymi załączniki do protokołu. Dlatego też Izba uznała, że podnoszone
przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96
ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia mu zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez Przystępującego nie zasługują na uznanie.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcia, Izba uznała również, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający w sposób dyskryminujący Odwołującego i naruszający przepisy ustawy
Pzp różnicował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym Izba uznała,
że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………